Dommer: Stenvik
(1)Under saksforberedelsen for Høyesterett har det oppstått tvist mellom partene om fremleggelse av en skriftlig forklaring, jf. tvisteloven § 21-12 andre ledd.
(2)Målselv kommune har ved prosesskriv 15. mars 2026 fremlagt en skriftlig forklaring fra A, som avga forklaring for tingretten og lagmannsretten. Onos Ole Nordmo & Sønn AS har i prosesskriv 16. mars 2026 motsatt seg at forklaringen fremlegges. Partene har deretter inngitt flere prosesskriv hvor de redegjør for sitt syn på fremleggelsen.
(3)Målselv kommune anfører i hovedsak at ankende part har samtykket til fremleggelsen av den skriftlige forklaringen, ved korrespondanse per telefon og e-post mellom prosessfullmektigene i februar 2026. Bindende samtykke til å godta en utenrettslig erklæring kan gis før erklæringen er utferdiget, jf. Rt-1984-1456. Det er ikke grunnlag for å trekke samtykket tilbake.
(4)Onos Ole Nordmo & Sønn AS mener den skriftlige forklaringen som er fremlagt er noe annet enn det som ble forespeilet i februar. Et eventuelt samtykke kan derfor ikke sies å dekke det som nå er fremlagt.
(5)Forberedende dommer bemerker at skriftlige forklaringer i saken bare kan legges frem dersom partene er enige om dette, eller det gis adgang til å avhøre den som har avgitt forklaringen, jf. tvisteloven § 21-12 andre ledd første punktum.
(6)Kommunens prosessfullmektig sendte 23. februar 2026 en e-post til ankende parts prosessfullmektig, hvor det fremgår at kommunen ønsket å få vitnet A til å skrive en «uttalelse om de spørsmål som behandles i den sakkyndige erklæringen som [Onos Ole Nordmo & Sønn] har lagt frem», og reiste spørsmål om ankende part hadde «noen innvendinger til dette». Den 27. februar 2026 diskuterte prosessfullmektigene spørsmålet på telefon. Senere samme dag sendte ankende parts prosessfullmektig en e-post til kommunens prosessfullmektig hvor det heter: «Jeg kommer ikke til å protestere på dette.»
(7)Ankende part har gjort gjeldende at spørsmålene 1–11 i den skriftlige forklaringen gjelder temaer som ikke omfattes av samtykket. Kommunen har på sin side anført at de 11 første spørsmålene er nødvendige for at svarene på spørsmålene 12–14 skal kunne «settes inn i kontekst og tolkes presist».
(8)Forberedende dommer bemerker at et forhåndssamtykke til fremleggelse av en skriftlig forklaring ikke kan anses å rekke lenger enn ordlyden, forstått i lys av øvrige tolkningsfaktorer, gir rimelig sikker dekning for. I dette tilfellet gjelder samtykket etter sin ordlyd spørsmål som er behandlet i en erklæring fra sakkyndig vitne Stenersen. Det er ingen øvrige tolkningsmomenter som gir grunnlag for å fravike den naturlige forståelsen av ordlyden. Når spørsmålene 1–11 og svarene på disse ikke er knyttet til Stenersens erklæring, men anføres å utgjøre en kontekst for spørsmålene 12–14, faller de utenfor det som samtykket gir rimelig sikker dekning for. Samtykket gir derfor ikke grunnlag for å fremlegge de delene av den skriftlige forklaringen som behandler spørsmålene 1–11.
(9)Med hensyn til spørsmålene 12–14 har ankende part anført at erklæringen ikke samsvarer med det vitnet forklarte for lagmannsretten. Kommunen har bestridt at det er noen motsetning mellom den muntlige og den skriftlige forklaringen.
(10)Et samtykke til fremleggelse kan bare anses å omfatte en skriftlig forklaring som samsvarer med vitnets tidligere muntlige forklaring. Forberedende dommer bemerker at det ikke foreligger noe referat fra vitnets forklaring for lagmannsretten, og at det heller ikke på annet grunnlag er mulig å ta stilling til om den skriftlige forklaringen samsvarer med forklaringen for lagmannsretten. Når partene er uenige om det er samsvar mellom forklaringene, tilsier hensynet til kontradiksjon at motparten gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen, jf. tvisteloven § 1-1 andre ledd. Dette innebærer at heller ikke de delene av den skriftlige forklaringen som behandler spørsmålene 12–14, kan fremlegges før bevisopptak er berammet, og vitnet er innkalt og har bekreftet at det vil møte for å svare på spørsmål, jf. § 21-12 andre ledd andre punktum, samt HR-2009-1734-U avsnitt 5 og HR-2024-640-U avsnitt 9.
(11)Det følger av tvisteloven § 27-2 andre ledd at krav om bevisopptak må settes frem snarest mulig under saksforberedelsen. Anken ble tillatt fremmet 8. oktober 2025 og ankeforhandlingen er berammet 8. april 2026. Det er uklart om bevisopptak i det hele tatt vil la seg gjennomføre før ankeforhandlingen, og det fremstår som tvilsomt om fristen i § 27-2 andre ledd kan anses overholdt. Da ingen av partene har begjært bevisopptak, er det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette nå.
(12)Den skriftlige forklaringen fra vitnet A, fremlagt som bilag 1 til kommunens prosesskriv 15. mars 2026, må etter dette tas ut av saken.