Tre meglerhus hadde etablert indre selskaper med nøkkelmedarbeidere. Et indre selskap er ikke et selvstendig rettssubjekt, og virksomheten drives fortsatt i meglerhusets navn. Nøkkelmedarbeiderne fremtrer ikke utad som selskapsdeltakere, men påtar seg et begrenset ansvar for underskudd og får rett til en andel av overskuddet. Organiseringen var begrunnet i et ønske om at nøkkelmedarbeiderne skulle bære økonomisk risiko, at arbeidsavtalene ikke lenger skulle være regulert av arbeidsmiljøloven, og at skattekostnader skulle reduseres. Organiseringen var klarert med Skatteetaten. Spørsmålet i saken var om den også var forenlig med verdipapirhandelloven og lov om alternative investeringsfond. Høyesterett kom til at bruk av indre selskap er lovlig. Organiseringen er ikke i strid med vilkåret om at tillatelser bare kan gis til aksjeselskaper. Etablering av indre selskap innebærer ikke at meglerhusene har endret selskapsform. De indre selskapene kan heller ikke anses å drive konsesjonspliktig virksomhet uten tillatelse, ettersom de ikke opptrer utad eller utøver egen virksomhet. Det er fortsatt meglerhusene som yter investeringstjenester, driver investeringsvirksomhet og forvalter fond. Det forelå derfor ikke hjemmel for å pålegge meglerhusene å endre organisering. Statens anke ble forkastet. Dommen klargjør rettsvirkningene av foretaksformen indre selskap og forholdet til finansregulatorisk lovgivning. Rettsområde: Verdipapirhandel og fondsforvaltning
(1)Dommer Stenvik: Sakens spørsmål og bakgrunn
(2)Saken gjelder gyldigheten av et forvaltningsvedtak rettet mot to verdipapirforetak og en forvalter av alternative investeringsfond. Spørsmålet er om verdipapirhandelloven og lov om forvaltning av alternative investeringsfond er til hinder for å inngå avtaler om opprettelse av indre selskap med konsesjonshaver som hovedmann og nøkkelmedarbeidere som stille deltakere.
(3)Clarksons Securities AS og Pareto Securities AS har tillatelse til å yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet etter verdipapirhandelloven § 9-1. Pareto Alternative Investments AS har tillatelse til å forvalte alternative investeringsfond etter lov om forvaltning av alternative investeringsfond – heretter AIF-loven – § 2-2. Etter verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4 kan slike tillatelser bare gis til aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.
(4)I 2017 vurderte Pareto Securities å etablere et indre selskap med nøkkelmedarbeidere som stille deltakere. I den forbindelse anmodet foretaket i desember 2017 om bindende forhåndsuttalelse fra skattemyndighetene. Spørsmålene var om et indre selskap ville bli behandlet som deltakerlignet selskap etter skattelovgivningen, om etableringen ville bli ansett å innebære realisasjon av foretakets virksomhet, og om det måtte betales arbeidsgiveravgift og finansskatt på arbeidsgodtgjørelse til stille deltakere. Finansskatt på lønn til ansatte som utfører finansielle aktiviteter, var innført med virkning fra inntektsåret 2017, jf. folketrygdloven § 23-2 a.
(5)Bakgrunnen for anmodningen og den ønskede selskapsmodellen ble beskrevet slik: «Skattyter har i dag ansatte som inngår i Pareto-konsernets Global Partnership- program (heretter benevnt ‘partnerne’). For å redusere risikoen for uønsket risikotakning ønsker imidlertid Skattyter å etablere en virksomhet sammen med partnerne for å drive virksomheten til Skattyter, og hvor partnerne dermed tar på seg økonomisk risiko og blir eksponert for tap. Virksomheten tenkes organisert som et indre selskap. Den planlagte indre selskapsetableringen er betinget av at det oppnås en positiv bindende forhåndsuttalelse. Det indre selskapets virksomhet vil være å drive Skattyters virksomhet som er å drive med investeringstjenester, prosjektfinansiering, finansiell rådgivning, corporate finance-tjenester, samt annen virksomhet som har naturlig sammenheng med dette. … Skattyter vil etter planen stille hele sin norske virksomhet til disposisjon for det indre selskapet uten å overdra denne.»
(6)Skatteetaten svarte i januar 2018 at det planlagte indre selskapet ville bli behandlet som et selskap med deltakerfastsetting, at etableringen ikke ville bli ansett som realisasjon av foretakets virksomhet, og at det ikke skal betales arbeidsgiveravgift eller finansskatt på arbeidsgodtgjørelse til deltakere i det indre selskapet.
(7)Clarksons Securities sendte noe senere tilsvarende spørsmål om gevinstbeskatning, arbeidsgiveravgift og finansskatt, som ble besvart på samme måte.
(8)De tre foretakene inngikk deretter, i tiden mellom januar og september 2018, avtaler om etablering av indre selskaper med sine respektive nøkkelmedarbeidere som stille deltakere. De stille deltakerne stilte sin fulle arbeidskapasitet til disposisjon for de indre selskapene og påtok seg begrenset ansvar for virksomhetenes forpliktelser. Til gjengjeld fikk de rett til arbeidsgodtgjørelse og overskuddsandel fastsatt etter nærmere retningslinjer.
(9)I februar 2018 sendte Pareto Securities en orientering om selskapsetableringen til Finanstilsynet. Her ble bakgrunnen beskrevet på følgende måte: «Bakgrunnen for å etablere [det indre selskapet] har vært et ønske om å redusere risikoen for uønsket risikotakning blant selskapets sentrale medarbeidere. Ved å etablere et indre selskap tar partnerne på seg økonomisk risiko og blir eksponert for tap, noe som det antas vil være disiplinerende i så måte. Selskapsdeltakelse gir også mer fleksibilitet og avtalefrihet i forholdet til partnerne, blant annet ved at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om oppsigelsesvern ikke gjelder. Det har også vært antatt at modellen ville medføre at selskapet ville få reduserte kostnader knyttet til særskatt på lønn i finansnæringen (finansskatt). Dette er blitt bekreftet i en bindende forhåndsuttalelse fra Skatteetaten. Modellen er blitt innført blant flere av selskapets konkurrenter og vil således medføre at Pareto får samme skattevilkår som konkurrentene.»
(10)Det ble understreket at de konsesjonspliktige tjenestene fortsatt skulle utføres av Pareto Securities, som ville være fullt ansvarlig for virksomheten overfor kunder, myndigheter og andre som berøres av foretakets virksomhet.
(11)Clarksons Securities og Pareto Alternative Investments sendte noe senere lignende orienteringer til Finanstilsynet.
(12)I oktober 2020 påla Finanstilsynet foretakene å endre organiseringen slik at ingen deler av de konsesjonspliktige virksomhetene «gjennom avtale om indre selskap stilles til disposisjon for, ytes av, eller overføres til et indre selskap». Påleggene rettet mot Clarksons Securities og Pareto Securities bygde på at avtalene om indre selskap innebar at «konsesjonspliktig virksomhet skal stilles til disposisjon for det indre selskapet mot vederlag», og at «investeringstjenester ytes av det indre selskapet». Finanstilsynet la til grunn at dette «innebærer en organisering i strid med forutsetningene for tillatelsen og i strid med verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd første punktum, jf. § 9-9 første ledd». For Pareto Alternative Investments ble det gitt en tilsvarende begrunnelse med henvisning til AIF-loven § 2-2 og § 2-4.
(13)Vedtakene ble påklagd til Finansdepartementet, som 20. juni 2023 stadfestet Finanstilsynets vedtak. Departementets vedtak bygger på at de indre selskapene utøver investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis, i strid med verdipapirhandelloven § 9-1 og AIF-loven § 2-2. Om dette heter det i vedtaket: «De stille deltakerne har ikke lenger et ansettelsesforhold i foretakene, men skal utelukkende jobbe for de indre selskapene. Investeringsvirksomheten de utøver, utøves altså i de indre selskapene. Når de stille deltakerne deltar i investeringsvirksomhet, utøver de indre selskapene investeringsvirksomheten basert på lønnsomhet, og altså på forretningsmessig basis.»
(14)Departementet fant det ikke nødvendig å ta stilling til om de indre selskapene også yter investeringstjenester overfor tredjepersoner. Spørsmålet om avtalene innebærer organisering i strid med verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4, er ikke berørt i vedtaket.
(15)Foretakene reiste sak mot staten med krav om at departementets vedtak kjennes ugyldig. Ved Oslo tingretts dom 11. april 2024 ble staten frifunnet. Tingretten bygde på at kravene i verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4 om at tillatelser bare kan gis til aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, må forstås som et forbud mot organisering med indre selskaper. Retten mente videre at den konsesjonsbelagte virksomheten i realiteten var overført til og ble drevet i de indre selskapene, i strid med tillatelsene.
(16)Dommen ble påanket, og Borgarting lagmannsrett kom 25. mars 2025 til motsatt resultat. Finansdepartementets vedtak ble kjent ugyldig som følge av feil rettsanvendelse og bevisvurdering. Etter lagmannsrettens syn kan verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4 ikke forstås som et generelt forbud mot opprettelse av indre selskaper. De indre selskapene kan heller ikke anses å utøve konsesjonspliktig virksomhet i strid med verdipapirhandelloven § 9-1 og AIF-loven § 2-2.
(17)Staten ved Finansdepartementet har anket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen.
(18)Under behandlingen i ankeutvalget ble anken avvist for et foretak som var part i saken for de lavere instanser, Carnegie AS. Dette selskapets rettslige interesse var bortfalt som følge av at virksomheten var overdratt til DNB Bank ASA. For øvrig ble anken tillatt fremmet.
(19)Ankende part – staten ved Finansdepartementet – har i korte trekk gjort gjeldende:
(20)Finansdepartementets vedtak er gyldig.
(21)De indre selskapene driver virksomhet i selskapslovens forstand, selv om de ikke er selvstendige rettssubjekter og ikke opptrer utad. Utøvelse av konsesjonspliktig virksomhet gjennom indre selskap er i strid med verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4, som krever at slik virksomhet organiseres som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Den organiseringen som ankemotpartene har valgt, strider ikke bare mot lovens ordlyd, men også mot formålet, som er å sikre at konsesjonspliktig virksomhet drives i betryggende organisatoriske former som er egnet for tilsyn.
(22)Det kan ikke lede til et annet resultat at Finanstilsynet tidligere har akseptert organisering med indre selskap. Praksisen var i strid med en naturlig forståelse av ordlyden og forarbeidene, og den har ikke vært så fast, utbredt og kjent at den kan tillegges avgjørende vekt ved lovtolkningen.
(23)Staten ved Finansdepartementet har lagt ned slik påstand: «1. Staten v/Finansdepartementet frifinnes. 2. Staten v/Finansdepartementet tilkjennes sakskostnader for alle instanser.»
(24)Ankemotpartene – Pareto Securities AS, Pareto Alternative Investments AS og Clarksons Securities AS – har i korte trekk gjort gjeldende:
(25)Finansdepartementets vedtak mangler hjemmel i lov og er ugyldig.
(26)Den konsesjonspliktige virksomheten utøves av foretakene selv. De indre selskapene er ikke egne rettssubjekter, og de kan dermed ikke yte investeringstjenester, drive investeringsvirksomhet eller forvalte fond. Et indre selskap er et rent internt avtaleforhold mellom selskapsdeltakerne, hvor det vesentlige er at foretakenes virksomhet drives for deltakernes felles regning og risiko. Foretakene har ikke overført den konsesjonspliktige virksomheten til de indre selskapene i strid med verdipapirhandelloven § 9-1 og AIF-loven § 2-2.
(27)Etablering av indre selskaper innebærer heller ikke at foretakene er organisert i strid med verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4. Det foreligger ingen holdepunkter for at organiseringen er mindre betryggende, eller at tilsynet blir vanskeligere.
(28)Kredittilsynet, senere Finanstilsynet, har iallfall fra 1991 konsekvent akseptert organisering med indre selskaper. Også rundskriv og forskrifter har forutsatt at slik organisering er tillatt. I den utstrekning lovtekst og forarbeider skulle anses å åpne for flere tolkningsalternativer, må denne praksisen tillegges avgjørende vekt.
(29)Pareto Securities AS, Pareto Alternative Investments AS og Clarksons Securities AS har lagt ned slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Pareto Securities AS, Pareto Alternative Investments AS og Clarksons Securities AS tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.» Mitt syn på saken Problemstillinger
(30)Tvistespørsmålet er om Finansdepartementets vedtak 20. juni 2023 er ugyldig. Ved vedtaket stadfestet departementet Finanstilsynets pålegg om retting med hjemmel i verdipapirhandelloven § 19-7 første ledd, jf. § 9-1 første ledd og § 9-9 første ledd, og AIF-loven § 9-3 første ledd, jf. § 2-2 første ledd og § 2-4 første ledd. Pålegget gikk ut på å endre foretakenes organisering, slik at ingen deler av den konsesjonspliktige virksomheten «stilles til disposisjon for, ytes av, eller overføres til et indre selskap». Vedtaket må forstås som et pålegg om å avvikle de indre selskapene.
(31)Verdipapirhandelloven § 19-7 første ledd åpner for pålegg om retting dersom Finanstilsynet «har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven». AIF-loven § 9-3 første ledd gir en tilsvarende hjemmel når en forvalter «ikke har overholdt sine plikter etter bestemmelser i lov eller forskrift, eller har handlet i strid med vilkår for tillatelsen». Vedtakets gyldighet beror etter dette på om avtalene om indre selskaper er i strid med loven.
(32)Verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd første punktum har denne ordlyden: «Investeringstjenester som ytes overfor tredjepersoner, og investeringsvirksomhet som drives på forretningsmessig basis, kan bare utøves av verdipapirforetak som har tillatelse til dette fra Finanstilsynet, og av kredittinstitusjoner som har tillatelse til å yte slike tjenester og drive slik virksomhet etter finansforetaksloven.»
(33)I § 9-9 første ledd heter det: «Tillatelse til å yte investeringstjenester eller drive investeringsvirksomhet kan gis til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.»
(34)Spørsmålene blir etter dette om organiseringen innebærer at de indre selskapene yter investeringstjenester eller driver investeringsvirksomhet i strid med § 9-1, eller om den er i strid med kravet til foretaksform i § 9-9. Dette er rettsanvendelsesspørsmål som domstolene kan prøve fullt ut.
(35)Problemstillingene er de samme for forvaltere av alternative investeringsfond etter bestemmelsene i AIF-loven § 2-2 og § 2-4.
(36)Jeg nevner at de nevnte bestemmelsene gjennomfører EØS-forpliktelser. Partene er imidlertid enige om at EØS-retten er uten betydning for tolkningsspørsmålene i denne saken. Jeg er enig i det og går derfor ikke inn på EØS-regelverket. Nærmere om indre selskaper
(37)Ettersom statens anførsler for Høyesterett bygger på at etablering av indre selskaper generelt er i strid med loven, er det først nødvendig å si noe om hva indre selskaper er og hvilke rettsvirkninger de har.
(38)Et selskap i selskapslovens forstand er en økonomisk virksomhet som utøves for to eller flere deltakeres felles regning og risiko, når minst én av deltakerne har ubegrenset personlig ansvar for virksomhetens samlede forpliktelser, jf. § 1-1 første ledd. Uttrykket «felles regning og risiko» innebærer at deltakerne er forpliktet til å dekke driftsunderskudd og underbalanse. Uten at det er sagt direkte, er det dessuten ment å gi uttrykk for at deltakerne har rett til andeler av driftsoverskudd og formue, jf. Ot.prp. nr. 47 (1984–1985) del II punkt 2.2 på side 13.
(39)Et indre selskap er et selskap som ikke «opptrer som sådant overfor tredjemann», jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav b. Dette innebærer at minst én av deltakerne må opptre utad. Deltakere som ikke opptrer utad og har et begrenset ansvar for virksomhetens forpliktelser, er stille deltakere, jf. § 1-2 første ledd bokstav d. Ansvarsbegrensningen for stille deltakere gjelder også overfor godtroende tredjeparter, jf. § 2-4 fjerde ledd.
(40)Når bare én av deltakerne opptrer utad, betegnes denne som hovedmann. Et indre selskap med hovedmann og én eller flere stille deltakere kalles gjerne stille selskap, se Geir Woxholth, Advokatrett, 2025 side 429–430. De indre selskapene i denne saken er stille selskaper.
(41)Spørsmålet om et indre selskap kan være subjekt for rettslige posisjoner, må i prinsippet besvares for den enkelte regel hvor dette har betydning. Utgangspunktet er imidlertid klart nok: Indre selskaper er ikke selvstendige rettssubjekter. Dette følger av selskapsloven § 2-1 andre ledd, som bestemmer at rettigheter, forpliktelser og partsstilling tilregnes deltakerne, men ikke stille deltakere. Det samme er lagt til grunn i selskapslovens forarbeider, se spesialmerknadene til § 2-1 i Ot.prp. nr. 47 (1984–1985) del V punkt 2.2 på side 37. I et stille selskap er det således bare hovedmannen som kan være subjekt for rettigheter og forpliktelser, og som kan ha partsstilling.
(42)Gudmund Knudsen har i «Stille selskap og stille deltakere. Noen spørsmål», i Gudmund Knudsen, Kristin Normann og Geir Woxholth (red.), Selskap, konkurs og rettskilder. Festskrift til Mads Henry Andenæs 70 år, 2010 på side 118–119 gitt følgende beskrivelse av hovedmannens stilling: «Et indre selskap, herunder et stille selskap, er ikke et eget rettssubjekt. I indre selskap er det etter selskapsloven § 2-1 andre ledd deltakerne som er subjekt for selskapets rettigheter og plikter, likevel slik at dette ikke gjelder for stille deltakere. Dette betyr at i stille selskap er det hovedmannen som er subjekt for selskapets rettigheter og plikter. Dette betyr at det er hovedmannen som ses på som eier av virksomheten, er kontraktspart i selskapets avtaler, og som har partsstilling overfor domstoler og andre myndigheter. Hovedmannens posisjon må ses i sammenheng med at de stille deltakerne ikke skal framtre utad. Deltakerforholdet er et internt forhold mellom hovedmannen og de stille deltakerne, og overfor omverdenen skal virksomheten som drives innenfor rammen av det stille selskapet, ses på som hovedmannens virksomhet.»
(43)Også internt i rettsfellesskapet står stille deltakere i en særstilling. De er ikke medlemmer av selskapsmøtet og deltar ikke i forvaltningen av selskapet, jf. selskapsloven § 2-8 andre ledd andre punktum og § 2-20 tredje ledd. I et stille selskap vil det således være hovedmannen som utgjør selskapsmøtet og forvalter selskapet.
(44)Oppsummert kan et stille selskap etter selskapslovens regler karakteriseres som et rettsforhold mellom avtalepartene hvor de stille deltakerne påtar seg et begrenset ansvar for hele eller deler av hovedmannens virksomhet mot en rett til andel av overskuddet fra denne, samtidig som de ikke tar del i styringen eller forvaltningen av selskapet.
(45)Det hører med i bildet at indre selskaper skatterettslig er egne beregningsenheter. Etter skatteforvaltningsloven § 8-9 skal det inngis selskapsregnskap, som skal inneholde «spesifikasjon av selskapets brutto formue og inntekt» mv. Indre selskaper omfattes også av regnskapslovens regler om regnskapsplikt, jf. § 1-2 første ledd nr. 4. Det er imidlertid sikker rett at disse reglene ikke innebærer at indre selskaper anses som selvstendige rettssubjekter. Etter skatteloven § 2-2 andre ledd bokstav c er indre selskaper ikke egne skattesubjekter. Og regnskapsplikt er pålagt til tross for at indre selskaper ikke er selvstendige rettssubjekter, jf. NOU 2015: 10 Lov om regnskapsplikt punkt 10.1.2 på side 276–277. Innebærer stiftelsen av indre selskap at foretakene er organisert i strid med verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4?
(46)Verdipapirhandelloven § 9-9 første ledd fastsetter at tillatelse til konsesjonspliktig virksomhet bare gis til «aksjeselskap eller allmennaksjeselskap». Etter AIF-loven § 2-4 første ledd gjelder det samme for ekstern forvalter av alternative investeringsfond. Den naturlige forståelsen av ordlyden er at det med dette stilles krav til selskapsform. For verdipapirhandelloven § 9-9 følger dette uttrykkelig av tredje ledd, som viser tilbake til «kravet til foretaksform i første ledd».
(47)Denne forståelsen er også i samsvar med forarbeidene. I proposisjonen til verdipapirhandelloven vises det blant annet til «den trygghet det ligger i at slik virksomhet drives i foretaksformer hvor det er etablert betryggende organisasjonsstrukturer, herunder at det vil være et styre som har et overordnet ansvar for virksomheten», jf. Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) punkt 6.1.5 på side 77. I forarbeidene til AIF-loven gjengis forslaget fra en arbeidsgruppe nedsatt av Finanstilsynet på oppdrag fra Finansdepartementet, hvor det heter at det er «naturlig å kreve at søker enten er organisert som et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap», jf. Prop. 77 L (2013–2014) punkt 6.1.2 på side 31.
(48)Ankemotpartene er stiftet som aksjeselskaper, og det er fra statens side ikke påberopt at vedtektene, styringen eller forvaltningen av selskapene på noe punkt strider mot aksjelovens bestemmelser. Den omstendighet at foretakene har inngått avtaler om deltakelse i indre selskaper, innebærer verken formelt eller reelt at de har endret selskapsform. De er fortsatt fullt ut underlagt aksjelovens regler om styring og forvaltning av egen virksomhet.
(49)Staten har anført at organiseringen med indre selskaper vanskeliggjør tilsynet med virksomheten og strider mot lovgivningens formål, som er å legge til rette for sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter og å sikre investorbeskyttelse, jf. verdipapirhandelloven § 1-1. Det er blant annet pekt på at organiseringen er mer kompleks og krever utvidede kontroller av avtaleverk, kapitalkrav og innflytelse over virksomheten.
(50)De påberopte vanskelighetene for tilsynet er i liten grad konkretisert og underbygd. De var heller ikke en del av begrunnelsen for Finansdepartementets vedtak. Slik saken er opplyst for Høyesterett, er det lite som tyder på at organisering med indre selskaper gjør tilsynet særlig utfordrende. Det er lagt frem flere eksempler på vedtak og uttalelser, de eldste fra begynnelsen av 1990-årene, som viser at tilsynsmyndighetene ikke har hatt innsigelser mot indre selskaper i seg selv, men blant annet har presisert at de stille deltakerne ikke må kunne øve innflytelse over driften eller organiseringen ut over det som følger av arbeidet de skal utføre for foretakene, at virksomheten må innrettes i samsvar med verdipapirhandelloven, og at etableringen av indre selskap ikke må være til hinder for eller vanskeliggjøre tilsyn, innsyn, kontroll eller sanksjonsmuligheter. Denne praksisen tyder på at eventuelle utfordringer ved tilsynet er overkommelige.
(51)Det er heller ikke holdepunkter for at organiseringen strider mot hensynet til investorbeskyttelse. Som nevnt er det fortsatt foretakene som opptrer utad og er forpliktet overfor kundene.
(52)Staten har også anført at forarbeidene til finansforetaksloven § 13-4 om utkontraktering tilsier at konsesjonspliktig virksomhet ikke kan organiseres med indre selskaper. I Banklovkommisjonens innstilling NOU 2011: 8 B Ny finanslovgivning står det i punkt 10.2.5 på side 675 at man må skille mellom «bruk av selvstendige oppdragstakere og den form for intern organisering eller oppstykking av arbeidsområdene når det gjelder forvaltning av virksomhet i et finansforetak, som til dels er gjennomført i henhold til en avtale mellom finansforetaket og en gruppe av dets medarbeidere, organisert på ulike måter innenfor selskapslovens regler om stille eller indre selskap». Det heter videre samme sted at paragrafen ikke skal «gi adgang til å etablere slike interne organisatoriske enheter til å forestå deler av virksomheten i et finansforetak, uavhengig av om dette kommer til uttrykk for omverden eller ikke». Staten mener å kunne utlede av dette at organisering med indre selskap er i strid med finansforetaksloven § 7-1, som sier at banker skal organiseres som allmennaksjeselskap eller som sparebank, og tar dette til inntekt for at slik organisering også strider mot verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4.
(53)Jeg er ikke enig i dette og finner det tilstrekkelig å peke på at uttalelsene ikke er knyttet til finansforetaksloven § 7-1, og ikke kaster lys over tolkningen av verdipapirhandelloven § 9-9 og AIF-loven § 2-4.
(54)Det at et foretak som driver konsesjonspliktig virksomhet, deltar som hovedmann i et indre selskap, er etter dette i seg selv ikke i strid med verdipapirhandelloven § 9-9 eller AIF-loven § 2-4. For at slik organisering skal være lovlig, må imidlertid selskapsavtalen utformes og driften innrettes slik at foretaket fortsatt kan oppfylle sine plikter overfor kunder, offentlige myndigheter og andre, i samsvar med alminnelige krav fastsatt i lov og forskrift, herunder verdipapirhandelloven § 9-16 og AIF-loven § 3-1, § 3-2 og § 3-5. Det er ikke påberopt brudd på noen slike plikter i denne saken. Driver de indre selskapene investeringsvirksomhet i strid med verdipapirhandelloven § 9-1 og AIF-loven § 2-2?
(55)Finansdepartementets vedtak bygger på at de indre selskapene henholdsvis driver investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis i strid med verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd og forvalter alternative investeringsfond i strid med AIF-loven § 2-2 første ledd. Som nevnt tok departementet ikke stilling til om de også yter investeringstjenester overfor tredjepersoner.
(56)Investeringsvirksomhet er kjøp og salg av finansielle instrumenter for egen regning, jf. verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 3. Det fremgår av det jeg allerede har sagt om stille selskaper, at det er hovedmennene, og ikke selskapene eller de stille deltakerne, som har partsstilling i avtaler om kjøp og salg. Når de stille deltakerne tar beslutninger om kjøp og salg, opptrer overfor tredjeparter mv., gjør de det på vegne av hovedmennene, og ikke på vegne av de stille selskapene eller på egne vegne.
(57)Staten har anført at det følger av selskapsloven § 1-1 første ledd at et indre selskap må anses å drive virksomhet. Bestemmelsen sier at selskapsloven gjelder «når en økonomisk virksomhet utøves for to eller flere deltakeres felles regning og risiko». Etter statens syn må den konsesjonsbelagte virksomheten i vår sak anses som «en økonomisk virksomhet» som «utøves» av de indre selskapene.
(58)Selskapsloven § 1-1 første ledd kan etter min mening ikke forstås på denne måten. Det den sier, er at virksomheten drives for deltakernes felles regning og risiko, ikke at virksomheten drives av selskapet. For andre selskaper enn indre selskaper vil virksomheten riktignok også drives av selskapet. Men i stille selskaper er det bare hovedmannens virksomhet som drives for deltakernes felles regning og risiko, slik jeg allerede har redegjort for.
(59)De indre selskapene i denne saken er stiftet og forvaltes i samsvar med selskapslovens regler. Det er avtalt at virksomheten skal drives i hovedmannens navn, med hovedmannen som utad ansvarlig deltaker. De stille deltakerne har begrenset ansvar, og deltakelsen fremtrer ikke utad. Underskudd og overskudd fordeles og betales i samsvar med en avtalt fordelingsmekanisme. Forvaltningen av selskapet hører under hovedmannen, og de stille deltakerne plikter å følge hovedmannens beslutninger og instruksjoner. Dette må også gjelde de deler av virksomheten som ikke er direkte rettet mot tredjeperson, men som nok kan ha tilsynsmessig betydning. Avtalene har bestemmelser om at de stille deltakerne skal konsulteres i saker av særlig betydning for selskapet, men de kan ikke instruere hovedmannen om hvordan virksomheten skal utøves.
(60)Staten har imidlertid fremhevet avtalenes regulering av virksomheten i de indre selskapene. Selskapsavtalene for Pareto Securities Indre Selskap og Pareto Alternative Investments Indre Selskap har sammenfallende bestemmelser som lyder slik: «Hovedmannen skal, uten å overføre eiendomsretten, stille hele sin norske virksomhet eksklusivt til disposisjon for Selskapet, herunder systemverdier i form av goodwill, ervervet know-how og andre nåværende og fremtidige immaterielle rettigheter knyttet til Selskapets virksomhet.»
(61)Avtalen om Clarksons Securities Indre Selskap har en lignende bestemmelse, hvor det heter: «From the Start Date the Company shall rent the Business from [Clarksons Securities], and the Business shall be carried out by the Company from the Start Date. [Clarksons Securities] shall still own the Business and the ownership to assets, rights and obligations related to the Business shall remain with [Clarksons Securities]. However, [Clarksons Securities] shall place the whole Business to the Company’s disposal at the terms set out in this Agreement.»
(62)Formuleringene gir isolert sett inntrykk av at det stiftes rettigheter for de indre selskapene i hovedmennenes aktiva, og at virksomhetene er ment å skulle utøves av de indre selskapene. En slik forståelse lar seg imidlertid ikke forene med den valgte selskapsmodellen, som innebærer at de indre selskapene ikke er egne rettssubjekter. Bestemmelsene om at virksomhetene skal drives i hovedmennenes navn, og at de indre selskapene ikke skal fremtre utad, er klare og entydige. Når bestemmelsene leses i sammenheng med avtalene for øvrig, er det derfor mest nærliggende å forstå de siterte klausulene som forsøk på å klargjøre hvilke virksomheter som skal drives av hovedmennene for deltakernes felles regning og risiko. Det er ingen ting som tyder på at partene har forstått dem annerledes. Det er følgelig fortsatt Pareto Securities og Clarksons Securities, og ikke de indre selskapene, som driver konsesjonsbelagt virksomhet etter verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd.
(63)Forvaltning av alternative investeringsfond er porteføljeforvaltning og risikostyring, hvor midlene til forvaltning er innhentet fra et antall investorer og investeres i henhold til en definert investeringsstrategi, jf. AIF-loven § 1-2 bokstav a og c. Det er foretakene, og ikke de indre selskapene, som foretar og gjennomfører investeringsbeslutninger på vegne av fondene, og som er ansvarlige for porteføljeforvaltningen og risikostyringen. Det betyr at det er Pareto Alternative Investments, og ikke det indre selskapet, som driver forvaltning etter AIF-loven § 2-2. Konklusjon og sakskostnader
(64)Det er ikke godtgjort at Pareto Securities og Clarksons Securities er organisert eller utøver virksomhet i strid med verdipapirhandelloven § 9-1 eller § 9-9, eller at Pareto Alternative Investments er organisert eller driver forvaltning i strid med AIF-loven § 2-2 eller § 2-4. Det betyr at verken verdipapirhandelloven § 19-7 første ledd eller AIF-loven § 9-3 første ledd gir hjemmel for å pålegge foretakene å avvikle de indre selskapene. Finansdepartementets vedtak er dermed ugyldig, og anken må forkastes.
(65)Ankemotpartene har vunnet saken og har krav på sakskostnader for Høyesterett etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-5 første ledd. Det er fremlagt sakskostnadsoppgave på 988 025 kroner, som i sin helhet er salær for 156 timers arbeid. Ankemotpartene har delvis fradragsrett for merverdiavgift, og har krevd forholdsmessig dekning av merverdiavgift for hvert av selskapene, til sammen 184 255 kroner. Kravet tas til følge.
(66)Jeg stemmer for denne
(67)Dommer Bull: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(68)Dommer Steinsvik: Likeså.
(69)Dommer Vang: Likeså.
(70)Dommer Webster: Likeså.
(71)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne