Tiltalte ble i lagmannsretten dømt for forsøk på drap etter at han hadde dyttet en papirklump ned i halsen på et to år gammelt barn, slik at barnet ikke fikk puste. Han forsøkte å få den ut igjen, men lyktes ikke. Han fikk deretter barnets mor til å ringe etter ambulanse. Ambulansen kom raskt til stedet, og papirklumpen ble fjernet slik at barnet overlevde. Lagmannsretten dømte ham også for kroppskrenkelse og fastsatte samlet straff til fengsel i syv år. I tingretten var tiltalte blitt frifunnet for forsøk på drap fordi det ikke var bevist at det var han som hadde dyttet papirklumpen inn. Lagmannsretten hadde vurdert om tiltalte ved å få barnets mor til å ringe etter ambulanse frivillig hadde avverget dødsfølgen, slik at han likevel ikke kunne straffes for forsøk på drap, jf. straffeloven § 16 andre ledd om tilbaketreden. Lagmannsretten kom imidlertid til at vilkåret om frivillig tilbaketreden ikke var oppfylt. Retten viste til at tiltalte ikke hadde noen lovlige handlingsalternativer til å tilkalle hjelp. Dersom han hadde latt barnet dø, ville den eneste måten å unngå straffansvar på vært å begå nye straffbare handlinger, for eksempel å påvirke barnets mor. Høyesterett viser til at en tilbaketreden ikke er frivillig dersom gjerningspersonen regnet med å bli avslørt. Det avgjørende er hvordan vedkommende bedømte situasjonen, ikke rettens vurdering av muligheten for å slippe unna. Lagmannsrettens begrunnelse viste ikke at den hadde vurdert tiltaltes bedømmelse av situasjonen. Det kan heller ikke legges til grunn et helt generelt vilkår om at handlingsalternativet må være lovlig. Lagmannsrettens dom ble derfor opphevet for forsøk på drap. Dommen har betydning for vurderingen av om det foreligger straffrihet ved frivillig tilbaketreden fra forsøk. Rettsområde: Strafferett, straffeloven § 16
(1)Dommer Hellerslia: Sakens spørsmål og bakgrunn
(2)Saken gjelder forsøk på drap. Spørsmålet er om handlingen er straffri fordi tiltalte frivillig avverget dødsfølgen, jf. straffeloven § 16 andre ledd.
(3)A ble 16. mai 2023 tiltalt for overtredelse av straffeloven § 275, jf. § 16 om forsøk på drap. Grunnlaget lyder slik, jf. post I: «Lørdag 18. april 2020 om kvelden i ---gata 0 i X dyttet han en papirklump ned i svelget til B, f. 00.00.17, slik at hun ikke fikk puste. B overlevde fordi hun fikk førstehjelp av ambulansepersonell på stedet.»
(4)Tiltalen gjaldt også overtredelse av straffeloven § 271 om kroppskrenkelse, ved at A ved flere anledninger skal ha slått B i ansiktet, jf. post II. Endelig gjaldt tiltalen overtredelse av legemiddelloven § 31 andre ledd, jf. § 24 første ledd, ved at han skal ha røyket hasj, jf. post IV.
(5)Sistnevnte tiltalepost var i tillegg rettet mot C, som er mor til B og venn av A. C var etter post III også tiltalt for grov mishandling av sin datter, jf. straffeloven § 283. Jeg kommer i det følgende ikke inn på forholdene som gjelder C.
(6)Ved Romerike og Glåmdal tingretts dom 16. september 2024 ble A frikjent for samtlige tiltaleposter og for krav om oppreisningserstatning. Frifinnelsen for forsøk på drap er begrunnet med at hans forklaring om at barnet hadde fått i seg papirklumpen mens han var opptatt med noe annet, ikke kunne utelukkes.
(7)Påtalemyndigheten anket over frifinnelsen for post I og II.
(8)Eidsivating lagmannsrett avsa dom 5. juni 2025, der de deler av domsslutningen som gjelder A, lyder slik: «1. A, født 00.00.1986, dømmes for brudd på straffeloven § 275, jf. § 16 og straffeloven § 271, jf. straffeloven § 79 bokstav a, til fengsel i 7 – syv – år. Til fradrag i straffen kommer 14 – fjorten – dager utholdt i varetekt. … 3. A dømmes til å betale oppreisningserstatning til B med 300 000 – trehundretusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.»
(9)A ble altså dømt for forsøk på drap og for kroppskrenkelse, samt til å betale oppreisningserstatning. Det går fram av dommen at erstatningen er knyttet til domfellelsen for drapsforsøk.
(10)A anket over saksbehandlingen, lovanvendelsen og straffutmålingen. Han krevde også ny behandling av erstatningskravet. Anken over lovanvendelsen gjelder lagmannsrettens anvendelse av straffeloven § 16 andre ledd om tilbaketreden fra forsøk.
(11)I beslutning 20. oktober 2025 tillot Høyesteretts ankeutvalg anken fremmet for lovanvendelsen og straffutmålingen, men ikke for saksbehandlingen. Det ble ikke gitt samtykke til ny behandling av erstatningskravet, men det er bemerket at dersom anken fører fram, kan det også få betydning for avgjørelsen av dette kravet.
(12)A har lagt ned prinsipal påstand om at lagmannsrettens dom oppheves, subsidiært at han dømmes for brudd på straffeloven § 273 og § 271 og anses på mildest mulig måte hva gjelder straff og erstatning, og atter subsidiært at straffen nedsettes.
(13)Påtalemyndigheten har lagt ned påstand om at anken forkastes. Mitt syn på saken Hendelsesforløpet
(14)Lagmannsretten la følgende hendelsesforløp til grunn: «A kom til Cs leilighet i løpet av kvelden den 18. april 2020. I løpet av kvelden hadde B kastet opp flere ganger og det var krevende å gi henne mat. Både at B kastet opp og at C strevde med mating var normalt for dem. Også A var involvert i matingen. På et tidspunkt, rundt kl. 22.30 om kvelden, mistet A besinnelsen. Han dyttet en ball bestående av 2 våtservietter og 2 ark tørkepapir inn i Bs munn, forbi tungen og det myke ganevevet og ned i svelget hennes. Der ble ballen sittende fast og blokkerte inngangen til pusterøret, slik at B ikke fikk tilstrekkelig oksygen til lungene. A ba deretter, etter kort tid, C om å ringe etter ambulanse. Hun ringte til AMK ca. kl. 22.35 og oppdrag ble iverksatt umiddelbart. Første ambulansemedarbeider, D, var inne i leiligheten få minutter etter at C ringte AMK. B hadde da sluttet å puste og var bevisstløs. D fjernet den nevnte papirballen fra Bs svelg og la den ved siden av seg. … … … B var bevisst da hun kom til sykehuset. Hun ble skrevet ut etter omtrent 2 døgn, og har kommet fra hendelsen uten fysiske varige mén. Det er på det rene at hendelsen var livstruende, og at B ville ha dødd etter kort tid om papirballen ikke hadde blitt fjernet. Det er en rekke detaljer den aktuelle kvelden som ikke lar seg fastslå med sikkerhet i ettertid. Det er heller ikke avgjørende, da lagmannsretten har kommet til at det kan fastslås med sikkerhet at A sto bak drapsforsøket og utviste forsett med tanke på dødsfølgen. Ut fra beviskravet i straffesaker legger lagmannsretten til grunn at A raskt angret på det han hadde gjort og at både han og C forsøkte å få ut papirbiten ved både å åpne Bs munn og ved å dunke henne i ryggen. …»
(15)Forsett for dødsfølgen er av lagmannsretten med henvisning til HR-2022-1323-A avsnitt 27 begrunnet slik: «Det er allmennkunnskap at et barn vil dø av kvelning hvis det får et stort fremmedlegeme i halsen. Det er ingen forhold ved A som tilsier at han ikke visste dette. Han har utdanning og normale kognitive evner. Etter lagmannsrettens syn har han dermed holdt det for sannsynlig at B ville dø da han presset papirballen ned i svelget hennes.»
(16)Lagmannsretten så det videre slik at det ikke forelå frivillig tilbaketreden fra forsøk i medhold av straffeloven § 16 andre ledd. Jeg kommer tilbake til begrunnelsen for lagmannsrettens konklusjon på dette punktet. Bortfall av straffansvar for forsøkshandlinger ved tilbaketreden
(17)En regel om at den som gjør seg skyldig i forsøk, kan unngå straffansvar ved å tre tilbake fra forsøket, kan i hovedsak begrunnes på to måter. For det første er fullbyrdelsesforsettet mindre fast og straffverdig når gjerningspersonen trer tilbake slik at lovbruddet likevel ikke fullbyrdes, og for det andre vil straffrihet kunne gi gjerningspersonen et incitament til å avstå fra videre handlinger eller avverge følgen av handlingen, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 200. Begrunnelsen har sammenheng med den tradisjonelle begrunnelsen for at forsøk er straffbart – gjerningspersonens forsett og skadefølgeprinsippet, jf. proposisjonen side 100–101.
(18)Straffeloven § 16 lyder slik: «Den som har forsett om å fullbyrde et lovbrudd som kan medføre fengsel i 1 år eller mer, og som foretar noe som leder direkte mot utføringen, straffes for forsøk, når ikke annet er bestemt. Den som frivillig avstår fra å fullbyrde lovbruddet eller avverger at det blir fullbyrdet, straffes likevel ikke for forsøk.»
(19)Straffrihetsregelen i andre ledd gjelder både ufullendte og fullendte forsøk. Ved ufullendte forsøk vil tilbaketreden gå ut på å avstå fra å fullbyrde lovbruddet, mens det ved fullendte forsøk vil gå ut på å avverge at lovbruddet blir fullbyrdet, altså en aktiv handling. I vår sak hadde gjerningspersonen gjort alt som var nødvendig for at den fornærmede skulle miste livet – drapsforsøket var fullendt. Bortfall av straffansvar ved tilbaketreden forutsetter da at gjerningspersonen avverger dødsfølgen.
(20)Det er et vilkår at avvergelseshandlingen lykkes – straffrihetsregelen gjelder for den som «avverger» fullbyrdelse, i dette tilfellet dødsfølgen. Forsøket som A gjorde på å ta ut papirklumpen før AMK ble kontaktet, kan derfor ikke gi straffrihet, siden han ikke lyktes. Slike forsøk kan imidlertid ha betydning for straffutmålingen, jf. straffeloven § 78 bokstav b.
(21)Paragraf 16 andre ledd stiller på den annen side ikke vilkår om hvordan gjerningspersonen avverger at lovbruddet blir fullbyrdet, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 417, der det er vist til at det ikke er noe i veien for å få hjelp av andre. Ved at A oppfordret C til å ringe til AMK, bidro han til at dødsfølgen ble avverget. Påtalemyndigheten har ikke bestridt at han ved dette i tilstrekkelig grad medvirket til at dødsfølgen ble avverget.
(22)Det springende punktet er om A frivillig bidro til å avverge dødsfølgen, slik § 16 andre ledd krever for at en tilbaketreden skal føre til straffrihet. A var ikke under noen form for fysisk tvang eller trusler. Spørsmålet er om det at barnets mor – C – var til stede i leiligheten, og at handlingen hans dermed sto i fare for å bli avslørt, innebar at avvergelsen reelt sett ikke var frivillig. Nærmere om kravet om at en tilbaketreden må være frivillig – særlig for forsøkshandlinger som er utført i nærvær av andre
(23)Høyesterett har i HR-2019-47-A musegift drøftet vilkåret om at en tilbaketreden må være frivillig. Det heter i avsnitt 28 og 29: «En naturlig språklig forståelse av uttrykket ‘frivillig’, sammenholdt med det jeg har sagt om bakgrunnen for bestemmelsen, leder tanken i retning av at den handlende må ha truffet en bevisst beslutning i en situasjon hvor det – etter gjerningspersonens oppfatning – fantes reelle handlingsalternativer for ham. Dersom det for den handlende fremsto slik at det ikke var noen annen realistisk mulighet enn å avstå fra å fullbyrde lovbruddet, eller å avverge fullbyrdelsen, er det lite naturlig å karakterisere en tilbaketreden som ‘frivillig’. Spesialmotivene til § 16 gir støtte til en slik forståelse, se den nevnte proposisjonen [Ot.prp. nr. 90 (2003–2004)] side 416. Departementet fastslår her at frivillighetsvilkåret i § 16 andre ledd skal forstås på samme måte som ‘af egen fri Vilje’ i den tidligere § 50. Det fremholdes så at kravet til frivillighet ikke bare er oppfylt av ‘den som ombestemmer seg på grunn av anger, men også av lovbryteren som snur av frykt for å bli tatt’. Det fremgår imidlertid at vedkommende må ha tatt et ‘reelt valg mellom å avstå fra lovbruddet og å fullbyrde det’. Det sentrale i denne sammenhengen er understrekningen av at den handlende må ha tatt et ‘reelt valg’. Jeg kommer tilbake til spørsmålet om betydningen av frykt for å bli oppdaget.»
(24)Gjerningspersonen må altså ha truffet en bevisst beslutning i en situasjon der det – slik vedkommende oppfattet det – fantes reelle handlingsalternativer.
(25)Etter å ha behandlet spørsmålet om tilbaketreden der gjerningspersonen møter på hindringer for gjennomføringen – noe som først og fremst er aktuelt ved ufullendte forsøk – sies det i avsnittene 35 til 37 følgende om hvordan kravet til frivillighet skal forstås der vedkommende er – eller står i fare for å bli – oppdaget: «Etter § 50 i den tidligere straffeloven var det for fullendt forsøk et krav om at tilbaketreden skjedde ‘forinden han endnu ved, at den forbryderske Virksomhed er opdaget’. Dette kravet er ikke videreført i straffeloven 2005. I tilknytning til dette er det uttalelser i forarbeidene som også gir veiledning for en situasjon som i saken her. I Ot.prp .nr. 90 (2003–2004) heter det på side 416: ‘I motsetning til etter gjeldende rett er det for de fullendte forsøk ikke noe krav at tilbaketredenen skjer før lovbryteren vet at den forbryterske virksomhet er oppdaget. Men momentet vil ha betydning i vurderingen av om tilbaketredenen er frivillig. Det avgjørende vil være om lovbryteren til tross for at virksomheten er oppdaget, regner med å kunne fullføre lovbruddet uten å bli tatt.’ Departementets presisering – ‘uten å bli tatt’ – er i denne sammenheng det sentrale. En typisk situasjon er at både lovbruddet og hvem som er lovbryteren er avslørt, og at vedkommende derfor vil bli ‘tatt’, for eksempel fordi politiet allerede er på gjerningsstedet. Da er det selvsagt ikke ‘frivillig’ om vedkommende gir opp det hele, eller avverger følgen av det han har satt i gang. Men det er grunn til å gå noe videre: Dersom det under gjennomføringen av et påbegynt lovbrudd oppstår forhold som vedkommende regner med vil føre til at han blir avslørt om han ikke trer tilbake, har jeg vanskelig for å se det som ‘frivillig’ om han av den grunn avstår fra eller avverger at lovbruddet blir fullbyrdet, jf. også den refererte presiseringen fra forarbeidene – ‘uten å bli tatt’.»
(26)De rettslige utgangspunktene er oppsummert slik i avsnitt 42: «Oppstår det under gjennomføringen av en forsøkshandling forhold som vedkommende regner med vil føre til avsløring om foretagendet ikke avbrytes, eller fullbyrdelsen avverges, og han derfor trer tilbake, er kravet til frivillighet i straffeloven § 16 andre ledd i alminnelighet ikke oppfylt.»
(27)Musegift-dommen gjaldt et tilfelle der gjerningspersonen hadde drapshensikt. I vår sak har lagmannsretten ikke lagt til grunn at gjerningspersonen hadde drapshensikt, men at det forelå såkalt sannsynlighetsforsett for dødsfølge, jf. straffeloven § 22 første ledd bokstav b. Jeg forstår videre lagmannsretten slik at handlingen ble utført spontant og uten noen aktiv tanke om følgene av handlingen – han «mistet besinnelsen» – men at han hadde passiv kunnskap om at handlingen han utførte, ville gi dødsfølge. Selv om handlingen – å dytte en papirklump ned i halsen til et barn – er særegen, er forsett basert på passiv kunnskap om følgen aktuell i mange saker om drapsforsøk. Gjerningspersonen vil i slike tilfeller på handlingstidspunktet ikke ha oppmerksomheten rettet mot følgen av handlingen. I etterkant vil det imidlertid kunne gå opp for hen hvor alvorlig følgen vil være, noe som i seg selv vil kunne anspore til et valg om å avverge følgen. Et valg som er motivert på denne måten, vil i utgangspunktet måtte anses som frivillig.
(28)Når musegift-dommen viser til at det under gjennomføringen oppstår forhold som gjerningsmannen regner med vil føre til avsløring, må det leses på bakgrunn av at det i den saken forelå drapshensikt. Tilbaketreden vil da typisk først være aktuelt dersom det oppstår uventede forhold underveis. Ved spontane handlinger uten noen klar tanke om følgen vil det imidlertid kunne være til stede forhold under hele gjennomføringen som gjør at sannsynligheten for å bli avslørt er høy, men slik at tanken på risikoen for å bli avslørt først kommer når gjerningspersonen tar inn over seg følgen av handlingen. Et eksempel på slike forhold er at handlingen skjer i nærvær av andre.
(29)Det går fram av det jeg har sitert fra musegift-dommen, at tilbaketreden som skjer ut fra en generell frykt for å bli oppdaget, anses som frivillig, selv om beslutningen ikke er motivert av anger. Derimot er forsøkshandlingen fortsatt straffbar dersom valget om å tre tilbake skyldes konkrete omstendigheter som gjør at gjerningspersonen regner med å bli avslørt om følgen ikke avverges.
(30)Det kan spørres hva som nærmere ligger i at gjerningspersonen «regner med» å bli avslørt. En naturlig forståelse er at det ikke bare gjelder tilfeller der gjerningspersonen legger dette til grunn som sikkert, men også tilfeller der sannsynligheten for avsløring er vurdert som høy. At det er vurdert som mer sannsynlig å bli avslørt enn å slippe unna, kan imidlertid ikke være tilstrekkelig. Jeg viser her til det grunnleggende kriteriet for at handlingen er frivillig – at det finnes reelle handlingsalternativer. Det avgjørende er derfor om gjerningspersonen vurderer det slik at det er et reelt alternativ å slippe unna. I likhet med hva som gjelder for overvinning av hindringer, legger jeg til grunn at valget om å avverge følgen er frivillig dersom gjerningspersonen mener å ha rimelige muligheter for å slippe unna, jf. musegift-dommen avsnitt 33, med videre henvisninger til forarbeidene.
(31)At forsøkshandlingen er utført i nærvær av andre, vil ikke med nødvendighet bety at gjerningspersonen er avslørt. Det er sannsynligheten for å «bli tatt» som er avgjørende, ikke om handlingen er oppdaget, jf. musegift-dommen avsnitt 35. En avsløring vil derfor ikke bare bero på hva et vitne har sett og forstått, men også på om vitnet vil ta kontakt med eller bli kontaktet av politiet, og hva som i så fall vil bli forklart. Jeg viser i denne sammenheng også til Rt-2015-950 avsnitt 18, der Høyesteretts ankeutvalg påpeker at fornærmedes og eventuelle vitners kunnskap om forsøkshandlingen ikke automatisk utelukker straffri tilbaketreden, men at det kreves en konkret vurdering.
(32)Det er ikke den objektive risikoen for å bli avslørt som er avgjørende, men gjerningspersonens bedømmelse av risikoen. Dette følger av straffeloven § 25 første ledd og er også lagt til grunn i musegift-dommen. Spørsmålet er altså hvilken forståelse gjerningspersonen hadde av de ulike handlingsalternativene på det tidspunktet valget om å avverge følgen av handlingen ble truffet. Lagmannsrettens rettsanvendelse
(33)Lagmannsretten kom til at As valg om å bidra til å avverge dødsfølgen, ikke var frivillig. Dette er begrunnet slik: «Straffeloven § 16 andre ledd, andre alternativ gir grunnlag for straffritak også for fullendte forsøk, forutsatt at lovbryteren ‘frivillig … avverger’ at lovbruddet blir fullbyrdet. Det er på det rene at A, ved å sørge for at C kontaktet AMK, bidro til at B fikk livreddende medisinsk behandling og dermed bidro til at drapet ikke ble fullbyrdet. Lagmannsretten er likevel enig med aktor i at han ikke avverget fullbyrdelsen ‘frivillig’, siden han i realiteten ikke hadde lovlige handlingsalternativer. Lagmannsretten viser til LB-2023-47770, med videre henvisninger til blant annet HR-2019-47-A og Thomas Frøbergs artikkel ‘Tilbaketreden fra forsøk på medvirkning’ inntatt i Tidsskrift for strafferett 2021/4. I likhet med i Borgarting lagmannsretts dom hadde A bare to alternativer. Han kunne la B dø, eller tilkalle medisinsk hjelp. Hvis han lot B dø, ville eneste måten å unngå straffansvar være å begå nye straffbare handlinger, i form av påvirkning av C eller liknende. Han har dermed ikke frivillig avverget at lovbruddet ble fullbyrdet. Det er heller ikke hevdet fra forsvarer at det foreligger straffriende tilbaketreden fra forsøk.»
(34)Det er altså lagt til grunn at A ikke hadde noe annet handlingsalternativ enn å avverge dødsfølgen fordi han – dersom han ikke skulle begå nye straffbare handlinger – ville bli avslørt av C. Slik lagmannsretten har formulert seg, har vurderingen preg av å være rettens bedømmelse av hvilke alternativer som forelå. Det går ikke fram at lagmannsretten har vurdert hvilken oppfatning A hadde av de ulike handlingsalternativene. Det er riktignok slik at retten ved vurderingen av subjektive vilkår ofte vil måtte trekke slutninger fra de ytre omstendighetene og alminnelige erfaringssetninger, jf. HR-2022-1323-A avsnitt 25, og at konklusjonen da gir seg selv, jf. HR-2017-675-A avsnitt 24. I denne saken er det imidlertid flere omstendigheter som tyder på at konklusjonen ikke er selvsagt.
(35)Som det går fram av det jeg har sitert fra lagmannsrettens dom om hendelsesforløpet, la lagmannsretten til grunn at A «raskt angret på det han hadde gjort» og sammen med C forsøkte å få papirklumpen ut. Allerede dette kan trekke i retning av et frivillig valg om å avverge dødsfølgen. Videre går det fram av dommen at en rekke detaljer fra hendelsen ikke har latt seg fastlegge. Det framstår for eksempel som noe uklart hva C hadde sett og forstått. At saken bevismessig var komplisert, følger også av at tiltale først ble tatt ut tre år etter at handlingen fant sted, etter at politiet hadde foretatt avlytting av samtaler mellom C og A. Det samme gjelder den omstendighet at A selv etter at disse etterfølgende bevisene var innhentet, ble frifunnet i tingretten.
(36)I vurderingen av tilbaketreden har lagmannsretten heller ikke kommentert en tidligere bemerkning i sin dom om at «det er plausibelt at hun [C] beskytter A, uten at det er mulig å vurdere om det kommer av lojalitet, kjærlighet, press eller frykt». Bemerkningen knytter seg til en situasjon der dødsfølgen ikke inntrådte, og det kunne naturlig nok ha stilt seg annerledes dersom dødsfølgen hadde inntrådt. Når slike omstendigheter ikke er kommentert, skaper det likevel tvil om lagmannsretten har foretatt vurderingen ut fra riktige rettslige utgangspunkter. Det avgjørende er som nevnt om A på tidspunktet da han besluttet å avverge følgen, regnet med å bli avslørt om følgen ikke ble avverget.
(37)Lagmannsretten har dessuten bare vurdert om det forelå andre «lovlige» handlingsalternativer. Det har følgelig vært avgjørende for konklusjonen at A bare kunne unngå å bli tatt ved å begå nye straffbare handlinger, «i form av påvirkning av C eller lignende».
(38)Jeg kan ikke se at det er holdepunkter for et helt generelt vilkår om at handlingsalternativet er lovlig. Allerede det å unnlate å tilkalle hjelp vil kunne innebære straffbar forsømmelse av hjelpeplikt, jf. straffeloven §§ 287 og 288. Også påvirkning av et vitne vil kunne være straffbart, jf. straffeloven § 157 om motarbeiding av rettsvesenet, men kan likevel framstå som et reelt alternativ for gjerningspersonen for å unngå å bli tatt for en vesentlig mer alvorlig overtredelse.
(39)Det går fram av musegift-dommen at dersom lovbruddet «ikke kan gjennomføres med ønsket resultat uten å bruke mer drastiske midler enn planlagt, slik at lovbruddets karakter endres eller fremstår som markert mer straffverdig», mangler vanligvis elementet av frivillighet, jf. avsnitt 41. Jeg forstår denne uttalelsen slik at den knytter seg til en noe annen situasjon, nemlig ufullendte forsøk med hensiktsforsett, jf. avsnittene 32 og 33. Det er likevel av interesse at det i tilknytning til kravet om frivillighet er lagt inn en terskel om at lovbruddet blir «markert» mer straffverdig. Etter mitt syn er det ikke grunn til å legge terskelen lavere for den situasjonen som er aktuell i vår sak. Hvor terskelen nærmere vil gå ut over dette, gir ikke denne saken foranledning til å ta stilling til.
(40)Lagmannsretten har etter dette ikke basert sin konklusjon på korrekt rettsanvendelse.
(41)Den har heller ikke tatt stilling til faktum som er avgjørende for om det foreligger straffriende tilbaketreden. Det er da ikke mulig for Høyesterett å avsi ny dom for forholdet, og lagmannsrettens dom må oppheves for tiltalen post I, jf. straffeprosessloven § 345 andre ledd andre punktum. Straffen for kroppskrenkelse, jf. tiltalen post II
(42)A har prinsipalt lagt ned påstand om at lagmannsrettens dom oppheves, uten å skille mellom post I og II i tiltalen. Jeg kan imidlertid ikke se at det hefter feil ved behandlingen av post II.
(43)Det skal derfor utmåles en straff for dette forholdet, jf. straffeprosessloven § 348 andre ledd første punktum. Post II gjelder overtredelse av straffeloven § 271 om kroppskrenkelse, ved at A ved flere anledninger skal ha slått B i ansiktet. Lagmannsretten fant det bevist at dette skal ha skjedd «minst én gang», som ut fra strafferettens beviskrav må forstås som én gang. Det går ikke fram av straffutmålingen hvilken straff post II isolert sett ble antatt å utløse, men kun at forholdet var skjerpende for samlet straff.
(44)Det er tale om ett slag med åpen hånd i ansiktet på et lite barn på rundt to år, utløst av en vanskelig spisesituasjon. I utgangspunktet vil dette utløse en kort ubetinget fengselsstraff, jf. HR-2024-1871-A og Rt-2013-838. Forholdet fant sted tilbake i perioden 2019–2020. Jeg er kommet til at forholdet i utgangspunktet ville gitt en straff i størrelsesorden fengsel i 30 dager. Ut fra tiden som er gått siden forholdet fant sted, settes straffen til fengsel i 15 dager, som i sin helhet anses utholdt ved varetekt. Konklusjon
(45)Lagmannsrettens dom må etter dette oppheves for domfellelsen for post I om forsøk på drap. Opphevelsen får i tillegg virkning for det sivile kravet. Også ankeforhandlingen oppheves for denne delen av saken. Straffen for overtredelse av straffeloven § 271 om kroppskrenkelse – tiltalen post II – settes til fengsel i 15 dager, som i sin helhet anses utholdt gjennom frihetsberøvelse.
(46)Jeg stemmer for denne
(47)Dommer Bergsjø: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(48)Dommer Østensen Berglund: Likeså.
(49)Dommer Poulsen: Likeså.
(50)Dommer Bull: Likeså.
(51)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne