En av lagdommerne som er satt opp i sak mellom flere dagligvarekjeder og Konkurransetilsynet, er inhabil. Gulating lagmannsrett skal i oktober 2026 behandle et vedtak fra Konkurranseklagenemnda, som ikke tok til følge en klage over Konkurransetilsynets vedtak om å ilegge Coop Norge SA, NorgesGruppen ASA og Rema 1000 Norge AS/Reitan overtredelsesgebyrer på til sammen nærmere fem milliarder kroner. To av de tre lagdommerne som er satt opp som dommere på saken var ansatt i sentrale stillinger hos Konkurransetilsynet da tilsynet i 2016 startet sine undersøkelser av konkurransesituasjonen i dagligvaremarkedet, som ledet til overtredelsessaken Høyesteretts flertall peker på at verken tilgang til generell informasjon eller erfaring fra saksfeltet i seg selv fører til inhabilitet. Den ene dommeren hadde imidlertid i kraft av sin tidligere stilling som etterforskningsdirektør fått inngående kunnskap om bedriftsinterne forhold gjennom behandlingen av tilgrensende spørsmål. Selv om dommeren ikke hadde vært direkte involvert i saken som nå står for domstolene, foreligger det etter flertallets syn en reell risiko for at hans særskilte kunnskap om selskapenes opptreden i priskonkurransen, kombinert med omtale av saken i formelle eller uformelle sammenhenger har gitt ham en slik særlig innsikt som bør fanges opp av habilitetsreglene. Det er ikke avgjørende at hans arbeidsforhold ligger så langt tilbake i tid som 2017. Den andre dommeren er habil fordi hun hadde hatt et mer distansert forhold til dagligvarebransjen. Også hennes arbeidsforhold ligger langt tilbake i tid. To dommere dissenterer og mener at begge dommerne var habile. De legger vekt på at informasjonen var generell, og at arbeidsforholdene ligger svært langt tilbake tid.
(1)Saken gjelder spørsmål om to lagdommere er inhabile som følge av at de tidligere har hatt ledende stillinger hos den ene parten.
(2)Hovedsaken gjelder overprøving av Konkurranseklagenemndas vedtak 20. august 2025, som ikke tok til følge klage over Konkurransetilsynets vedtak 21. august 2024, der Coop Norge SA, NorgesGruppen ASA og Rema 1000 Norge AS/Reitan AS ble ilagt overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven § 10 og EØS-avtalen artikkel 53. De samlede overtredelsesgebyrene beløp seg til opp mot fem milliarder kroner. Konkurransetilsynet påla også opphør av samarbeid med hjemmel i konkurranseloven § 12.
(3)Saken er brakt inn for Gulating lagmannsrett, og forhandlingene er berammet med oppstart 12. oktober 2026. Lagdommerne Arild Oma og Ingrid Kjelstad Gullaksen er to av dommerne som er satt på saken. Coop Norge SA, NorgesGruppen ASA og Rema 1000 Norge AS/Reitan AS har reist habilitetsinnsigelse mot disse, med den begrunnelse at de var ansatt i sentrale stillinger hos Konkurransetilsynet da tilsynet startet sine undersøkelser i saken.
(4)Gulating lagmannsrett avsa 30. juni 2026 kjennelse med slik slutning: «Lagdommerne Arild Oma og Ingrid Kjelstad Gullaksen viker ikke sete i sakene 25-188531FØR-GULA/AVD2, 25-188765FØR-GULA/AVD2 og 25-188721FØR-GULA/AVD2.»
(5)Kjennelsen er avsagt av konstituert førstelagmann, jf. domstolloven § 117 andre ledd.
(6)NorgesGruppen ASA, Reitan AS, Rema 1000 Norge AS og Coop Norge SA har anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett.
(7)Høyesteretts ankeutvalg besluttet 2. september 2026 at ankesaken skulle avgjøres av Høyesterett i avdeling med fem dommere, jf. domstolloven § 5 første ledd andre punktum. Behandlingen skulle være skriftlig, jf. tvisteloven § 30-9 fjerde ledd.
(8)Det ble avholdt et digitalt rettsmøte 10. september 2026, der partene svarte på spørsmål fra Høyesterett. I etterkant av rettsmøtet har partene sendt inn ytterligere prosesskriv.
(9)De ankende parter – NorgesGruppen ASA, Reitan AS, Rema 1000 Norge AS og Coop Norge SA – har i det vesentlige anført:
(10)Lagdommerne Arild Oma og Ingrid Kjelstad Gullaksen er inhabile fordi begge var medlem av Konkurransetilsynets ledergruppe da den markedsadferd som ligger til grunn for vedtaket, ble en sak for tilsynet. Skjæringstidspunktet for habilitetsvurderingen må være mars 2016, da det ble sendt ut pressemelding om et skjerpet tilsyn for å avdekke eventuelle lovovertredelser. For det tilfellet at ingen av dommerne skulle anses inhabile enkeltvis, tilsier den kumulative effekten av at to av dommerne har vært medlem av ledergruppen hos en av partene, at en av dem viker sete.
(11)De ankende partene har lagt ned påstand om at de to dommerne kjennes inhabile og at det tilkjennes sakskostnader.
(12)Ankemotparten – staten ved Konkurransetilsynet – har tatt til motmæle. Det er blant annet vist til at ansettelsene ligger langt tilbake i tid, at ingen av dommerne hadde befatning med saken, og at saken kun var i en innledende kartleggingsfase da de to arbeidet i Konkurransetilsynet. Spørsmålet om habilitet må avgjøres særskilt for hver av dommerne. Staten har lagt ned påstand om at anken forkastes, og at det tilkjennes sakskostnader. Høyesteretts syn på habilitetsspørsmålet Høyesteretts kompetanse
(13)Anken gjelder en kjennelse som er avsagt av lagmannsretten som første instans. Høyesterett har dermed full kompetanse i saken, jf. tvisteloven § 30-3, jf. § 29-3 første ledd. Rettslige utgangspunkter
(14)Domstolloven kapittel 6 regulerer habilitetsforhold for dommere. Etter § 106 nr. 6 kan ingen være dommer i en sak der vedkommende har handlet på vegne av en part. Det er ikke anført at de to lagdommerne har handlet på vegne av Konkurransetilsynet i saken. Høyesterett kan heller ikke se at det er tilfellet.
(15)Spørsmålet i saken her er om det foreligger inhabilitet etter domstolloven § 108, som lyder: «Dommer kan heller ikke nogen være, når andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet. Navnlig gjelder dette, når en part av den grunn krever, at han skal vike sete.»
(16)Bestemmelsen skal tolkes slik at innholdet er i samsvar med de kravene til en uavhengig og upartisk domstol som følger av Grunnloven § 95 første ledd og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1.
(17)Vurderingstemaet er oppsummert i Rt-2013-1570 avsnitt 20, som senere er gjentatt i en rekke avgjørelser, senest i HR-2026-1454-S avsnitt 13: «Domstolloven § 108 fastsetter at en person ikke kan være dommer i en sak hvis ‘særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet’. Dette innebærer for det første at det ikke må foreligge omstendigheter som gjør at dommeren ikke er i stand til å treffe en upartisk avgjørelse uten å skjele til irrelevante hensyn ut fra et subjektivt perspektiv. For det andre må det ikke foreligge forhold som knytter dommeren til en part på en slik måte at det for partene og allmennheten kan reises spørsmål ved dommerens upartiskhet. Denne objektive tilnærmingen – hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden – har fått økende vekt i rettspraksis de senere årene, jf. Rt-2011-1348 avsnitt 46. Dette har medført en innstramming av habilitetsreglene og innebærer at eldre praksis ikke alltid vil være veiledende for hva som er rettstilstanden i dag.»
(18)Det er her den objektive vurderingen som er aktuell. Avgjørende er da om de særlige forholdene i saken etter en objektiv målestokk gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på dommerens upartiskhet, jf. HR-2020-2079-P avsnitt 19.
(19)Om det foreligger særegne omstendigheter, beror på en konkret vurdering. Der flere inhabilitetsgrunner har nær sammenheng, kan det være grunn til å vurdere dem samlet, se HR-2016-2311-P avsnitt 21.
(20)Etter § 108 andre punktum skal det ved habilitetsvurderingen særlig legges vekt på om en part har reist innsigelse. Dette har først og fremst betydning der habilitetsspørsmålet byr på tvil, se HR-2018-451-A avsnitt 12. Særlig om tilfeller der tidligere arbeidsgiver har interesse i saken
(21)Det følger av langvarig praksis at tidligere ansettelsesforhold ikke i seg selv medfører inhabilitet, jf. Rt-2004-1632 avsnitt 6. Unntak kan tenkes der dommeren har hatt et særlig ansvar for forhold av betydning for den konkrete tvisten. I Rt-2007-705 avsnitt 22–25 hadde dommeren deltatt i diskusjoner om saken og fungert som en premissleverandør for den politiske behandlingen. I Rt-2008-1451 avsnitt 20 ble det lagt vekt på dommerens funksjon som faglig ansvarlig for proposisjonsarbeidet som sto sentralt ved Høyesteretts behandling av saken. I HR-2026-1282-S avsnitt 11–12 ble det lagt til grunn at det kan foreligge inhabilitet selv om dommeren har vært i randsonen av beslutningen, dersom omverdenen kan oppfatte det slik at dommeren har fått innsikt i interne og fortrolige overlegninger, samtidig som det knytter seg betydelig politisk og offentlig interesse til sakene. Dommeren hadde vært ansatt ved statsministerens kontor da saken ble behandlet av regjeringen, og mest sannsynlig vært til stede i regjeringskonferanser der saken ble behandlet.
(22)Terskelen for å konstatere inhabilitet som følge av tidligere ansettelsesforhold er imidlertid høy, også der dommeren har hatt et lederansvar hos den tidligere arbeidsgiveren. Den særskilte kunnskapen som en dommer har opparbeidet seg på et bestemt saksfelt, leder ikke i seg selv til inhabilitet. Tvert imot vil slik kunnskap nettopp kunne begrunne en dommerrekruttering eller tildeling av saken, jf. domstolloven §§ 11 og 19. Om betydningen av tiden som er gått
(23)Ved vurderingen av om tilknytningen til en tidligere arbeidsgiver kan føre til inhabilitet, er tidsaspektet av betydning. Der arbeidsforholdet ligger langt tilbake i tid, skal det atskillig til for at det foreligger inhabilitet, jf. HR-2019-2191-A avsnitt 13. Det samme følger implisitt av HR-2026-1454-S avsnitt 22. Årsaken til dette er at tilknytningen svekkes med tiden. Dersom det konkrete arbeidet hos en tidligere arbeidsgiver står sentralt i den aktuelle tvisten, eller dommeren anses for å deltatt som premissleverandør, vil imidlertid tidsaspektet i seg selv ikke nødvendigvis være avgjørende, jf. Rt-2008-1451 der dommeren ble kjent inhabil 15 år senere. I HR-2026-1454-S lå det aktuelle arbeidet enda lenger tilbake i tid. Dommeren ble likevel ansett inhabil. Avgjørelsen synes særlig å bygge på at det var stor politisk og offentlig interesse, også internasjonalt, knyttet til tvistetemaet som dommeren opplyste å ha hatt befatning med. På grunn av taushetsplikten kunne dommeren i liten grad gå inn på sitt arbeid. Habilitet ved kollegiale domstoler
(24)Etter domstolloven § 108 knytter vurderingen av habilitet seg til den enkelte dommer. Etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6, skal saken behandles av en «uavhengig og upartisk domstol». Dette reiser spørsmål om habilitetsforhold hos flere dommere i enkelte tilfeller må vurderes samlet, det vil si om domstolens sammensetning fører til at den som sådan fremstår tilstrekkelig uavhengig og upartisk.
(25)Spørsmålet er berørt i enkelte avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), som trekker i retning av at det kan være aktuelt å foreta en slik vurdering. Slik denne saken ligger an, er det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Den konkrete vurderingen av lagdommernes habilitet
(26)Høyesteretts flertall – dommerne Webster, Østensen Berglund og Vang – ser slik på saken: Lagdommer Omas habilitet
(27)Lagdommer Oma var ansatt som etterforskningsdirektør i Konkurransetilsynet fra januar 2013 til september 2017. Han hadde permisjon fra september 2016 til september 2017 i forbindelse med en konstitusjon som lagdommer i Gulating lagmannsrett, og gikk deretter over i fast lagdommerstilling. Han har opplyst at han ikke hadde befatning med saken som nå står for retten mens han var ansatt i Konkurransetilsynet.
(28)Gitt den lange tiden som er gått, er det klart at lagdommer Omas tidligere ansettelsesforhold i Konkurransetilsynet ikke i seg selv kan lede til inhabilitet. Det avgjørende er om det foreligger spesielle forhold i dette tilfellet.
(29)I 2016 startet Konkurransetilsynet et arbeid med å kartlegge deling av informasjon mellom dagligvarekjedene. Dette skjedde etter at tilsynet over tid hadde vært bekymret for konkurransesituasjonen i dagligvarebransjen. Gjennom to pressemeldinger i mars 2016, fra henholdsvis regjeringen og Konkurransetilsynet, ble det varslet at kontrollen med dagligvarekjedene skulle styrkes. Dette arbeidet ble innledet med en gjennomgang av informasjonen som Konkurransetilsynet hadde innhentet i forbindelse med saksbehandlingen av en samarbeidsavtale mellom NorgesGruppen og ICA i 2013 og 2014, samt informasjon tilsynet hadde fra foretakssammenslutningen mellom Coop og ICA i 2014 og 2015. Basert på gjennomgangen ble det sendt ut skriftlige informasjonspålegg til dagligvarekjedene i mai 2016. Disse ble besvart i juni. Det ble videre avholdt møter med dagligvarekjedene.
(30)Arbeidet ledet til at Konkurransetilsynet i desember 2017 opprettet en formell etterforskningssak. Dette medførte at tilsynet i april 2018 gjennomførte bevissikring hos dagligvarekjedene. Varsel om vedtak ble gitt i desember 2020 og Konkurransetilsynet fattet vedtak om overtredelsesgebyrer 21. august 2024.
(31)Lagdommer Oma deltok verken i beslutningsmøtene under den innledende kartleggingen i 2016–2017, eller i de videre undersøkelsene som ledet frem til beslutningen om å opprette en formell etterforskningssak i desember 2017. Da denne beslutningen ble truffet, hadde lagdommer Oma fratrådt sin stilling i tilsynet.
(32)Selv om lagdommer Oma ikke var trukket direkte inn i det konkrete arbeidet med denne konkurransesaken, deltok han i kraft av rollen som etterforskningsdirektør løpende på ledermøter og koordineringsmøter der det ble gitt overordnede orienteringer om pågående saker og drøftet ressursbruk knyttet til ulike saker. Dagligvaremarkedet er et av de viktigste områdene Konkurransetilsynet følger med på. Det er derfor ikke tvilsomt at dette markedet generelt har vært tema på flere av disse møtene, og at det har vært orientert om arbeidet med å kartlegge dagligvarekjedene spesielt.
(33)Verken tilgangen til generell informasjon eller erfaringen fra saksfeltet leder i seg selv til inhabilitet. Betydningen av opplysningene som ble gitt i disse møtene, må imidlertid ses i sammenheng med lagdommer Omas øvrige befatning med saker innen dagligvaremarkedet. Av særlig betydning er det at tilgrensende spørsmål hadde vært tema tidligere, blant annet i 2013, der det eksempelvis ble gjort flere forklaringsopptak av ledere og ansatte i dagligvarebransjen. Lagdommer Oma deltok da som etterforskningsdirektør, og fikk inngående kunnskap om bedriftsinterne forhold. Saken som nå står for domstolene er en annen, men det fremgår av Konkurranseklagenemndas vedtak at opplysningene som ble innhentet den gang, er en del av informasjonsgrunnlaget for arbeidet med denne saken, og at det tidligere arbeidet hadde gitt tilsynet «detaljert og unik innsikt i hvordan de ulike kjedene opererer i priskonkurransen med hverandre», jf. vedtaket avsnitt 89.
(34)Flertallet tilføyer at lagmannsrettens beskrivelse av dette er noe mer generell, men Høyesterett er ikke bundet av denne faktumbeskrivelsen ettersom Høyesterett har full kompetanse i saken.
(35)Selv om lagdommer Oma ikke var direkte involvert i saken som nå står for domstolene mens han var ansatt i Konkurransetilsynet, foreligger det etter flertallets syn en reell risiko for at hans særskilte kunnskap om selskapenes opptreden i priskonkurransen, kombinert med omtale av saken i formelle eller uformelle sammenhenger, har gitt ham en slik særlig innsikt som bør fanges opp av habilitetsreglene, jf. Rt-2009-1662. Flertallet viser til at arbeidet med konkurransesituasjonen i dagligvarebransjen, som ledet til overtredelsesgebyrene, ble innledet i 2016 mens lagdommer Oma arbeidet som etterforskningsdirektør. Det er ikke avgjørende for flertallets vurdering at etterforskningssaken formelt ble opprettet i desember 2017, cirka tre måneder etter at lagdommer Oma formelt hadde sluttet i Konkurransetilsynet. Etter flertallets syn innebærer dette at det ikke er behov for å gå nærmere inn på stillingsinstruksen til etterforskningsdirektøren eller den nærmere organiseringen av arbeidet i tilsynet.
(36)Etter den objektive testen ved habilitetsvurderingen, skal det legges vekt på hvordan forholdet fremstår utad. Saken har helt fra 2016 fått stor oppmerksomhet, både politisk og blant allmennheten. Det er Konkurransetilsynets største sak, med meget høye overtredelsesgebyrer. Tidsperioden som ileggelsen av gebyr bygger på, ligger i hovedsak innenfor den perioden lagdommer Oma var ansatt i tilsynet. Også disse forholdene trekker i retning av inhabilitet.
(37)Det er utvilsomt et moment at det er gått lang tid siden lagdommer Oma sluttet i Konkurransetilsynet. Dette kan likevel ikke være avgjørende, se blant annet HR-2026-1454-S avsnitt 6 og 22 og Rt-2008-1451 avsnitt 17 og 20, der det ble konstatert inhabilitet ved ansettelsesforhold som lå 15 år og lenger tilbake i tid.
(38)Høyesteretts flertall er etter dette kommet til at det foreligger særlige omstendigheter som er egnet til å svekke tilliten til lagdommer Omas uhildethet, og at han ikke kan gjøre tjeneste i saken. Lagdommer Gullaksens habilitet
(39)Lagdommer Gullaksen var ansatt i Konkurransetilsynet i perioden januar 2010 til mars 2017. Hun hadde en kort permisjon i 2015. Innledningsvis arbeidet hun i avdelingen som håndterte dagligvaremarkedet, og hun var i en kort periode i 2010 fungerende seksjonsleder. I denne perioden undertegnet hun enkelte vedtak med pålegg om meldeplikt etter konkurranseloven § 24, rettet mot henholdsvis NorgesGruppen, Coop, REMA 1000 og ICA. Lagdommer Gullaksen gikk deretter til stillingen som midlertidig seksjonsleder for seksjon for industri, bygg og anlegg. Hun ble avdelingsdirektør for avdeling for bygg, industri og energi da avdelingen ble opprettet i 2012, og hadde denne stillingen frem til hun fratrådte.
(40)Lagdommer Gullaksen satt i Konkurransetilsynets ledergruppe da kartleggingen startet i 2016. Hun har på samme måte som lagdommer Oma deltatt på ledermøter og koordineringsmøter med orienteringer om pågående saker og om drøftelse av ressursbruk, der også dagligvaremarkedet generelt og kartlegging av dagligvarekjedene spesielt, har vært tema. Tidsperioden som ileggelsen av gebyr bygger på, ligger også for en stor del innenfor den perioden hun var ansatt i tilsynet.
(41)Som leder av en seksjon med ansvar for andre deler av næringslivet enn dagligvarebransjen, hadde imidlertid lagdommer Gullaksen en større avstand til saken enn hva tilfellet var for lagdommer Oma som etterforskningsdirektør. Hun deltok ikke i arbeidet med tilstøtende saker i 2013, som danner deler av utgangspunktet for saken her. Hennes befatning med dagligvarebransjen som midlertidig seksjonsleder i 2010, var begrenset og kortvarig.
(42)Slik flertallet ser det, har de to lagdommerne hatt forskjellig tilknytning til dagligvarefeltet og ulik tilgang til informasjon i den aktuelle perioden. Lagdommer Gullaksen hadde en klart mer perifer overordnet rolle i den aktuelle innledende fasen av saken, samtidig som arbeidsforholdet også for henne ligger langt tilbake i tid. Forholdene i saken er dermed ikke slik at de etter en objektiv målestokk gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på lagdommer Gullaksens upartiskhet. Hun er derfor ikke inhabil. Mindretallets syn
(43)Mindretallet – dommerne Bull og Lund– er i det vesentlige enige i flertallets generelle redegjørelse for habilitetsreglene, men uenige i den konkrete vurderingen når det gjelder lagdommer Oma. Etter mindretallets syn er ingen av lagdommerne inhabile.
(44)Mindretallet vil først understreke at Konkurransetilsynet har som overordnet oppgave å følge med på konkurransesituasjonen i markedet, også i dagligvaremarkedet. Dette arbeidet inkluderer å gjøre konkrete undersøkelser, blant annet ved å innhente opplysninger fra aktørene i markedet. Opplysningsplikten etter konkurranseloven § 24 er en konsekvens av dette. Gjennom dette arbeidet får Konkurransetilsynet – og dets ansatte – detaljkunnskap om ulike markeder. Deltakelse i et slikt arbeid kan – som flertallet også legger til grunn – som et klart utgangspunkt ikke gjøre dommere inhabile ved senere overtredelsessaker for domstolene.
(45)I saken her var formålet med påleggene i mai 2016 å gi Konkurransetilsynet «en oppdatert, detaljert og mer enhetlig forståelse av dagligvarekjedenes informasjonsinnhenting, og hvilken betydning denne informasjonen har for kjedenes prising av varer i butikk og opptreden i markedet». Formålet med undersøkelsene var dermed forholdsvis bredt anlagt, og informasjon om prisjegere var bare ett av forholdene tilsynet ønsket opplysninger om.
(46)Mindretallet er enig med flertallet i at lagdommer Gullaksen ikke er inhabil. Slik mindretallet ser på saken, er det ikke grunn til å vurdere lagdommer Omas habilitet annerledes.
(47)Verken lagdommer Oma eller lagdommer Gullaksen hadde noe ansvar for eller deltok i forberedelsene til informasjonsinnhentingen eller i det påfølgende arbeidet med å gjennomgå informasjonen som ble innhentet. Som en del av ledelsen i Konkurransetilsynet var de imidlertid til stede på koordinerings- og ledermøter hvor dagligvaremarkedet har vært tema og hvor det har vært orientert om arbeidet med å kartlegge dagligvarekjedene. Lagdommer Oma har ikke faktisk arbeidet i Konkurransetilsynet siden slutten av august 2016, mens lagdommer Gullaksen sluttet i mars 2017. Etterforskningssaken knyttet til bruken av prisjegere ble først opprettet i desember 2017, lenge etter at begge hadde sluttet i tilsynet. Den informasjonen lagdommerne eventuelt fikk om arbeidet med dagligvarekjedenes informasjonsinnhenting før de sluttet, må derfor ha vært av foreløpig og overordnet art, og ikke spesifikt knyttet til bruken av prisjegere. Dette gjelder mest åpenbart for lagdommer Oma, som etter det opplyste hadde sin siste arbeidsdag i Konkurransetilsynet 31. august 2016.
(48)Det er også nå omkring ni år siden lagdommerne sluttet i Konkurransetilsynet. Det fremstår helt teoretisk at den informasjonen lagdommerne eventuelt kan ha fått mens de arbeidet i Konkurransetilsynet, på noen måte kan gi grunn til å frykte at de nå – omkring ni år etter at de sluttet i Konkurransetilsynet – skal være forutinntatt i saken. Det er enda mindre grunn til å frykte at lagdommerne tilbake i 2016 og 2017 skal ha mottatt informasjon som på noen måte er relevant ved vurderingen av gyldigheten av Konkurransetilsynets vedtak. Disse forholdene kan derfor ikke etter en objektiv målestokk gi omverdenen rimelig eller saklig grunn til å tvile på lagdommernes upartiskhet.
(49)Når det gjelder lagdommer Oma, har flertallet lagt avgjørende vekt på hans befatning med saker innen dagligvaremarkedet, særlig at han deltok som etterforskningsdirektør i 2013 da det ble gjort flere forklaringsopptak av ledere og ansatte i dagligvarebransjen. Informasjonen som ble innhentet den gangen hadde gitt Konkurransetilsynet detaljert og unik innsikt i hvordan kjedene opererte i priskonkurransen, og var en del av utgangspunktet for arbeidet med saken som nå står for domstolene.
(50)Mindretallet vil til dette først bemerke at Konkurransetilsynet lenge før 2013 overvåket dagligvaremarkedet og opparbeidet seg innsikt om markedet, inkludert hvordan kjedene opererte i priskonkurransen. Mindretallet nøyer seg med å vise til at tilsynet for eksempel fikk informasjon om den såkalte «bransjenormen» da den ble inngått i 2010, samt at tilsynet arbeidet med «AC Nielsen-saken» som ble avsluttet i 2007, se Konkurransetilsynets vedtak punkt 5.4 og 5.7. Arbeidet i 2013 – som lagdommer Oma deltok i – var bare ett element i en løpende informasjonsinnhenting og kompetansebygging om dagligvaremarkedet generelt og kjedenes opptreden i priskonkurransen spesielt.
(51)Dernest vil mindretallet vise til lagmannsrettens kjennelse, der det står følgende om lagdommer Omas arbeid med andre saker innen dagligvaremarkedet: «Som etterforskningsdirektør i tilsynet hadde lagdommer Oma noe befatning med andre saker innen dagligvaremarkedet. Han deltok blant annet i flere forklaringsopptak som ble gjort i forbindelse med tilsynets vurdering av en inngått samarbeidsavtale mellom NorgesGruppen og ICA om felles innkjøps- og engrosleveranser i 2013. Saken gjaldt et annet saksforhold enn vår sak og ble avsluttet uten inngrep. Etter det opplyste er likevel noe av informasjonen som ble innhentet i den saken, ansett å være relevant som generell bakgrunn for vår sak.»
(52)Ingen av partene har hatt innsigelser til dette. Det har etter mindretallets syn ikke fremkommet noe under behandlingen av saken for Høyesterett som gjør at dette ikke må legges til grunn.
(53)Lagdommer Oma deltok altså i forklaringsopptak i en sak om felles innkjøp- og engrosleveranser, som er en annen sakstype enn en sak om bruk av prisjegere. At noe av den informasjonen som tilsynet innhentet i sitt tidligere arbeid, og som sikkert har gitt tilsynet en detaljert innsikt i hvordan dagligvarekjedene opererte, har vært relevant som generell bakgrunn for den saken som nå står for domstolene, er ikke unaturlig og vil snarere være regelen enn unntaket i tilsynssaker. Dette må ses på som en del av en generell kompetansebygging og økende innsikt i dagligvaremarkedet som ikke kan føre til inhabilitet. Habilitetsreglene vil bli uhåndterlige dersom deltakelse i arbeid som har gitt vedkommende organ generell bakgrunn for en senere sak, skal lede til inhabilitet.
(54)Det er som nevnt omkring ni år siden lagdommer Oma og lagdommer Gullaksen arbeidet i Konkurransetilsynet, noe som ytterligere underbygger at de ikke er inhabile. Høyesterett har i noen saker konstatert inhabilitet også der ansettelsesforholdet lå langt tilbake i tid, se som eksempler Rt-2008-1451 og HR-2026-1454-S. I den første saken hadde dommeren vært faglig ansvarlig for et spørsmål som i særlig grad var gjenstand for lovgivers oppmerksomhet. I den andre saken hadde dommeren deltatt i en utredning om den samme problemstillingen som stod til prøving for domstolene, og det var usikkerhet om dommerens involvering og rolle i arbeidet. Slike særlige forhold foreligger ikke i saken her.
(55)Avslutningsvis vil mindretallet vise til at saken i Rt-2009-1662 – som ankende parter har vist til – gjaldt et tilfelle der en dommer i en straffesak noen måneder tidligere hadde vært ansatt i det politidistriktet der etterforskningen av saken hadde skjedd. Det var derfor en mulighet for at saken eller siktede hadde vært omtalt i formelle eller uformelle sammenhenger, og at dommeren kunne ha fått kunnskap om eller oppfatninger av saken eller siktede. Både nærheten i tid og til den aktuelle saken er av en helt annen karakter enn i saken som står for domstolene her.
(56)Mindretallet mener etter dette at verken lagdommer Gullaksen eller lagdommer Oma er inhabile. Slik mindretallet ser på deres habilitet, kommer spørsmålet om habilitetsforhold hos flere dommere i enkelte tilfeller må vurderes samlet, ikke på spissen. Konklusjon
(57)Lagdommer Oma er etter dette inhabil, mens lagdommer Gullaksen er habil til å behandle saken som nå står for Gulating lagmannsrett. Sakskostnader
(58)Etter tvisteloven § 20-2 første og andre ledd har en part som har vunnet saken eller fått medhold i det vesentlige, krav på dekning av sine sakskostnader. Etter flertallets syn har ingen av partene fått helt eller i det vesentlige medhold i saken. Høyesteretts resultat skal legges grunn til for avgjørelsen av sakskostnader for tidligere instanser, jf. tvisteloven § 20-9. Det tilkjennes etter dette ikke sakskostnader for Høyesterett eller lagmannsretten.
(59)Kjennelsen er avsagt med slik dissens som fremgår over.