(1)Avgjørelsen gjelder spørsmål om dommer Sivertsen er inhabil ved behandlingen av en ankesak i Høyesterett i storkammer.
(2)Høyesteretts ankeutvalg tillot 3. mai 2024 fremmet anken fra Saga Subsea AS over Gulating lagmannsretts dom 6. februar 2024 i sak nr. 22-124221ASD-GULA/AVD2 mot A og B. Saken gjelder krav om etterbetaling av lønn for arbeid utført av ansatte i et bemanningsforetak om bord på flerbruksfartøy i petroleumsvirksomhet på norsk kontinentalsokkel.
(3)Høyesterett i avdeling besluttet 8. april 2026 følgende, jf. domstolloven § 6 andre ledd andre punktum, jf. § 5 fjerde ledd: «Spørsmålet om Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/104/EF 19. november 2008 om vikararbeid (vikarbyrådirektivet) kommer til anvendelse på arbeid utført om bord på skip som benyttes i petroleumsvirksomheten på norsk kontinentalsokkel, skal avgjøres i forsterket rett. Behandlingen av de øvrige spørsmål i saken utstår til det foreligger dom i forsterket rett.»
(4)Den 13. april 2026 besluttet justitiarius at spørsmålet skal behandles i storkammer, jf. domstolloven § 6 andre ledd tredje punktum.
(5)Ankeforhandlingen i storkammer vil bli avholdt 28. og 29. oktober 2026.
(6)Dommer Sivertsen er trukket ut til å delta som dommer i storkammeret. Han har gitt følgende redegjørelse, som ble oversendt til partene ved Høyesteretts brev 20. mai 2026: «Jeg var ansatt i Justisdepartementets lovavdeling i perioden 1997–2004 og ved Regjeringsadvokatembetet i perioden 2004–2011. EØS-rett var blant mine arbeidsområder begge steder. Jeg var i den forbindelse involvert i arbeidet med en bred, intern utredning om EØS-avtalens anvendelse på kontinentalsokkelen. Jeg hadde ikke selv ansvaret for utredningen, men ga innspill og deltok i drøftelser. Taushetsplikten forhindrer meg fra å gi nærmere opplysninger om dette. Problemstillingen var også tema i flere andre sammenhenger i min tid i statsforvaltningen. Selv om arbeidet ligger langt tilbake i tid, antar jeg at det kan reises spørsmål ved min habilitet.»
(7)A og B har gjort gjeldende at dommer Sivertsen er inhabil som følge av sitt tidligere arbeid med spørsmålet om EØS-avtalens anvendelse på norsk kontinentalsokkel. Arbeidet med problemstillingen har skjedd i Lovavdelingen og hos Regjeringsadvokaten. Disse institusjonene utgjør sammen statens sentrale juridiske apparat. For omverdenen synes det derfor å være en reell mulighet for at dommer Sivertsen har bidratt til å utrede, vurdere eller forankre statens syn på spørsmålet som Høyesterett i storkammer nå skal avgjøre. Det aktuelle spørsmålet er av særs prinsipiell karakter. Samlet sett tilsier disse forholdene at dommer Sivertsen er inhabil.
(8)Saga Subsea AS har tatt til orde for at dommer Sivertsen ikke er inhabil. Det er i korte trekk anført at dommer Sivertsens arbeid med problemstillingen hos Lovavdelingen og Regjeringsadvokaten ikke i seg selv kan lede til inhabilitet. Arbeidsforholdene ligger langt tilbake i tid. Dommer Sivertsen hadde heller ikke en ledende stilling i Lovavdelingen eller hos Regjeringsadvokaten. At dommer Sivertsen gjennom sitt arbeid med problemstillingen i statsforvaltningen kan ha fått kjennskap til statens vurderinger av og syn på rettsspørsmålet, gjør ham heller ikke inhabil. Dette er forhold som uansett må ventes å bli behørig belyst som ledd i storkammerbehandlingen.
(9)Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet, som opptrer i saken i medhold av tvisteloven § 30-13, har også tatt til orde for at dommer Sivertsen ikke er inhabil. Det er i korte trekk anført at det klare utgangspunktet må være at en dommers tidligere befatning med en rettslig problemstilling ikke leder til inhabilitet. Dette må også gjelde der befatningen har skjedd som ledd i arbeidsforholdet hos en aktør som har en interesse i sakens utfall. Dommer Sivertsens ansettelsesforhold og arbeid med problemstillingen ligger langt tilbake i tid. Han var heller ikke en del av ledelsen i Lovavdelingen eller hos Regjeringsadvokaten. Utredningen dommer Sivertsen bidro til, var intern. Situasjonen skiller seg dermed fra tilfeller der en dommer har utarbeidet utredninger i forbindelse med et lovforslag, og hvor det for eksempel argumenteres for at lovforslaget er forenelig med trinnhøyere normer i Grunnloven, EØS-avtalen eller EMK.
(10)Partene er orientert om at Høyesterett vil treffe særskilt avgjørelse om habilitetsspørsmålet etter skriftlig behandling, jf. domstolloven § 117 første ledd. De har ikke hatt innvendinger mot behandlingsformen. Høyesteretts syn på habilitetsspørsmålet
(11)Flertallet – justitiarius Øie og dommerne Webster, Falkanger, Bull, Hellerslia, Stenvik og Poulsen – bemerker:
(12)Domstolloven § 108 første punktum fastsetter at ingen kan være dommer i en sak når det foreligger «særegne omstendigheter … som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet».
(13)Bestemmelsen skal tolkes slik at innholdet er i samsvar med de kravene til en uavhengig og upartisk domstol som følger av Grunnloven § 95 første ledd og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1. Vurderingstemaet er oppsummert i Rt-2013-1570 avsnitt 20, som senere er gjentatt i en rekke avgjørelser, senest i HR-2026-1282-S avsnitt 8: «Domstolloven § 108 fastsetter at en person ikke kan være dommer i en sak hvis ‘særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet’. Dette innebærer for det første at det ikke må foreligge omstendigheter som gjør at dommeren ikke er i stand til å treffe en upartisk avgjørelse uten å skjele til irrelevante hensyn ut fra et subjektivt perspektiv. For det andre må det ikke foreligge forhold som knytter dommeren til en part på en slik måte at det for partene og allmennheten kan reises spørsmål ved dommerens upartiskhet. Denne objektive tilnærmingen – hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden – har fått økende vekt i rettspraksis de senere årene, jf. Rt-2011-1348 avsnitt 46. Dette har medført en innstramming av habilitetsreglene og innebærer at eldre praksis ikke alltid vil være veiledende for hva som er rettstilstanden i dag.»
(14)Ved den objektive vurderingen er det avgjørende om «de særlige forholdene i saken etter en objektiv målestokk gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på dommerens upartiskhet», jf. HR-2026-1282-S avsnitt 9 med videre henvisning.
(15)At dommer Sivertsen har vært ansatt i Justisdepartementets lovavdeling og ved Regjeringsadvokatembetet, kan ikke i seg selv føre til inhabilitet, jf. Rt-2004-1632 avsnitt 6. Heller ikke det at han har arbeidet med fagfeltet eller tilgrensende saker, fører til inhabilitet, jf. HR-2018-451-A.
(16)Videre er det et klart utgangspunkt at en dommer som i tidligere saker har lagt til grunn en rettsoppfatning, ikke vil være inhabil til å delta i en sak der det samme rettsspørsmålet oppstår, jf. Rt-2008-1451 avsnitt 13 og 15. Dette utgangspunktet må også gjelde der dommeren har gitt uttrykk for sin rettsoppfatning i en annen sammenheng enn i en tidligere sak, jf. HR-2022-1959-A avsnitt 40. Vårt rettssystem bygger på at en dommer skal kunne være i stand til å se med friske øyne på rettsspørsmål som vedkommende tidligere har hatt en oppfatning om, når spørsmålene belyses i en konkret sak, jf. HR-2022-1959-A avsnitt 53.
(17)I saker som reiser prinsipielle lovtolkingsspørsmål, kan en dommer som har vært med på å forberede loven, etter omstendighetene likevel bli inhabil til å ta stilling til hvordan loven skal forstås. Særlig vil dette kunne være aktuelt der det er spørsmål om å tilsidesette en lov som stridende mot Grunnloven eller internasjonale rettsregler som Norge er bundet av. Slike saker vil kunne ha stor politisk betydning for den regjeringen som fremmer forslaget. Der vedkommende har deltatt som premissleverandør for det standpunktet som er fremmet i lovproposisjonen, kan det foreligge grunner som taler for at vedkommende er inhabil til å avgjøre det aktuelle spørsmålet som dommer, jf. Rt-2008-1451 avsnitt 18 og 20.
(18)I den saken ble dommeren kjent inhabil fordi hun 15 år tidligere hadde hatt hovedansvaret for utarbeidelsen av lovproposisjonen om to-instansordningen. De relevante faglige vurderingene om forholdet til menneskerettskonvensjonene, som lovgivers oppmerksomhet var særlig rettet mot, var foretatt av andre enn henne. Høyesterett la imidlertid vekt på hennes funksjon som den faglig ansvarlige for proposisjonsarbeidet. Det skapte tvil at det hadde gått lang tid, særlig fordi en lovs forhold til menneskerettighetskonvensjoner kan være under stadig utvikling, jf. avsnitt 20. Det går frem av samme avsnitt at det avgjørende da var at det var reist innsigelse fra en av partene.
(19)I Rt-2007-705 medførte det inhabilitet at en dommer hadde vært involvert i utarbeidelsen av et høringsnotat der grunnlovsspørsmålet som skulle behandles av Høyesterett, var drøftet. Det ble lagt vekt på at selv om dommerens befatning med saken hadde vært kortvarig og ikke særlig omfattende, var notatet ikke bare problematiserende, men til dels også argumenterende, jf. avsnitt 22–25.
(20)Råd fra en advokat til en klient kan ikke likestilles med lovgivningsarbeid. Men for advokater ved Regjeringsadvokatembetet – som bare har staten som klient – kan det etter omstendighetene stille seg noe annerledes. Slik rådgivning vil likevel normalt ikke føre til inhabilitet, med mindre rådene knytter seg til den konkrete saken habilitetsspørsmålet gjelder. Unntak kan likevel tenkes når særlige forhold gjør seg gjeldende.
(21)Som det fremgår av dommer Sivertsens redegjørelse, var han i forbindelse med sitt ansettelsesforhold i staten involvert i arbeidet med en «bred, intern utredning om EØS-avtalens anvendelse på kontinentalsokkelen». Dommer Sivertsen hadde ikke ansvaret for utredningen. Hans bidrag var begrenset til å komme med innspill og til å delta i drøftelser.
(22)Den interne utredningen som dommer Sivertsen bidro til, ligger langt tilbake i tid, og knytter seg ikke til den foreliggende tvisten. Dommer Sivertsen har ikke på noe tidspunkt utad gitt uttrykk, direkte eller indirekte, for et syn på problemstillingen, jf. HR-2018-451-A avsnitt 14–15.
(23)Utredningen gjaldt imidlertid den samme problemstillingen som står til prøving for Høyesterett i storkammer, nemlig om EØS-avtalen gjelder på kontinentalsokkelen. Dommer Sivertsen har beskrevet utredningen som «bred».
(24)Det er ut fra dommer Sivertsens redegjørelse uklart i hvor stor grad han bidro til utredningen, og om han i så fall har bidratt til statens syn på det spørsmålet Høyesterett skal ta stilling til. Taushetsplikten forhindrer ham fra å gi nærmere opplysninger om dette.
(25)Statens syn på problemstillingen har ligget fast lenge, se NOU 2024: 7 side 64–65 med videre henvisning til Meld. St. 5 (2012–2013) side 41, men det utelukker ikke at utredningen kan ha bidratt til at dette synet har vært opprettholdt i tiden etter at utredningen forelå.
(26)Spørsmålet er om usikkerheten knyttet til dommer Sivertsens rolle medfører at omverdenen har grunn til å reise spørsmål ved hans upartiskhet.
(27)Flertallet har funnet spørsmålet vanskelig, men etter flertallets syn taler de særlige omstendighetene ved saken for at usikkerheten om dommer Sivertsens rolle bør medføre at han viker sete. Ved denne vurderingen må det etter flertallets mening legges betydelig vekt på at det knytter seg stor politisk og offentlig interesse til saken, jf. HR-2026-1282-S avsnitt 12 med videre henvisninger, og for denne sakens del ikke bare nasjonalt, men også internasjonalt. Norge og Den europeiske union (EU) har over tid hatt ulikt syn på spørsmålet om EØS-avtalens geografiske virkeområde. I en slik situasjon er hensynet til omverdenens – inkludert avtalepartenes – tillit særlig tungtveiende.
(28)At dommer Sivertsen selv har gitt uttrykk for at det kan reises spørsmål ved egen habilitet etter den objektive vurderingen, kan ikke tillegges vekt, jf. Rt-2015-250 avsnitt 27. Derimot har det ved den samlete vurderingen en viss vekt at ankemotpartene har reist habilitetsinnsigelse, jf. domstolloven § 108 andre punktum.
(29)Samlet sett tilsier disse forholdene etter flertallets syn at dommer Sivertsen, ut fra en objektiv vurdering, anses som inhabil i saken for Høyesterett.
(30)Mindretallet – dommerne Østensen Berglund, Høgetveit Berg, Vang og Steen – slutter seg til flertallets redegjørelse for de rettslige utgangspunktene, men er kommet til at dommer Sivertsen er habil.
(31)Som flertallet peker på, kan en dommer som har vært med på å forberede en lov, i særlige tilfeller være inhabil i saker om hvordan loven skal forstås. Begrunnelsen er gjerne at dommeren anses for å ha vært en premissleverandør. Det følger av rettspraksis at dette først og fremst gjelder saker der dommeren har hatt en ledende eller sentral rolle i hele eller deler av lovarbeidet, herunder der dommeren har deltatt i et offentlig lovutvalg. I Rt-2008-1451, som flertallet viser til, hadde dommeren hatt hovedansvaret for lovproposisjonen, og hun hadde vært faglig ansvarlig for innholdet i denne. Det fremgår av avgjørelsen at den ble truffet under tvil. I Rt-2007-705 hadde dommeren hatt en ledende stilling i departementet i perioden der et høringsnotat ble behandlet i embetsverket og i politisk ledelse. Dommeren hadde avsluttet sitt arbeidsforhold i departementet én måned før habilitetskjennelsen ble truffet.
(32)Dommer Sivertsens arbeid var begrenset til å gi innspill til en intern utredning, men uten at han hadde ansvaret for denne eller hadde en lederstilling. Innholdet i utredningen ble ikke gjort offentlig kjent. Etter mindretallets syn vil det å statuere inhabilitet her innebære å gå lenger enn i avgjørelsene fra 2007 og 2008.
(33)Mindretallet er enig med flertallet i at råd fra en advokat til en klient ikke kan likestilles med lovgivningsarbeid. Slik mindretallet leser flertallet, kan dette etter omstendighetene vurderes noe annerledes for advokater ved Regjeringsadvokatembetet fordi slike oppdrag kan skape en nærmere tilknytning til staten. Etter mindretallets syn er det ikke grunnlag for det.
(34)Videre mener mindretallet at det må utvises varsomhet med å vektlegge at taushetsplikten hindrer dommeren i å gi detaljerte opplysninger om forhold som kan gi grunnlag for inhabilitet. Dommerens syn på hvor langt taushetsplikten rekker kan ellers få innflytelse på den objektive vurderingen av habilitet og dermed begrense domstolens mulighet til å foreta en helhetlig rettslig vurdering. Saken bør derfor, som det klare utgangspunkt, avgjøres ut fra det faktum som det er opplyst om.
(35)Etter det mindretallet forstår, har statens syn på problemstillingen ligget fast siden inngåelsen av EØS-avtalen i 1992. Det hadde i så tilfelle vært kjent i mer enn 12 år da dommer Sivertsen ga sine innspill. I løpet av de mange årene som er gått siden dommer Sivertsen avsluttet sitt arbeid hos Regjeringsadvokaten, er det kommet nye rettskilder. Mindretallet viser blant annet til at det er innhentet en uttalelse fra EFTA-domstolen i denne saken. Det må legges til grunn at en dommer vil foreta sine vurderinger basert på det foreliggende faktiske og rettslige grunnlaget.
(36)Det er i enkelte saker lagt vekt på at det knytter seg stor politisk og offentlig interesse til tvisten, både nasjonalt og internasjonalt. Dette vil imidlertid ofte være tilfellet ved behandling i forsterket rett og innebærer i så fall at terskelen for å konstatere inhabilitet vil ligge lavere i de særlig prinsipielle sakene. I HR-2026-1282-S var det avgjørende at dommeren kunne ha fått innsikt i regjeringens interne og fortrolige overlegninger knyttet til et forvaltningsvedtak som skulle behandles i Høyesterett. Arbeidsforholdet lå dessuten relativt kort tilbake i tid. Etter mindretallets syn vil innsikt som beskrevet i HR-2026-1282-S i større grad gi omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på dommerens upartiskhet enn i et tilfelle som her. Mindretallet kan derfor ikke se at kjennelsen er avgjørende for vurderingen av habilitetsspørsmålet i denne saken.
(37)Når dommer Sivertsen etter det opplyste har hatt en underordnet og ikke avgjørende rolle, tvisten gjelder et rent rettsspørsmål, og det har gått svært lang tid siden han ga innspill til den interne utredningen, kan det forhold at en part har hatt innsigelser mot hans habilitet, ikke bli utslagsgivende.
(38)Mindretallets syn er derfor at dommer Sivertsen ikke er inhabil etter domstolloven § 108.
(39)Kjennelsen er avsagt med slik dissens som fremgår over.