Saken gjaldt spørsmål om en dommer i lagmannsretten var inhabil til å dømme i en sak om erstatning fordi hun tidligere hadde behandlet en arrestbegjæring mot en av partene i samme sakskompleks. Flertallet i Høyesterett kom til at lagdommeren var inhabil. Lagmannsrettens dom ble derfor opphevet. Høyesterett understreker at en dommers tidligere befatning med samme sakskompleks i samme instans normalt ikke fører til inhabilitet. Her hadde imidlertid lagdommeren i arrestsaken tatt stilling til flere av de samme sentrale faktiske spørsmålene som senere kom opp i erstatningssaken. Arrestkjennelsen inneholdt også bastante uttalelser om faktum, samt om den ene partens troverdighet og karaktertrekk. Etter Høyesteretts syn var dette egnet til å svekke tilliten til dommerens upartiskhet. Én dommer mente at lagdommeren i utgangspunktet var inhabil, men at innsigelsen om inhabilitet var bortfalt fordi den var fremsatt for sent. Dommen gir veiledning om når en dommers tidligere behandling av en arrestsak kan føre til inhabilitet. Rettsområde: Sivilprosess
(1)Dommer Vang: Sakens bakgrunn og rettslige spørsmål
(2)Saken gjelder spørsmålet om en dommer i lagmannsretten var inhabil til å dømme i en sak om erstatning etter kontraktsbrudd, fordi hun tidligere hadde behandlet en arrestbegjæring mot en av partene i samme sakskompleks.
(3)Henriksen Gruppen AS overtok i juni 2022 en rekke strømavtaler fra Kilden Kraft mot et vederlag på 52 millioner kroner. Avtalene ble etter kort tid overført videre til datterselskapet Nuax AS, men uten at vederlaget fulgte med. A og hans ektefelle eide samtlige aksjer i de to selskapene, og A var enestyre.
(4)Ankemotpartene – Brokke Alpinsenter AS, Fredrikstad Industrilakk AS, Solberg Bil AS, Kirkebøen & Haugstad ANS og Sunnhordland Mek Verksted AS (heretter «Brokke Alpinsenter mfl.») – var blant strømkundene som fikk avtalene sine overført. Strømavtalene hadde et pristak og betegnes i lagmannsrettens dom som «takprisavtaler». Som følge av høye strømpriser var avtalene fordelaktige for strømkundene, men tapsbringende for Nuax.
(5)Kort tid etter overdragelsen, i juli 2022, fakturerte Nuax kundene for forskuddsbetaling av strøm beregnet ut fra estimert forbruk, uten hensyn til pristaket. Ingen av ankemotpartene betalte, og strømleveransene ble derfor stanset. Kundene ble overført til såkalt pliktstrøm – en midlertidig og automatisk strømavtale med nettselskapet for kunder uten en ordinær strømleverandør. Deretter inngikk de nye strømavtaler på mindre gunstige vilkår enn det som fulgte av takprisavtalene.
(6)Brokke Alpinsenter mfl. tok ut søksmål mot Henriksen Gruppen, Nuax og ytterligere to selskaper med krav om erstatning for tap som følge av at avtalene opphørte. Vestfold tingrett avsa 19. april 2024 dom hvor Henriksen Gruppen og Nuax ble dømt til å betale erstatning og sakskostnader.
(7)Henriksen Gruppen og Nuax anket dommen til Agder lagmannsrett, mens Brokke Alpinsenter, Kirkebøen & Haugstad og Sunnhordaland Mek Verksted innga avledet anke.
(8)I dom 10. oktober 2025 forkastet lagmannsretten anken for to av ankemotpartene og foretok mindre justeringer i erstatningsbeløpene for de øvrige.
(9)Henriksen Gruppen og Nuax har anket dommen til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen. Det er gjort gjeldende at en av lagdommerne var inhabil som følge av at hun før ankeforhandlingen hadde behandlet en arrestbegjæring i samme sakskompleks med Henriksen Gruppen som part.
(10)Både Nuax og Henriksen Gruppen er tvangsoppløst ved kjennelser fra Oslo tingrett henholdsvis 12. oktober 2023 og 24. mars 2026. Partene er enige om at saken likevel skal fortsette, jf. tvisteloven § 16-16 første ledd bokstav c motsetningsvis.
(11)For Høyesterett fremsatte Brokke Alpinsenter mfl. krav om at A som enestyre i Henriksen Gruppen skulle holdes personlig ansvarlig for eventuelle sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-7 andre ledd. Kravet ble ved beslutning 16. juni 2026 nektet behandlet, jf. § 20-7 andre ledd tredje punktum. Partenes syn på saken
(12)De ankende parter – Henriksen Gruppen AS og Nuax AS – har i korte trekk argumentert slik:
(13)Lagdommeren, som også var rettens leder, var inhabil etter domstolloven § 108 på grunn av tidligere befatning med en arrestkjennelse i samme sakskompleks, der Henriksen Gruppen var part. I arrestkjennelsen tok dommeren stilling til faktiske omstendigheter som er sentrale for saken her, uten at det senere har fremkommet nye opplysninger. Kjennelsen inneholder videre kategoriske uttalelser og uttalelser om troverdighet og karaktertrekk. Innsigelsen er ikke prekludert – avskåret – etter domstolloven § 111, og dommeren oppfylte uansett ikke sin plikt til å opplyse om forholdet etter § 113.
(14)Henriksen Gruppen AS og Nuax AS har lagt ned slik påstand: «1. Agder lagmannsretts dom i sak 24-102854ASD-ALAG oppheves. 2. Nuax AS og Henriksen Gruppen AS tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»
(15)Ankemotpartene – Brokke Alpinsenter AS, Fredrikstad Industrilakk AS, Solberg Bil AS, Kirkebøen & Haugstad ANS og Sunnhordland Mek Verksted AS – har i korte trekk argumentert slik:
(16)Lagdommerens tidligere befatning med arrestsaken medfører ikke inhabilitet. Arrestkjennelsen gjelder andre motparter, er en foreløpig avgjørelse uten umiddelbar bevisførsel og reiser andre rettslige og faktiske spørsmål. Den går ikke lenger enn nødvendig for å begrunne resultatet og inneholder heller ikke uttalelser om troverdighet eller karaktertrekk som innebærer «særegne omstendigheter» etter domstolloven § 108. Habilitetsinnsigelsen er under enhver omstendighet fremsatt for sent og prekludert etter domstolloven § 111.
(17)Brokke Alpinsenter AS, Fredrikstad Industrilakk AS, Solberg Bil AS, Kirkebøen & Haugstad ANS og Sunnhordland Mek Verksted AS har lagt ned slik påstand: «1 Anken forkastes. 2. Nuax og Henriksen Gruppen AS dømmes in solidum til å betale sakens omkostninger for Høyesterett.» Mitt syn på saken Nærmere om problemstillingen
(18)Spørsmålet er om lagdommerens befatning med arrestbegjæringen fører til inhabilitet ved den senere behandlingen av vår ankesak. Det er videre spørsmål om habilitetsinnsigelsen er gått tapt (prekludert) som følge av at den først ble fremsatt for Høyesterett, og hvilken betydning det har at retten ikke opplyste partene om dommerens tidligere befatning med arrestsaken.
(19)Det underliggende tvistetemaet mellom partene i saken er om overføringen av strømavtaler fra Kilden Kraft til Henriksen Gruppen og deretter til Nuax, innebar et kontraktsbrudd og en erstatningsbetingende handling som følge av at vilkårene ensidig ble endret. Også andre kunder som ikke fikk videreført sine takprisavtaler på de opprinnelige vilkårene, har reist søksmål. Av særlig betydning for saken her er Vestfold tingretts dom 20. juni 2024, omtalt som «Fornyerservice-saken», der fem andre kunder ble tilkjent erstatning som følge av kontraktsbrudd. Disse krevde arrest til sikring av kravet, og kravet ble tatt til følge ved Agder lagmannsretts kjennelse 14. juli 2025. En av dommerne i arrestsaken var senere rettens leder i ankesaken her. Det er dette som danner bakgrunnen for habilitetsinnsigelsen. Forståelsen av domstolloven § 108
(20)En dommer er inhabil etter domstolloven § 108 første punktum dersom det foreligger «særegne omstendigheter» som er egnet til å svekke tilliten til dommerens nøytralitet og uavhengighet. Bestemmelsen skal praktiseres i samsvar med kravene til en uavhengig og upartisk domstol etter Grunnloven § 95 første ledd og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1, se plenumsavgjørelsen HR-2020-2079-P avsnitt 18.
(21)Vurderingen har både en subjektiv og en objektiv side. I plenumsavgjørelsen avsnitt 18 utdyper førstvoterende dette gjennom en henvisning til Rt-2013-1570 avsnitt 20. Her fremgår at dette for det første innebærer at det ikke må være forhold som gjør dommeren ute av stand til å treffe en upartisk avgjørelse uten å skjele til irrelevante hensyn ut fra et subjektivt perspektiv. For det andre må det ikke foreligge forhold som knytter dommeren til en part på en slik måte at det for parten og allmennheten kan reises spørsmål ved dommerens upartiskhet.
(22)Det er her den objektive vurderingen som er aktuell. Avgjørende er da om de særlige forholdene i saken etter en objektiv målestokk gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på dommerens upartiskhet, jf. HR-2020-2079-P avsnitt 19.
(23)Om det foreligger særegne omstendigheter, beror på en konkret vurdering. Der flere inhabilitetsgrunner har nær sammenheng, kan det være grunn til å vurdere dem samlet, se HR-2016-2311-P avsnitt 21.
(24)Etter § 108 andre punktum skal det ved habilitetsvurderingen særlig legges vekt på om en part har reist innsigelse. Som jeg også kommer tilbake til under min gjennomgang av domstolloven § 111, har partenes syn først og fremst betydning der habilitetsspørsmålet byr på tvil, se HR-2018-451-A avsnitt 12.
(25)Det klare utgangspunktet er at en dommers tidligere befatning med partene eller sakskomplekset i samme instans ikke i seg selv medfører inhabilitet. Dette gjelder også der dommeren tidligere har truffet midlertidige avgjørelser i sakskomplekset, jf. HR-2026-556-U avsnitt 17 og HR-2024-1278-U avsnitt 12 med videre henvisninger. Vår prosessordning bygger på en forutsetning om at en dommer på ulike trinn i prosessen kan opptre profesjonelt og nøytralt og foreta nye vurderinger på et endret faktisk eller rettslig grunnlag, se HR-2020-196-U avsnitt 17 med videre henvisninger.
(26)Utgangspunktet kan likevel fravikes hvis dommeren i en tidligere sak har tatt stilling til faktiske forhold som er sentrale i den senere saken, slik at det kan være saklig og rimelig grunn til å stille spørsmål ved habiliteten. At saken reiser lignende spørsmål, er ikke tilstrekkelig. Viktige momenter er hvor vesentlige og like forholdene er, og om det har kommet til nye momenter av betydning etter behandlingen av den tidligere saken. Hovedregelen kan også fravikes dersom dommeren tidligere har gitt uttrykk for vurderinger av en parts troverdighet eller karaktertrekk, eller har uttalt seg om realiteten på en slik måte at det kan reises tvil om den senere saken vil bli behandlet på fritt grunnlag, for eksempel ved kategoriske eller bastante utsagn, se Rt-2013-409 avsnitt 36 og Rt-2014-142 avsnitt 17. Domstolloven § 111 og § 113
(27)Etter domstolloven § 111 første ledd skal inhabilitetsinnsigelser fremsettes så snart parten blir kjent med forholdet. Videre heter det i andre ledd: «Utelukkelse efter § 108 kan han ikke længer kræve, naar han har visst om de særegne omstændigheter, men allikevel har indlatt sig i forhandling for retten.»
(28)Formålet med bestemmelsen er å hindre at en part holder en habilitetsinnsigelse i reserve og først gjør den gjeldende dersom avgjørelsen går ham imot, se Rt-2008-129 avsnitt 46.
(29)Etter ordlyden er § 111 andre ledd en generell preklusjonsregel. Bestemmelsen kan imidlertid ikke forstås slik. Den må tolkes i samsvar med kravene som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. For straffesakene har Høyesterett lagt til grunn at kravet til habile dommere er en så sentral rettssikkerhetsgaranti at § 111 andre ledd ikke kan avskjære tiltaltes adgang til å gjøre inhabilitet gjeldende som ankegrunn, se Rt-2004-1513 avsnitt 13.
(30)Dette synspunktet er også lagt til grunn i sivile saker uten fri rådighet, se blant annet Rt-2013-409 avsnitt 34, og det har i noen grad kommet til uttrykk også i andre sivile, kommersielle saker. Jeg viser til Rt-2010-637 avsnitt 19 og Rt-2011-1133 avsnitt 29, der det er presisert at § 111 må tolkes innskrenkende.
(31)Slik jeg forstår rettspraksis, er den praktiske betydningen av § 111 andre ledd begrenset. Konsekvensene av å fremsette innsigelsen for sent vil i mange tilfeller bare være at spørsmålet om habilitet må vurderes uavhengig av hva partene mener. Regelen i § 108 andre punktum – om at det skal legges vekt på at det er reist innsigelse – får dermed ikke anvendelse i slike tilfeller. Hvis habilitetsspørsmålet byr på tvil, kan en uteblitt innsigelse gjøre forholdet mindre egnet til å svekke tilliten til dommeren etter § 108 første punktum.
(32)Dersom forholdet er av en slik karakter at dommeren skal anses som inhabil, uavhengig av hva partene måtte mene, får derimot preklusjonsregelen ingen betydning. Retten må da av eget tiltak konkludere med inhabilitet, selv om partene kjenner til forholdet og ikke har fremsatt innsigelse. I slike tilfeller må rettssikkerhetsgarantiene – særlig kravet om upartiske dommere og hensynet til tilliten til domstolene – veie tyngst.
(33)Bestemmelsen i § 111 må ses i sammenheng med rettens opplysningsplikt etter domstolloven § 113. Første ledd første punktum lyder: «Finder en dommer, at han er i en stilling, som gir parterne ret til at kræve ham utelukket efter § 108, og forholdet ikke maa antages at være almindelig kjendt, bør han sørge for, at parterne faar vite om det saa snart som mulig.»
(34)Bestemmelsen må forstås slik at den oppstiller en plikt til å gi opplysninger der det foreligger forhold som kan aktualisere en habilitetsvurdering, se Rt-2007-1349 avsnitt 14. Formålet er å sikre at partene så tidlig som mulig får et forsvarlig grunnlag for å vurdere habilitet og eventuelt fremme innsigelser. Opplysningsplikten rekker imidlertid ikke lenger enn formålet tilsier. Det er ingen grunn til at en dommer skal gi opplysninger om forhold som uansett ikke kan gi grunnlag for inhabilitet. Plikten omfatter bare omstendigheter som med rimelighet kan gi grunnlag for inhabilitet etter § 108. Den konkrete habilitetsvurderingen
(35)Ved den konkrete vurderingen tar jeg utgangspunkt i at en dommers tidligere befatning med saken ikke i seg selv medfører inhabilitet. Spørsmålet er om det er grunnlag for å gjøre unntak fra dette. Jeg ser først på om lagdommeren i arrestkjennelsen har tatt stilling til faktiske forhold av sentral betydning i den senere saken.
(36)Tingrettens dom i den nevnte «Fornyerservice-saken», hvor fem andre strømkunder ble tilkjent erstatning fra Henriksen Gruppen, danner grunnlaget for arrestsaken. I arrestkjennelsen tok lagmannsretten stilling til om kravet det ble krevd arrest for, og sikringsgrunnen, var sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 33-3 første ledd. Der vurderte lagmannsretten det samme saksforholdet og de samme faktiske og rettslige spørsmålene om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng som i vår sak.
(37)I begge saker bygger erstatningskravene på forskuddsfakturering fra Nuax i strid med takprisavtalene og en påstått uberettiget stans i strømleveransen. Et sentralt spørsmål er om Henriksen Gruppen opptrådte illojalt ved overføringen av takprisavtalene, herunder hvilken kunnskap selskapet hadde om de faktiske forholdene. Lagmannsretten har i begge saker lagt til grunn at Henriksen Gruppen opptrådte illojalt og erstatningsbetingende overfor ulike strømkunder. Begge avgjørelsene bygger på at avtalen om overføring av kundeporteføljen med takprisavtaler var ubalansert og uten forretningsmessig begrunnelse, og at Nuax ikke ble tilført tilstrekkelig likviditet til å oppfylle takprisavtalene. Det er videre lagt til grunn at Henriksen Gruppen hadde full oversikt over Nuax’ økonomiske situasjon og forsto at datterselskapet ikke ville være i stand til å oppfylle strømavtalene løpende.
(38)Disse bevistemaene er helt sentrale i saken her. Jeg tilføyer at saken i det alt vesentlige sto i samme stilling som ved behandlingen av arrestbegjæringen, og det ikke har kommet til nye faktiske opplysninger av betydning i løpet av den korte tiden mellom de to avgjørelsene.
(39)Dette er ikke i seg selv tilstrekkelig til å gjøre lagdommeren inhabil. Arrestkjennelsen inneholder imidlertid også enkelte klare standpunkter som går atskillig lenger enn nødvendig for å konstatere at hovedkravet og sikringsgrunnen var sannsynliggjort. Jeg viser her til lagmannsrettens uttalelse om at den «ikke [er] i tvil» om at Nuax urettmessig stanset strømleveransene. Lagmannsretten uttaler også at det «ikke [er] tvilsomt» at Henriksen Gruppen hadde full oversikt over Nuax’ økonomiske situasjon og «forsto» at selskapet ikke kunne oppfylle avtalene løpende. Endelig finner lagmannsretten «ingen holdepunkter» i de tidsnære bevisene for at Nuax ville gjenoppta strømleveransene.
(40)Disse vurderingene må ses i sammenheng med formuleringer om troverdighet og karaktertrekk. Lagmannsretten uttaler blant annet at den ikke «tror … på» As forklaring, og at forklaringen ikke «fremstår … som troverdig». Med utgangspunkt i en tredje tvist i sakskomplekset pekes det også på forhold som tilsier et «illojalt handlingsmønster» fra Henriksen Gruppen og Nuax.
(41)Etter mitt syn har det begrenset betydning at saken her gjelder erstatningskrav mot Henriksen Gruppen fra andre strømkunder enn i Fornyerservice-saken. Det er heller ikke avgjørende at enkelte av de siterte uttalelsene i arrestkjennelsen bygger på tingrettens umiddelbare bevisførsel i Fornyerservice-saken, som lagmannsretten gjenga ved den skriftlige behandlingen av arrestbegjæringen. Når lagmannsretten uten reservasjoner slutter seg til tingrettens bevisvurdering fremfor å bruke egne formuleringer, gir den uansett uttrykk for en selvstendig vurdering.
(42)Det er også et moment, om enn av mindre betydning, at rettens leder ikke opplyste om sin befatning med arrestsaken, jf. domstolloven § 113. En mulig forklaring er at hun la til grunn at prosessfullmektigen, som var den samme i begge saker, kjente til forholdet. Etter mitt syn var det likevel dommeren som sto nærmest til å gjøre partene oppmerksom på sin befatning med arrestsaken. Ettersom arrestbegjæringen ble behandlet skriftlig, var det bare forsiden av kjennelsen som viste hvem som hadde behandlet saken. Sett i lys av uttalelsene om troverdighet og karaktertrekk og det sammenfallende saksforholdet, ville det ha vært best i samsvar med formålet bak § 113 å få avklart habilitetsspørsmålet før ankesaken kom opp.
(43)Etter en samlet vurdering har jeg kommet til at det foreligger særlige omstendigheter som gjør at omverdenen kan ha rimelig og saklig grunn til å tvile på dommerens upartiskhet. Jeg legger særlig vekt på at lagdommeren i arrestkjennelsen tok stilling til faktiske spørsmål som er av sentral betydning for saken her, uten at det kom nye relevante opplysninger i tiden mellom de to avgjørelsene, og at flere av de siterte uttalelsene knytter seg direkte til disse bevistemaene.
(44)Forholdene som begrunner inhabilitet, er etter mitt syn av en slik karakter at retten hadde plikt til å vurdere habilitetsspørsmålet av eget tiltak, uavhengig av partenes syn. Lagdommeren skulle da ha veket sete, jf. § 108 første punktum. At innsigelsen først ble fremmet for Høyesterett, er i et slikt tilfelle uten betydning. Konklusjon og sakskostnader
(45)Jeg er kommet til at lagdommeren var inhabil til å dømme i saken. Lagmannsrettens dom må derfor oppheves, jf. tvisteloven § 30-3 første ledd, jf. § 29-21 andre ledd bokstav b.
(46)Henriksen Gruppen og Nuax har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-5 første ledd, krav på full erstatning for sine nødvendige sakskostnader. Saken har imidlertid reist enkelte prinsipielle spørsmål som i begrenset grad har vært prøvd av domstolene, særlig knyttet til forståelsen av domstolloven § 111. Det foreligger etter min mening tungtveiende grunner som gjør det rimelig at det ikke tilkjennes sakskostnader for Høyesterett, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.
(47)Jeg stemmer for denne D O M : 1. Lagmannsrettens dom oppheves. 2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.
(48)Dommer Sæther: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Vang.
(49)Dommer Bergsjø: Likeså.
(50)Dommer Østensen Berglund: Likeså.
(51)Dommer Noer: Dissens
(52)Jeg har kommet til at anken må forkastes.
(53)Jeg er enig med førstvoterende i at lagdommeren i utgangspunktet var inhabil til å behandle hovedsaken. Men etter mitt syn var dette ikke opplagt. Normalt blir en dommer ikke inhabil selv om hen har truffet en tidligere avgjørelse i saken i samme instans. Ofte må dommeren vurdere nettopp det som er det sentrale spørsmålet i hovedsaken når det under saksforberedelsen treffes midlertidige avgjørelser i foreldretvister eller tas stilling til krav om arrest eller midlertidig forføyning. Når jeg likevel under tvil mener dommeren var inhabil her, er det på grunn av at avgjørelsen i arrestsaken gikk lenger enn nødvendig i å ta stilling til hovedkravet i saken og i karakteristikk av parten.
(54)Likevel har jeg kommet til at lagmannsrettens dom ikke skal oppheves. Begrunnelsen er at strømselskapene (Henriksen Gruppen AS og Nuax AS) ikke protesterte mot rettens sammensetning da hovedsaken tok til.
(55)Det er et grunnleggende utgangspunkt i prosessretten at prosessuelle innsigelser skal reises så snart som mulig og innen fastsatte frister. Unnlatelse av dette kan føre til at innsigelsen går tapt. Det gjelder i utgangspunktet også for påstander om inhabilitet. Mener en part at dommeren er inhabil, må det gis beskjed med en gang.
(56)Prinsippet har kommet til uttrykk i domstolloven § 111 første og andre ledd, men gjelder generelt i sivilprosessen, se tvisteloven § 9-16, jf. § 16-6 og § 31-5 for gjenåpningssaker.
(57)Det som skaper tvil i saken, er at det i rettspraksis er gjort en rekke unntak fra domstolloven § 111 andre ledd. Avgjørelsene i Rt-2003-280, Rt-2004-1513 og Rt-2013-409 gjaldt imidlertid straffesaker og en barnevernssak, der rettssikkerhetshensyn har særlig vekt, og hvor hovedregelen om identifikasjon mellom prosessfullmektig og klient skiller seg fra saker med fri rådighet.
(58)Rt-2010-637 og Rt-2011-1133 gjaldt imidlertid sivile saker med fri rådighet. Det avgjørende for Høyesteretts ankeutvalg i saken fra 2010 var at de forhold som begrunnet inhabilitet, var «av en slik art» at dommen måtte oppheves uavhengig av om inhabilitet var påstått. Det spiller altså inn med tyngde hvor klar inhabiliteten er etter domstolloven § 108. Uttalelsene i dommen fra 2011 er mer bastante. Høyesterett sier her at § 111 andre ledd er blitt tolket slik at «partene i praksis bare mister muligheten til å påberope seg at inhabilitet ble påberopt under rettsforhandlingene», se avsnitt 29. Men her var det uklart om parten var kjent med inhabilitetsgrunnen, og noen bredere, generell drøftelse av spørsmålet inneholder dommen ikke.
(59)Rekkevidden av avgjørelsene må avveies mot ordlyden i § 111 andre ledd. Bestemmelsen er klar og slår fast at en part ikke kan kreve utelukkelse av en dommer som inhabil etter § 108 dersom parten har visst om forholdet, men likevel «indlatt sig i forhandling for retten» uten å protestere. Også etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) kan partene i en viss utstrekning gi avkall på retten til å få en sak behandlet av habile dommere. Forutsetningen er at parten har gitt et klart og informert samtykke, og at habiliteten ikke er klar, jf. Skoghøy, Tvisteløsning, 5. utgave 2026, kapittel 3.4 på side 173. Høyesterett har lagt til grunn at norske domstoler ikke skal være strengere enn EMD i habilitetsspørsmål, jf. HR-2022-1959-A avsnitt 37.
(60)Det er sterke legislative grunner til å holde fast på prinsippet om at en habilitetsinnsigelse kan gå tapt om den ikke gjøres gjeldende så snart som mulig. En part skal ikke kunne sitte stille og vente for så å bruke påstanden om inhabilitet som ankegrunn dersom han taper saken. Også prosessøkonomiske hensyn taler med styrke for dette: Hvis parten sier fra på forhånd, kan forholdet ordnes opp i tide, og man slipper ny behandling i domstolene med anke og eventuelt opphevelse. Hensynet til motparten, som risikerer ny rettssak og store kostnader for å få saken avgjort, taler for det samme.
(61)I vår sak hadde lagdommeren avsagt arrestkjennelsen tre måneder før ankeforhandlingen. Prosessfullmektigen for Henriksen Gruppen var den samme i begge sakene. Når hovedregelen er at tidligere avgjørelser i samme sakskompleks ikke fører til inhabilitet, måtte det være opp til prosessfullmektigen å si fra dersom han mente uttalelser i arrestsaken gjorde dommeren inhabil. Da dommernes navn ble lest opp ved begynnelsen av ankeforhandlingene, protesterte han imidlertid ikke, men sa at det ikke var innvendinger til rettens sammensetning. Heller ikke seinere under den tre dager lange saken reiste han innsigelser.
(62)At dommeren ikke opplyste om mulig inhabilitet etter domstolloven § 113, legger jeg mindre vekt på. Dommeren måtte kunne gå ut fra at prosessfullmektigen var fullt klar over forholdet, siden han var prosessfullmektig også i arrestsaken.
(63)Saken var en ordinær sivil sak, og dommerens inhabilitet var etter mitt syn tvilsom. Når strømselskapene da godtok rettens sammensetning med kunnskap om at det var samme dommer som i arrestsaken, mener jeg den manglende protesten må gå ut over dem – og ikke motparten, som er helt uten skyld i forholdet.
(64)Min konklusjon er etter dette at muligheten for å bruke inhabilitet som ankegrunn har gått tapt etter domstolloven § 111 andre ledd, slik at anken må forkastes.
(65)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne