(1)Saken gjelder varetektsfengsling av mindreårig. Spørsmålet er om lagmannsretten har foretatt en tilstrekkelig bred forholdsmessighetsvurdering.
(2)A, født 00.00.2008, ble pågrepet 5. januar 2026 og siktet for grov narkotikaovertredelse. Grunnlaget lød: «Mandag 5. januar 2026 ca. kl. 19.45 i ----------- gate 00 i Oslo overleverte han en større mengde narkotika.»
(3)Under henvisning til faren for bevisforspillelse, begjærte påtalemyndigheten A varetektsfengslet i to uker med brev- og besøksforbud og delvis isolasjon overfor medsiktede.
(4)Oslo tingrett avsa 6. januar 2026 kjennelse der begjæringen ble tatt til følge. Siktede ble varetektsfengslet med brev- og besøksforbud og delvis isolasjon overfor medsiktede og fengslingsfristen satt til 20. januar 2026.
(5)A anket kjennelsen.
(6)Borgarting lagmannsrett avsa kjennelse 12. januar 2026 med slik slutning: «A, født 00.00.2008, løslates.»
(7)Lagmannsretten mente varetektsfengsling ville være uforholdsmessig og begrunnet dette slik: «Etter lagmannsrettens syn skulle tingretten foretatt en nærmere vurdering av hvilken straff siktede, særlig i betraktning av at han var mindreårig på gjerningstidspunktet, må påregne, dersom han domfelles i samsvar med siktelsen, jf. blant annet det som er gjengitt fra støtteskrivet ovenfor. Ved vurderingen er det av betydning at siktede tidligere er ustraffet, og kun har en påtaleunnlatelse for uaktsomt heleri. Ut fra dette og det som for øvrig er opplyst om siktedes personlige forhold, er det etter lagmannsrettens syn en reell mulighet for at siktede, dersom han domfelles etter siktelsen, ikke vil bli idømt ubetinget fengselsstraff. Selv om lagmannsretten for øvrig er enig i tingrettens vurdering av de øvrige omstendigheter av betydning for forholdsmessighetsvurderingen, innebærer dette at varetektsfengslingen må anses som et uforholdsmessig inngrep overfor siktede, jf. straffeprosessloven § 170 a.»
(8)Påtalemyndigheten har anket kjennelsen til Høyesterett, og anken er gitt oppsettende virkning. Påtalemyndigheten anfører i korte trekk at lagmannsretten ikke har foretatt en tilstrekkelig bred forholdsmessighetsvurdering. Det kan ikke alene være avgjørende at det er en reell mulighet for at siktede, ved en eventuell domfellelse, ikke vil bli idømt ubetinget fengselsstraff.
(9)A, har tatt til motmæle og anfører at lagmannsrettens kjennelse er korrekt. Det er uansett ingen reell mulighet for at siktede, ved en eventuell domfellelse, vil bli idømt ubetinget fengselsstraff, og fengslingen er av den grunn uforholdsmessig.
(10)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at utvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovforståelse, jf. straffeprosessloven § 388 første ledd nr. 2 og 3.
(11)Lagmannsrettens avgjørelse er begrunnet i at det er en reell mulighet for at siktede, dersom han domfelles etter siktelsen, ikke vil bli idømt ubetinget fengselsstraff. Det er vist til at siktede tidligere er ustraffet og bare har en påtaleunnlatelse for uaktsomt bedrageri, samt til opplysninger om hans personlige forhold.
(12)Avgjørelsen kan forstås slik at varetektsfengsling av mindreårige er utelukket hvis det er en reell mulighet for at ubetinget fengselsstraff ikke blir idømt. Dette er feil lovforståelse.
(13)Lagmannsretten har ikke tatt i betraktning at muligheten for at siktede idømmes en straff i frihet, må inngå i en samlet vurdering av om varetektsfengsling er forholdsmessig, tilsvarende vurderingen av faren for oversoning, jf. Rt-2011-1061 avsnitt 62.
(14)Videre er det en mangel ved kjennelsesgrunnene at lagmannsretten ikke har tatt konkret stilling til hva som kunne blitt samlet straff i saken. Dersom ungdomsstraff eller samfunnsstraff er forventet straffart, vil det være relevant å vurdere betydningen av at det skal gis varetektsfradrag i den forventede subsidiære straffen, jf. straffeloven § 83 sjuende og åttende ledd. Ved fastsettelse av ungdomsstraffens lengde kan også domstolene ta hensyn til om siktede har vært varetektsfengslet i anledning saken, slik at straffen ikke blir for streng, se Prop.135 L (2010–2011) punkt 14.5.
(15)Lagmannsretten må derfor – også der ungdomsstraff eller samfunnsstraff er mest nærliggende straff – foreta en bredere vurdering av om det er uforholdsmessig å varetektsfengsle, hvor blant annet siktelsens alvor og hva som kan bli samlet straff inngår i vurderingen.
(16)Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves.
(17)Kjennelsen er enstemmig.