(1)Saken gjelder anke over lagmannsrettens beslutning om å nekte anken fremmet i medhold av tvisteloven § 29-13 annet ledd i sak om samvær etter barneloven.
(2)A og B er foreldre til C, født 00.00.2015.
(3)Barnet ble unnfanget da B var 14 år og A var 21 år. A ble domfelt av Øvre Romerike tingrett 17. mars 2017 for seksuell omgang med barn under 16 år, jf. straffeloven 1902 § 196 første ledd. I samme avgjørelse ble A domfelt for flere andre seksuallovbrudd. Straffen ble fastsatt til fengsel i seks år.
(4)Mor har foreldreansvaret for barnet alene. Far hadde noe samvær med barnet i dets første leveår. Deretter har det ikke vært kontakt mellom far og barnet.
(5)Den 9. august 2023 innga A stevning til Follo og Nordre Østfold tingrett med påstand om samvær med barnet fastsatt etter rettens skjønn.
(6)Follo og Nordre Østfold tingrett avsa 11. april 2024 dom med slik domsslutning: «1. A skal ikke ha samvær med C, f. 00.00.2015. 2. I sakskostnader betaler A 135148 – etthundreogtrettifemtusenetthundreogførtiåtte – kroner til det offentlige innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.»
(7)A anket tingrettens dom til lagmannsretten. I brev 20. juni 2024 varslet lagmannsretten at den vurderte å nekte anken fremmet.
(8)I Eidsivating lagmannsretts beslutning 6. november 2024 ble samværsspørsmålet nektet fremmet i medhold av tvisteloven § 29-13 annet ledd.
(9)A har anket til Høyesterett og anført at lagmannsretten har begått saksbehandlingsfeil. Det gjøres gjeldende at det ut ifra de retts- og bevisspørsmålene saken gjelder, ikke var forsvarlig å nekte anken fremmet.
(10)B har inngitt tilsvar. Det anføres at anken må forkastes ettersom det ikke foreligger saksbehandlingsfeil ved lagmannsrettens avgjørelse.
(11)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at ankeutvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling, jf. tvisteloven § 29-13 femte ledd fjerde punktum, herunder om det foreligger brudd på lovfestede saksbehandlingsregler og om saksbehandlingen tilfredsstiller de krav som følger av Grunnloven og menneskerettskonvensjonene. Høyesteretts ankeutvalg prøver også om den begrunnelsen lagmannsretten har gitt, er tilstrekkelig til å vise at den har foretatt en reell overprøving, og om det ut fra retts- og bevisspørsmålene i saken var forsvarlig å nekte anken fremmet på grunnlag av skriftlig og forenklet behandling, se for eksempel HR-2022-634-U avsnitt 14 med videre henvisninger.
(12)I saken her viser lagmannsrettens begrunnelse at den har foretatt en reell overprøving av tingrettens lovanvendelse, bevisbedømmelse og saksbehandling. Ut fra sakens retts- og bevisspørsmål var det i utgangspunktet forsvarlig å nekte anken fremmet på grunnlag av skriftlig og forenklet behandling. Så langt finner ankeutvalget det enstemmig klart at det ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil.
(13)Spørsmålet – utenfor anken – er om det var en saksbehandlingsfeil ikke å innhente en ny uttalelse fra barnet før lagmannsretten traff sin beslutning om å nekte anken fremmet.
(14)Lagmannsrettens nektelse av ankebehandling etter tvisteloven § 29-13 annet ledd er en realitetsavgjørelse av samværsspørsmålet. Ved slike avgjørelser har barnet egne prosessuelle rettigheter som lagmannsretten må oppfylle av eget tiltak, jf. tvisteloven § 11-4 og HR-2022-1859-U avsnitt 13 og HR-2017-18-U avsnitt 15.
(15)Etter barneloven § 31 annet ledd har barn som er fylt sju år, en rett til å få informasjon og til å si sin mening før det blir tatt avgjørelse om personlige forhold for barnet, blant annet om samvær. Før barnet fyller sju år er denne retten betinget av at barnet er i stand til å danne seg egne synspunkt. Bestemmelsen er en presisering av Grunnloven § 104 første ledd annet punktum om at barn «har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling». Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 2 og artikkel 12 inneholder en tilsvarende rett.
(16)Ankeutvalgets flertall – dommerne Arntzen og Lund – finner at lagmannsretten ikke har begått en saksbehandlingsfeil ved ikke å innhente ny uttalelse fra barnet.
(17)Barneloven § 31 inneholder ikke unntak fra retten til å bli hørt når det gjelder barn som er fylt sju år. I rettspraksis er det likevel lagt til grunn at bestemmelsen ikke skal praktiseres helt unntaksfritt. Dersom barnet overhodet ikke skal høres må det foreligge «en helt spesiell situasjon», jf. HR-2022-1859-U avsnitt 15 med henvisning til HR-2019-2301-A avsnitt 75. Det er videre lagt til grunn at lagmannsretten ikke plikter å innhente ny uttalelse fra barnet der det ikke har gått «for lang tid» mellom barnets tidligere uttalelse og den avgjørelsen som treffes, jf. HR-2020-331-U avsnitt 18 med henvisning til HR-2017-1996-U avsnitt 15 og 16. Tidsforløpet må vurderes konkret, der det i tillegg til barnets rett til å bli hørt tas hensyn til en forsvarlig opplysning av saken og barnets beste, jf. HR-2017-18-U avsnitt 18 og HR-2017-58-U.
(18)HR-2019-2301-A, som gjelder barnevern, behandler barnekonvensjonen artikkel 12 i avsnittene 77 følgende. Det fremgår av avsnitt 86 at: «… barnet ikke skal høres oftere enn nødvendig, og at konvensjonen skal forstås som et hele».
(19)Om hyppigheten av å høre barnet viser førstvoterende i avsnitt 81 til FNs barnekomités General Comment No. 12 (2009) avsnitt 24, der det heter: «The Committee emphasizes that a child should not be interviewed more often than neccessary, in particular when harmful events are explored. The ‘hearing’ of a child is a difficult process that can have a traumatic impact on the child. »
(20)De belastninger det måtte representere for barnet å uttale seg, inngår altså i vurderingen av hvor ofte barnet skal høres. Dette er et utslag av at konvensjonen må forstås som et hele, der hensynet til barnets beste er grunnleggende i alle avgjørelser som gjelder barnet, jf. HR-2019-2301-A avsnitt 87 med henvisning til EMDs storkammerdom 6. juli 2010 Neulinger og Shuruk mot Sveits (EMD-2007-41615) avsnitt 135.
(21)Som det fremgår av HR-2017-18-U avsnitt 17, må lagmannsretten vurdere behovet for «oppdatert informasjon om guttens egne opplevelser av situasjonen». Det samme følger av HR-2017-58-U og HR-2020-331-U avsnitt 20.
(22)I saken her har lagmannsretten vurdert om barnet burde høres på nytt: «Lagmannsretten har ikke funnet det nødvendig å høre C i ankeomgangen, jf. barneloven § 31 andre ledd. C er 9 år, og han skal i utgangspunktet gis anledning til å si sin mening før samværsspørsmålet avgjøres, jf. barneloven § 31 andre ledd første punktum. C har gitt uttrykk for sin mening overfor sakkyndig i tingretten, og tidsaspektet tilsier ikke at det er behov for en oppdatert uttalelse. Slik saken ligger an, vil det ikke tilføre saken noen opplysninger av betydning om C gis mulighet til å uttale seg på nytt. Ytterligere involvering vil dessuten kunne medføre en belastning for ham. Det bemerkes at ingen av partene har uttalt at C bør få en ny anledning til å uttale seg.»
(23)Flertallet kan ikke at denne vurderingen beror på en saksbehandlingsfeil.
(24)Lagmannsrettens beslutning ble truffet rundt sju måneder etter tingrettens dom, og nesten 14 måneder etter at den sakkyndige hadde hørt gutten under saksforberedelsen for tingretten. Som det fremgår av tingrettens dom, ble barnet hørt av den sakkyndige 17. september 2023. I HR-2017-1996-U ble riktignok lagmannsrettens kjennelse opphevet i en barnebortføringssak der det hadde gått knappe 10 måneder fra den rettsoppnevnte sakkyndige hadde snakket med barnet og til lagmannsretten traff sin avgjørelse. Høyesteretts ankeutvalg begrunnet imidlertid ikke opphevelsen med tidsmomentet alene, men trakk frem ytterligere to konkrete momenter som samlet sett tilsa at barnet burde vært hørt på nytt, jf. oppsummeringen i avsnitt 16: «Den mellomliggende utviklingen av barnets modenhet og barnets betydelig lengre botid i Norge og atskillelsen fra faren i Serbia, innebærer etter ankeutvalgets vurdering at det var en saksbehandlingsfeil når lagmannsretten ikke innhentet en oppdatert uttalelse fra barnet.»
(25)Bortsett fra den mellomliggende utviklingen av barnets modenhet, er det i vår sak ingen nye momenter i tilknytning til hans livssituasjon som skulle tilsi at det av hensyn til sakens opplysning var behov for å høre ham på nytt.
(26)Lagmannsrettens vurdering må også forstås på bakgrunn av sakens spesielle karakter. Under overprøvingen av tingrettens bevisbedømmelse, uttaler lagmannsretten blant annet: «Lagmannsretten viser til at det er uomtvistet at C ikke har noen relasjon til far, at C ikke har noe ønske om samvær og at mor er Cs primæromsorgsperson. Det er videre på det rene at C ble unnfanget da far begikk et seksuelt overgrep mot mor da hun var 14 år. Det er heller ingen grunn til å betvile at overgrepet som ledet til graviditeten har vært traumatiserende og påførte mor betydelige ubearbeidede utfordringer. Lagmannsretten finner videre at tingrettens vurdering om at den rettslige prosessen og muligheten for at far skal få samvær med C er forbundet med risiko for retraumatisering, er korrekt og velbegrunnet. Slik lagmannsretten ser det er det heller ingen grunn til å betvile at det vil kunne svekke hennes evner til å ivareta Cs omsorgsbehov om far nå gis samvær. Tingretten har videre sluttet seg til den sakkyndiges vurdering om at det er mangler ved fars samværsevne. I lys av anførselen i anken knyttet til vurderingen av fars mentaliseringsevne, bemerkes at lagmannsretten finner det klart at de øvrige grunner for at samvær ikke vil være til Cs beste er så tungtveiende at en ny vurdering av fars mentaliseringsevne uansett ikke vil kunne lede til et annet resultat.»
(27)Disse bevismomentene trekker alle i retning av at det ikke skal være samvær. De underbygger med styrke lagmannsrettens vurdering av at en oppdatert uttalelse fra barnet ikke ville tilføre nye opplysninger av betydning for sakens utfall. Uttalelsen underbygger dessuten at ytterligere involvering ville kunne vært belastende for gutten, også indirekte gjennom risikoen for at mor retraumatiseres.
(28)Flertallet finner etter dette at verken hensynet til barnets rettigheter eller en forsvarlig opplysning av saken sto i veien for å avgjøre saken etter en skriftlig og forenklet saksbehandling. Da lagmannsretten ikke har begått saksbehandlingsfeil, må anken forkastes.
(29)Ankeutvalgets mindretall – dommer Falch – mener det var en saksbehandlingsfeil av lagmannsretten å unnlate å gi barnet mulighet til å si sin mening før den traff avgjørelsen. Barnet var da ni år og fire måneder.
(30)Barnets rett til å bli hørt er fastslått i Grunnloven § 104 første ledd, FNs barnekonvensjon artikkel 9 nr. 2 og artikkel 12 og barneloven § 31 andre ledd. Dette stiller «et grunnleggende krav til saksbehandlingen», jf. HR-2017-18-U avsnitt 18. Av reglene følger at barnets rett gjelder overfor enhver beslutningstaker – også lagmannsretten – når den treffer realitetsavgjørelse i spørsmålet om barnet skal ha samvær med faren.
(31)I rettspraksis er det likevel gjort unntak i de tilfellene barnet har uttalt seg til tingretten, og det ikke har gått lang tid siden uttalelsen ble gitt. I HR-2017-1996-U er det fastslått at det var en saksbehandlingsfeil av lagmannsretten å unnlate å høre barnet på nytt når det var gått knapt 10 måneder siden barnet uttalte seg til tingretten. I HR-2020-331-U, hvor resultatet også ble opphevelse, hadde det gått omkring 12 måneder. Generelt sett vil barns syn på personlige spørsmål kunne endres eller nyanseres over tid, blant annet fordi barn er i utvikling og modning. Det kan derfor ikke ha gått for lang tid.
(32)I denne saken hadde det, da lagmannsretten traff sin beslutning, gått nærmere 14 måneder siden barnet uttalte seg til tingretten. Dette er til dels vesentlig lenger tid enn det som ankeutvalget tidligere har kommet til at er for lenge. Det er etter mindretallets syn ingen konkrete opplysninger i saken som tilsier at det er grunnlag for å akseptere et så langt tidsrom uten å høre barnet på nytt.
(33)Lagmannsretten har, som det fremgår av sitatet ovenfor, vurdert at «tidsaspektet» ikke tilsa at det var nødvendig å innhente ny uttalelse fra barnet. Men det fremgår ikke at lagmannsretten tok særskilt i betraktning at det da tingretten avsa dom, hadde gått så mye som syv måneder siden barnet uttalte seg til de sakkyndige, og at det deretter hadde gått nye syv måneder. Etter mindretallets syn kan barnets rett i et slikt tilfelle ikke fravikes ut fra vurderinger av hvilken betydning en ny uttalelse fra barnet måtte få for avgjørelsen. Barnet er gitt en helt grunnleggende rett, og det følger av de nevnte reglene at synet til et barn på 9–10 år skal vektlegges. Lagmannsretten har i tillegg sagt at barnet vil påføres «belastninger» om det høres, men disse er verken klargjort hva går ut på, eller nærmere underbygget.
(34)Basert på de opplysningene som foreligger, er derfor mindretallets syn at lagmannsretten har gjort en saksbehandlingsfeil ved ikke å gi barnet mulighet til å si sin mening til lagmannsretten. Kravet til sannsynliggjøring av feilens betydning for lagmannsrettens avgjørelse, jf. tvisteloven § 30-3 første ledd sammenholdt med § 29-21 første ledd, er da lav, jf. HR-2017-1996-U avsnitt 17.
(35)Mindretallet er på denne bakgrunn kommet til at lagmannsrettens beslutning må oppheves.
(36)I tråd med flertallets konklusjon, tilkjennes B sakskostnader for Høyesterett. Hun har krevd 22 138 kroner i sakskostnader for ankeutvalget. Kravet tas til følge, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. **Ankemotparten har hatt fri sakførsel i medhold av rettshjelploven § 22 tredje ledd. Det følger da av rettshjelploven § 23 at sakskostnader skal tilkjennes det offentlige.
(37)Avgjørelsen er ikke enstemmig.