(1)Saken gjelder videre anke over kjennelse om arrest. Det er for Høyesterett særlig spørsmål om det er adgang til å beslutte arrest til sikring av fremtidige krav på erstatning for sakskostnader.
(2)B fremsatte 15. april 2024 begjæring om arrest i As fritidseiendom gnr. 0, bnr. 0 i X kommune. Av begjæringen fremgår at arresten skulle gi sikkerhet for betaling av omkostninger og erstatningskrav som følge av As påståtte betalingsmislighold av restkjøpesum for kjøp av aksjer i C.
(3)Ved Vestre Innlandet tingretts kjennelse 16. april 2024 ble kravet om arrest tatt til følge med ca. 576 000 kroner. Arrest ble besluttet uten muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-7 andre ledd. Arresten ble tinglyst som en heftelse på fritidseiendommen.
(4)A krevde etterfølgende muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-8 første ledd første punktum. Vestre Innlandet tingrett avsa 10. juni 2024 kjennelse der kjennelsen 16. april 2024 ble opphevet og begjæringen om arrest ikke tatt til følge. A ble tilkjent sakskostnader fra B.
(5)B anket. I anken ble det også krevd utsatt fullbyrdelse av kjennelsen 10. juni 2024 inntil anken er endelig avgjort, jf. tvl. § 19-13 tredje ledd. Kravet førte frem, slik at tingrettens første kjennelse stadig er tinglyst som heftelse på eiendommen.
(6)Eidsivating lagmannsrett avsa 25. oktober 2024 kjennelse med slik slutning: «1. Vestre Innlandet tingretts kjennelse 10. juni 2024 med muntlig forhandling oppheves, og saken behandles videre i tingretten. 2. Innen 2 – to – uker regnet fra forkynning av denne kjennelsen betaler A til B 154 325 – etthundreogfemtifiretusentrehundreogtjuefem – kroner i erstatning for sakskostnader for lagmannsretten.»
(7)Lagmannsretten mente at det forelå mangler ved tingrettens kjennelse som hindret prøving av anken.
(8)A har anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken gjelder lovtolkningen og saksbehandlingen.
(9)Det er i korte trekk anført at lagmannsretten uriktig har bygget på at det kan gis arrest til sikring av fremtidige sakskostnadskrav. Tvisteloven § 20-11 regulerer uttømmende adgangen til å få sikkerhet for dekningen av slike krav. Arrestreglene gjelder dessuten kun for krav man har, mens et krav på sakskostnader først oppstår ved at disse tilkjennes i en rettsavgjørelse. Videre er det anført at det var galt av lagmannsretten å oppheve tingrettens kjennelse. Det forelå ikke feil ved tingrettens kjennelse, og lagmannsretten hadde uansett full kompetanse til å avgjøre realiteten i arrestkravet.
(10)A har også anket særskilt over lagmannsrettens sakskostnadsavgjørelse.
(11)A har lagt ned slik påstand: «1. Bs krav om arrest avvises. Subsidiært: 2. Lagmannsrettens kjennelse av 25. oktober 2024 oppheves. For det tilfelle at anken avvises eller nektes fremmet: 3. Lagmannsrettens kjennelse oppheves for så vidt gjelder erstatning for saksomkostninger. I alle tilfeller: 4. A tilkjennes sakens kostnader for Høyesterett.»
(12)B har tatt til motmæle. Det er i korte trekk anført at lagmannsrettens kjennelse bygger på korrekt lovtolking når det legges til grunn at det kan gis arrest til sikring av erstatning for sakskostnader som knytter seg til inndrivelse av et utestående krav. Videre er det anført at tingrettens kjennelse led av feil som hindret prøving av anken, slik at lagmannsretten korrekt har opphevet kjennelsen og sendt saken tilbake til tingretten. Det er lagt ned slik påstand: «1. Anken nektes fremmet. Subsidiært: 2. B gis arrest i As eiendom i ---vegen 0, 0000 X, gnr. 0 bnr. 0, begrenset oppad til kr 2 000 000, som sikkerhet for ankende parts merkostnader. Atter subsidiært: 3. Lagmannsrettens kjennelse av 25. oktober 2024 stadfestes. For det tilfelle at anken avvises eller nektes fremmet: 4. Særskilt anke over sakskostnader nektes fremmet. For det tilfelle at særskilt anke over sakskostnader ikke nektes fremmet: 5. Lagmannsrettens sakskostnadsavgjørelse stadfestes. I alle tilfeller: 6. B tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»
(13)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at saken gjelder videre anke over en kjennelse. Utvalget kan dermed bare prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking, jf. tvisteloven § 30-6 bokstav b og c.
(14)Utvalget forstår tingrettens kjennelse slik at tingretten med utgangspunkt i tvisteloven § 33-3, jf. § 33-1 og § 33-2 kom til at B, som saksøker ved begjæring om arrest, hverken hadde sannsynliggjort hovedkravet – det vil si krav om erstatning av fremtidige sakskostnader – eller sikringsgrunnen. Tingretten uttalte samtidig at «sakskostnader er regulert i tvisteloven kapittel 20, og det er en svært begrenset mulighet til å kreve sikkerhet for slike kostnader, jf. tvisteloven § 20-11». Slik ankeutvalget leser kjennelsen, er det ubesvart hvorfor tingretten til tross for denne påpekningen, likevel gikk nærmere inn på vilkårene for å beslutte arrest.
(15)Lagmannsretten har i sin avgjørelse tatt et annet rettslig utgangspunkt enn tingretten. I kjennelsen heter det: «Lagmannsretten bemerker at tvisteloven § 20-11 er en særregel med formål å verne en saksøkt som frifinnes og tilkjennes sakskostnader, mot å lide tap ved at fullbyrdelsen av sakskostnadskravet må skje i utlandet. Lagmannsretten mener at adgangen til å sikre krav ved arrest, ikke kan utelukkes med henvisning til reglene i tvisteloven kapittel 20, men må vurderes med utgangspunkt i de særlige reglene om arrest i tvisteloven kapittel 33 ut fra prinsippet om at spesielle regler går foran generelle regler. Lagmannsretten legger til grunn at hovedkravet må være av en slik karakter at det er anledning til å få dom for kravet. Det er på det rene at sakskostnader er et pengekrav som det er anledning til å få dom for. At hovedkravet ikke er forfalt eller er betinget, er ikke til hinder for at det kan sikres ved arrest, jf. tvisteloven § 33-2 andre ledd. For at vilkåret om å ha et pengekrav skal være oppfylt, må ankende part sannsynliggjøre at kravet på erstatning av pådratte og fremtidige sakskostnader i anledning tvisten er materielt berettiget. Dette har en side til den prejudisielle vurderingen av sannsynligheten av utfallet av tvisten mellom partene om oppgjøret av restkjøpesummen for aksjene i B. Denne vurderingen har ikke tingretten foretatt.»
(16)Lagmannsrettens rettsanvendelse bygger etter dette på at den særlige reguleringen i tvisteloven § 20-11 av en saksøkts adgang til å kreve at en saksøker fra områder utenfor EØS stiller sikkerhet for sakskostnader, ikke er til hinder for at en saksøker kan kreve arrest etter lovens kapittel 32 og 33 som sikkerhet for krav på fremtidige sakskostnader. Ankeutvalgets flertall ser annerledes på dette spørsmålet.
(17)Ankeutvalgets flertall, dommerne Matheson og Høgetveit Berg, vil peke på at etter § 32-1 andre ledd kan arrest bare kreves av den som «har» et pengekrav mot en annen. Skyldnerens adferd må gi grunn til «å frykte for at tvangsfullbyrdelse av kravet ellers enten vil bli forspilt eller vesentlig vanskeliggjort», jf. § 33-1. Både krav og sikringsgrunn må sannsynliggjøres, jf. § 33-3.
(18)Etter tvistelovens hovedregel kan sakskostnader bare tilkjennes «part som har vunnet saken», jf. § 20-2 første og andre ledd. Motparten kan imidlertid etter rettens bestemmelse fritas fra kostnadsansvaret «hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig», jf. § 20-2 tredje ledd. De eksempler loven gir er ikke uttømmende. Når arresten gjelder saksøkerens krav på fremtidige sakskostnader, må saksøkeren etter dette sannsynliggjøre at han eller hun vil få tilkjent de sakskostnader som pådras i den underliggende saken. Dette innebærer at saksøkeren både må sannsynliggjøre at det materielle kravet i hovedsaken vil føre frem og at han eller hun også vil bli tilkjent sakskostnader.
(19)Som lagmannsretten har pekt på, følger det av tvisteloven § 33-2 annet ledd at det forholdet at «et pengekrav ikke er forfalt eller betinget, er ikke til hinder for sikring av kravet, hvis ikke dette fører til at kravet er uten verdi».
(20)Betalingsplikt kan være betinget av fremtidige ytre omstendigheter eller begivenheter, jf. Kai Krüger: Pengekrav, 1984, side 25: «Jo fjernere og mer hypotetisk betalingsplikten er, desto mindre naturlig vil det være å beskrive rettsforholdet som et pengekrav overhodet. Kravsterminologien passer for eksempel ikke så godt på en beskrivelse av forholdet mellom en potensielt erstatningsansvarlig virksomhet og de mulige skadelidte. Først når skaden inntrer, aktualiserer kravet seg på en slik måte at det faller naturlig å si at det er oppstått et pengekrav i og med at de skadelidte tilkommer erstatning fra virksomheten. Men i virkeligheten er det intet skarpt skille mellom tilfelle der debitors forpliktelse er konkret og reell og de hvor kravet enten er betinget eller fremtidig og hypotetisk (i betydningen mer eller mindre sannsynlig) i en slik grad at det ikke faller naturlig å si at det består et pengekrav overhodet. I juridisk terminologi tales det om at pengekravet ‘aktualiseres’, ‘oppstår’ eller ‘stiftes’, uten at man dermed alltid har klart for seg hvor konkret forpliktelsen er. Dette henger sammen med de egenskaper ved pengekravet som ble beskrevet ovenfor: Så lenge forpliktelsen ikke er forfalt, vil pengekravet ikke legge bånd på debitors handle- eller bevegelsesfrihet, og skillet mellom ikke-forfalte krav på den ene side og ikke-eksisterende/betingede/fremtidige krav på den annen blir tilsvarende utvisket. Det viktigste praktiske skille må trekkes mellom pengekravet før forfall og efter: Det er først efter forfallsdag at kreditor kan utnytte fordringen aktivt overfor debitor.»
(21)Krüger skriver på den påfølgende siden at grensen mellom eksisterende ikke-forfalte og hypotetiske, betingede eller fremtidige krav ikke er særlig konsekvent gjennomført i lovverket. Han viser blant annet til tvangsfullbyrdelsesloven 1915 § 244 annet ledd, hvoretter arrest ikke utelukkes ved at kravet er uforfalt eller betinget, forutsatt at betingelsen ikke er «saa uviss, at kravet er uten værdi». Denne bestemmelsen er videreført i tvisteloven § 33-2 annet ledd.
(22)Det er i nyere rettsteori uttalt at det er «rettskildemessig grunnlag for å hevde at fordring på saksomkostninger i straffesaker oppstår ved den straffbare handling. I sivile saker oppstår fordringen idet stevning, eventuelt tilsvar, inngis», jf. Silje Karine Nordtveit, En formuerettslig analyse av fordringens stiftelsestidspunkt, 2016, på side 297. Synspunktet står i et visst spenn til Rt-1994-116 der det var spørsmål om å bringe et krav i motregning mot et sakskostnadskrav. I kjennelsen heter det: «Slik utvalget ser det, må tvistemålsloven ordning være at det ikke er adgang til å bringe et krav til motregning mot et saksomkostningskrav før dette oppstår ved den dom eller kjennelse der beløpet blir tilkjent. Utvalget vil også vise til at det er et generelt obligasjonsrettslig prinsipp at frigjøringstiden for hovedkravet må være kommet før motregning kan finne sted.»
(23)Nordtveit (side 297) finner det uklart om utvalget her «mener å uttale seg om stiftelsestiden, frigjøringstiden eller begge deler» og at uklarheten «svekker vekten av avgjørelsen i en drøftelse av fordringens stiftelsestidspunkt». Hun viser også til at avgjørelsen har vært kritisert av andre «under henvisning til at sakskostnadskrav ikke bør bedømmes annerledes enn andre erstatningskrav».
(24)Drøftelsen i rettsteorien av hva som er stiftelsestidspunktet for et sakskostnadskrav, synes ikke å ta opp i seg at det er opp til retten å frita motparten for sakskostnadsansvar hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig. Dette spørsmålet hører til den sannsynlighetsvurderingen retten må foreta av om sakskostnader vil bli tilkjent dersom hovedkravet fører frem. Etter flertallets syn kan imidlertid en slik sannsynlighetsvurdering ut fra benådningsregelens karakter – tungtveiende grunner – ikke foretas før saken er gjennomført. Dette usikkerhetsmomentet gjør etter flertallets oppfatning at en saksøker derfor ikke «har» et krav på sakskostnader i tvistelovens forstand før den dom eller kjennelse der beløpet blir tilkjent, er avsagt.
(25)Flertallet er kjent med at Hans Flock, Midlertidig sikring, 2011, på side 174 uttaler at det ved krav om arrest er naturlig å beregne renter frem til det tidspunkt man må regne med at saksøkeren har skaffet tvangsgrunnlag for kravet. Videre heter det at det på samme måte «ofte» vil være naturlig å ta med beløp til dekning av fremtidig tilkjente sakskostnader i tilknytning til saken om hovedkravet.
(26)Uttalelsen bygger indirekte på at en saksøker vil kunne ha et krav på fremtidige sakskostnader fra stevningstidspunktet og at det kan gis arrest til sikkerhet for dette såfremt hovedkrav og sikringsgrunn kan sannsynliggjøres. Synspunktet er ikke nærmere grunngitt og besvarer ikke hvordan sannsynlighetsvurderingen for sakskostnadskravet skal foretas. Ankeutvalget tillegger derfor uttalelsen begrenset vekt.
(27)Ankeutvalgets flertall vil ut over dette peke på at en adgang til å kreve arrest til sikkerhet for fremtidige sakskostnader nødvendigvis vil måtte være den samme for en saksøkt som for en saksøker. I forarbeidene til tvisteloven sluttet departementet seg til Tvistelovutvalgets konklusjoner om at det ikke er grunnlag for å gi en generell regel om sikkerhetsstillelse og at det heller ikke burde gis en regel om sikkerhetsstillelse ved åpenbart uholdbare søksmål, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 287-288. Standpunktet bør gi en viss føring for fortolkningen av arrestreglene. Selv om generelle regler om sikkerhetsstillelse ikke i ett og alt faller sammen med arrest der det foreligger sikringsgrunn, vil en adgang til å kreve arrest kunne misbrukes for å fremtvinge en prejudisiell vurdering av partenes krav og posisjoner i saken. En ordning med adgang til å kreve arrest til sikkerhet for fremtidige sakskostnader virker uansett systemfremmed. Fraværet av eksempler i rettspraksis viser også at lovens ordning har vært oppfattet slik.
(28)Flertallet i Høyesteretts ankeutvalg er etter dette kommet til at lagmannsrettens rettsanvendelse vedrørende arrest som sikkerhet for fremtidige sakskostnader er uriktig.
(29)Mindretallet, dommer Indreberg, er enig med lagmannsretten i at regelen i tvisteloven § 20-11 om saksøktes adgang til å kreve at en saksøker som ikke har bopel i Norge stiller sikkerhet for mulig ansvar for sakskostnader i instansen, ikke har betydning for om det kan kreves arrest for erstatning for sakskostnader som ennå ikke er ilagt. En kjennelse etter § 20-11 vil innebære at det blir et vilkår for å anlegge søksmål at sikkerhet stilles. Arrest er en midlertidig sikring uten en slik virkning.
(30)Flertallet mener erstatning for sakskostnader som ennå ikke er pålagt av retten, ikke er et krav parten «har», jf. tvisteloven § 32-1 annet ledd. Mindretallet har problemer med å se at sakskostnadskrav på en avgjørende måte skiller seg ut fra andre erstatningskrav i denne sammenhengen. Tvisteloven § 33-2 fastsetter at det ikke er til hinder for sikring av kravet at et pengekrav ikke er forfalt eller er betinget, hvis ikke dette fører til at kravet er uten verdi. Det at §§ 20-2 til 20-4 gir retten en viss adgang til å fravike hovedregelen om at den som har vunnet saken har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. § 20-2 første ledd, skaper ikke en slik usikkerhet at et krav om sakskostnader ikke kan ha verdi. Til sammenligning kan også erstatningskrav nedsettes eller falle bort etter reglene om lemping eller skadelidtes medvirkning, jf. skadeserstatningsloven §§ 5-1 og 5-2.
(31)En begjæring om arrest for å sikre et krav på erstatning for sakskostnader kan følgelig ikke forkastes uten at det skjer en konkret vurdering av om vilkårene i tvisteloven kapittel 32 og 33 er oppfylt.
(32)Mindretallet finner det unødvendig å gå inn på om lagmannsretten selv skulle foretatt en slik vurdering slik det er anført i anken, ettersom flertallet syn blir avgjørende for utfallet av saken.
(33)Anken har i tråd med flertallets syn etter dette ført fram. Ankende part har nedlagt prinsipal påstand om at arrestkravet da skal avvises. Etter ankeutvalgets oppfatning må imidlertid rettsanvendelsesfeilen lede til opphevelse, og ikke avvisning.
(34)I anken til Høyesterett er uttalt at arrestkravet «i stor utstrekning» gjelder sakskostnader. Utvalget forstår dette, ut fra andre spredte uttalelser i prosessdokumentene, slik at arresten også er ment å dekke renter knyttet til den påstått forsinkede betalingen, så langt disse ikke allerede er sikret ved pantet. Ankeutvalget har imidlertid ikke grunnlag for å foreta noen differensiering med tanke på rekkevidden av lagmannsrettens rettsanvendelsesfeil på dette punktet. Lagmannsrettens kjennelse må derfor oppheves i sin helhet.
(35)Ankende part har fått medhold og har krav på sakskostnader for Høyesterett, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det er ikke grunnlag for å frita ankemotparten for kostnadsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.
(36)Ankende part har krevd erstattet sakskostnader med 185 500 kroner med tillegg av merverdiavgift for 42 timers arbeid. Etter ankeutvalgets oppfatning overstiger kostnadene det som må anses nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5. Utvalget setter nødvendige kostnader til 120 000 kroner med tillegg av merverdiavgift.
(37)Det følger av fast praksis at retten av eget tiltak plikter å legge til ankegebyret når sakskostnader er krevd, selv om gebyret ikke fremgår av sakskostnadsoppgaven, se blant annet HR-2011-1760-U. Rettsgebyr kommer derfor i tillegg med 7 662 kroner.
(38)Kjennelsen er avsagt under den dissensen som fremgår.