Seks gründere eide et selskap sammen. I 2017 solgte fire av gründerne til sammen 45,5 % av aksjene til de to gjenværende eierne for nærmere 41 millioner kroner. Kjøperne klarte ikke å finansiere kjøpesummen, og selgerne ga kreditt på kjøpesummen mot pant i aksjene. For at kjøperne skulle få tid til å realisere verdien av selskapet, ble det også innvilget flere betalingsutsettelser. Alle seks hadde et felles mål om få solgt selskapet videre, slik at de skulle få betalt for arbeidet som var nedlagt i virksomheten. I forbindelse med forhandlinger med et utenlandsk selskap om kapitaltilførsel og salg av aksjer i selskapet inngikk partene en oppgjørsavtale der den avtalte prisen på aksjene ble redusert med 70 %, til rundt 12,2 millioner kroner. Betalingen skulle skje når transaksjonen med det utenlandske selskapet var gjennomført. Noen måneder senere ble alle aksjene i selskapet solgt til det utenlandske selskapet for 180 millioner kroner, med et kontantvederlag til de to gjenværende eierne på 94,5 millioner kroner. Salget ga dem en stor gevinst, og vederlaget ville dekket den opprinnelig avtalte kjøpesummen for aksjene. De fire som hadde gått med på redusert pris for aksjene, mente seg utsatt for illojal opptreden og tilbakeholdelse av informasjon. De to aksjekjøperne mente på sin side at selgerne bevisst hadde valgt lav risiko for å være sikret at deler av den opprinnelig avtalte kjøpesummen ble betalt. Høyesterett kommer, som lagmannsretten, til at oppgjørsavtalen var urimelig, og at den i sin helhet må settes til side etter avtaleloven § 36. Selgerne har dermed krav på oppgjør i samsvar med aksjekjøpsavtalen fra 2017, etter fradrag for oppgjøret etter oppgjørsavtalen. Høyesterett vektlegger hvordan oppgjørsavtalen ble til og at det ble tilbakeholdt informasjon. Selgerne og kjøperne var ikke jevnbyrdige med tanke på kunnskap og ressurser, og de hadde et lojalitetsbånd seg imellom gjennom sine tidligere avtaler. Avgjørelsen gir veiledning for anvendelsen av avtaleloven § 36 i kommersielle kontraktsforhold. Rettsområde: Avtalerett. Avtaleloven § 36
(1)Dommer Ringnes: Sakens spørsmål og bakgrunn
(2)Saken gjelder en avtale om reduksjon av selgerkreditt på kjøpesummen for aksjer, som ble inngått i forbindelse med en selskapstransaksjon. Spørsmålet er om kontrakten skal settes helt eller delvis til side etter avtaleloven § 36, eller alternativt om den er ugyldig etter avtaleloven § 33.
(3)De ankende parter – Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS – er eid henholdsvis av A og B. Ankemotpartene – Kardus Holding AS, Vika Digital AS (tidligere EHV Holding AS), Morten Rønning Holding AS og Alette Holding AS – er eid henholdsvis av C, D, E og F.
(4)A, D og E ble gode venner da de studerte sammen på dataingeniørstudiet. I oktober 2009 etablerte de selskapet Red Rock Solutions AS.
(5)B, C og F jobbet sammen, og de etablerte i 2011/2012 selskapet Red Rock Marine AS. A, som er i familie med B, kom med som aksjeeier i selskapet.
(6)Selskapenes virksomhet var tjenester innen løfte- og håndteringsutstyr til skip og båter.
(7)Gründerne av de to selskapene ble etter hvert enige om å etablere et felles morselskap. Det fikk navnet Red Rock AS og omtales i det følgende også som selskapet. Etter forhandlinger ble aksjefordelingen 54,5 prosent samlet for As og Bs selskaper og 45,5 prosent samlet for Cs, Ds, Es og Fs selskaper.
(8)Våren 2017 var det omtrent 80 ansatte i selskapene.
(9)Den 13. juni 2017 inngikk eierne en aksjekjøpsavtale. Bakgrunnen var å legge til rette for et salg av selskapet. As og Bs selskaper kjøpte de øvrige aksjeeiernes aksjeandel på 45,5 prosent for en samlet pris på 40 950 000 kroner. Betalingstidspunktet var avtalt til 30. august 2017, og oppgjøret skulle skje «i tråd med prinsippet om ytelse mot ytelse». Kjøperne tok forbehold om bankfinansiering av kjøpesummen. Til grunn for prisen lå en verdsettelse av selskapet på 90 millioner kroner.
(10)As og Bs selskaper (de ankende parter) omtales i det følgende også som kjøperne. Cs, Ds, Es og Fs selskaper (ankemotpartene) omtales også som selgerne.
(11)Fordi kjøperne ikke klarte å skaffe finansiering, ble avtalepartene i desember 2017 enige om at aksjene skulle overdras mot at selgerne fikk en fordring på kjøpesummen, altså mot en selgerkreditt.
(12)Aksjeoverdragelsen skjedde 5. januar 2018, og de nærmere vilkårene for kreditten er nedfelt i en låneavtale, som ble inngått samme dag. Avtalen omtales i det følgende som selgerkredittavtalen. Selgerne ga kjøperne et avdragsfritt lån på kjøpesummen, med en årlig rente på 4 prosent. Opparbeidet rente skulle betales ved låneforfall. Lånet ble sikret ved førsteprioritets pant i de overdratte aksjene. Forfallstidspunktet ble satt til det tidligste av 31. desember 2018 og en «Relevant Exit» – som skulle være på det tidspunkt kjøperne «som en følge av en disposisjon samlet eier mindre enn 50 % av aksjene og stemmene i Selskapet».
(13)På oppgjørsdagen ble aksjene overdratt og pant etablert ved innføring i aksjeeierboken. Samtidig trådte C, D, E og F ut av styret i Red Rock.
(14)Oppgjørsfristen i selgerkredittavtalen ble etter avtale utsatt flere ganger, siste gang til 31. desember 2021.
(15)Selskapet hadde behov for likviditet, og i 2020 ble Danske Bank engasjert for å tilrettelegge for en økning av egenkapitalen med 50 millioner kroner. Oppdraget omfattet også et eventuelt salg av aksjer. På dette tidspunktet hadde selskapet tre aksjeeiere. Kjøperne eide til sammen 90 prosent og Mydland Holding AS, som i mellomtiden var kommet inn som aksjeeier, eide 10 prosent.
(16)Våren 2021 forhandlet selskapet om en større leveranse til Ocean Infinity Group Limited. Som ledd i disse forhandlingene kom det frem at Ocean Infinity var interessert i å gjøre en investering i selskapet på 5–7 millioner amerikanske dollar mot å få en eierandel på om lag 40 prosent.
(17)På dette grunnlaget utarbeidet Danske Bank 7. juni 2021 et forslag til hovedelementer i transaksjonen. Den skulle skje i to trinn, en kapitalforhøyelse på 50 millioner kroner og et salg av aksjer for 20 millioner kroner.
(18)Samlet sett gikk forslaget ut på at Ocean Infinity skulle få en eierandel på 40 prosent mot å betale i alt 70 millioner kroner, noe som ville reflektere en verdsettelse av hele selskapet etter kapitalforhøyelse på 175 millioner kroner. Selskapsverdien på 175 millioner kroner fremgikk av transaksjonsforslaget.
(19)Dette forslaget, og en selskapspresentasjon utarbeidet noen dager senere, ble positivt mottatt av Ocean Infinity, og partene begynte å diskutere videre fremdrift i forhandlingene.
(20)I et møte mellom kjøperne og selgerne i midten av juni 2021 ble selgerne presentert for to alternative endringer av selgerkredittavtalen. Dette ble fulgt opp av et tilbudsdokument som A 18. juni 2021 oversendte med en akseptfrist på syv dager. Der het det at «[e]t gjennomføringsvilkår for at Emisjonen kan gjennomføres er at Kreditorene har sendt en bekreftelse til Debitorene om at de benytter seg av Tilbud 1 eller Tilbud 2 under».
(21)Tilbud 1 var at selgerne skulle få betalt 25 prosent av kjøpesummen på 40 950 000 kroner uten rente. Betalingen skulle skje innen fem dager etter gjennomføring av emisjonen. Resten av selgerkreditten skulle avskrives. Tilbud 2 gikk ut på at selgerne skulle få betalt 10 prosent av kjøpesummen uten rente. Restgjelden skulle stå som usikret og rentefri gjeld og forfalle til betaling når mer enn 75 prosent av aksjene og stemmene i selskapet i forlengelsen av emisjonen ble overdratt til en tredjepart.
(22)I de to påfølgende dagene kom det kommentarer på e-post fra flere av selgerne. D skrev til A at «[j]o mer jeg har studert denne avtalen, jo mer inntrykk får jeg at denne er 100 % skapt til fordel for storaksjonærene. … Alle fordelene ligger hos kjøper, alle usikkerheter ligger hos selgerne». A svarte: «Jeg er på ingen måte enig i din beskrivelse av at alle fordeler ligger hos det du betegner som ‘storaksjonærene’. Denne avtalen, og muligheten med ny investor, sikrer verdier for oss alle. På motsatt side, skulle vi ikke få på plass denne avtalen så er nedsiden stor.»
(23)F sendte en e-post der han viste noen regnestykker med tenkte utfall av alternativene dersom selskapet ble solgt for 100 eller 200 millioner kroner.
(24)Selgerne krevde at prosentandelen i alternativ 1 skulle økes til 30 prosent, og A utarbeidet reviderte utkast til oppgjørsavtale. Den 25. juni 2021 sendte han oppgjørsavtalen til selgerne for undertegning med følgende melding: «Da kan jeg bekrefte at avtalen er akseptert! Jeg sender den rundt for signering. La oss håpe at alt går bra gjennom DD prosessen med Ocean Infinity.»
(25)Opplysningen om at avtalen var akseptert, må ses i sammenheng med at A hadde tatt forbehold om at økningen fra 25 til 30 prosent skulle godkjennes av Ocean Infinity.
(26)Datoen for undertegning er 30. juni 2021.
(27)I oppgjørsavtalen er bakgrunnen beskrevet slik: «For å muliggjøre Emisjonen er det nødvendig å justere på Selgerkreditten og betingelsene for denne.» Punkt 1.1 i avtalen lyder: «Selgerkreditten innfris i sin helhet ved at Kreditorene får utbetalt 30 % av Selgerkreditten (‘Oppgjørsbeløpet’). I forlengelsen av innbetalingen av Oppgjørsbeløpet skal ethvert mellomværende mellom Debitorene og Kreditorene anses oppgjort uten videre (og uten behov for ytterligere avgivelser av erklæringer eller lignende). Tabellen under viser beløpet som skal utbetales til hver enkelt av Kreditorene.»
(28)Det samlede beløpet som skulle betales til selgerne, var 12 285 000 kroner. Videre heter det i punkt 1.2: «Oppgjørsbeløpet skal utbetales innen 10 forretningsdager etter at Emisjonsbeløpet er mottatt på konto hos Selskapet. Dersom slik innfrielse ikke har funnet sted innen 31.12.21 skal alle Parter kunne terminere Oppgjørsavtalen hvoretter dagens Selgerkreditt vil bestå uforandret.»
(29)Forhandlingene mellom eierne av selskapet og Ocean Infinity løp parallelt med forhandlingene mellom kjøperne og selgerne. Eierne hadde bistand fra finansielle og juridiske rådgivere. Selgerne var ikke involvert i disse forhandlingene og ble heller ikke holdt orientert om innholdet i dem.
(30)I en telefonsamtale som Aleksander Raa Storaker i Danske Bank hadde med Ocean Infinitys representant 30. juni 2021, signaliserte Ocean Infinity mulig kjøp av mer av selskapet. Ifølge Storaker kunne dette bety alt fra 50 prosent og opp mot 100 prosent. A ble orientert om dette samme dag.
(31)En uke senere, 7. juli 2021, ble A og B gjort kjent med at Ocean Infinity så for seg å kjøpe alle aksjene selskapet. Det første utkastet til aksjekjøpsavtale var ferdig utarbeidet 9. juli 2021. Forhandlingene og arbeidet med transaksjonen fortsatte gjennom sommeren og utover høsten.
(32)Aksjekjøpsavtale ble inngått 8. oktober 2021. Kjøpesummen for alle aksjene var 180 millioner kroner, fordelt med et kontantbeløp på 105 millioner kroner og en selgerkreditt på 75 millioner kroner. Selgerkreditten skulle konverteres til aksjer i Ocean Infinity.
(33)Oppgjøret skjedde 27. oktober 2021. Til sammen fikk As og Bs selskaper utbetalt 94 500 000 kroner fra Ocean Infinity. Dette fordelte seg med 51 975 000 kroner til As selskap og 42 525 000 til Bs selskap. Beløpet på 75 millioner kroner som skulle konverteres til aksjer i Ocean Infinity, ble fordelt i samme forhold som kontantbeløpet mellom As og Bs selskaper og Mydland Holding AS.
(34)Som ledd i transaksjonen ble det gjennomført en kapitalforhøyelse på 30 millioner kroner, som skulle gå til nedbetaling av et konvertibelt lån.
(35)Oppgjørsavtalen ble oppgjort 5. november 2021 med en samlet utbetaling på 12 285 000 kroner. Beløpet fordelte seg slik: Kardus Holding AS 3 415 500 kroner Vika Digital AS (tidligere EHV Holding AS) 2 565 000 kroner Morten Rønning Holding AS 2 565 000 kroner Alette Holding AS 3 739 500 kroner
(36)Oppkjøpet av Red Rock ble annonsert 12. oktober 2021. Selgerne fikk vite om det gjennom oppslag i media samme dag. Salgssummen og vilkårene for denne ble holdt hemmelig.
(37)Etter oppbudsbegjæring ble Red Rock AS tatt under konkursbehandling 22. september 2022. Bobehandlingen ble innstilt høsten 2023.
(38)Da årsregnskapene for 2021 ble offentlig tilgjengelige høsten 2022, oppdaget selgerne at Jørgenvåg Holding AS hadde en bokført inntekt på 80 366 000 kroner, og at VSD Holding AS hadde en bokført inntekt på 65 752 000 kroner.
(39)Selgerne mente at kjøperne hadde opptrådt illojalt og holdt tilbake informasjon, og at selgerne hadde et restkrav på kjøpesummen for aksjene slik det opprinnelig ble avtalt i 2017.
(40)Kardus Holding AS, Vika Digital AS, Morten Rønning Holding AS og Alette Holding AS reiste søksmål for Agder tingrett ved stevning 13. mars 2023 med krav om betaling av restoppgjøret. De to kjøperne tok til motmæle ved tilsvar 4. april 2023 med påstand om frifinnelse.
(41)Agder tingrett avsa 9. oktober 2023 dom der Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS ble frifunnet. Sakskostnader ble ikke tilkjent.
(42)Tingretten kom under «betydelig tvil» til at det ikke var grunnlag for å revidere oppgjørsavtalen etter avtaleloven § 36.
(43)Selgerne anket dommen til lagmannsretten. Agder lagmannsrett avsa 28. juni 2024 dom med slik domsslutning: «1. Jørgenvåg Holding AS dømmes til å betale: kr 4.399.766 til Vika Digital AS, kr 6.414.364 til Alette Holding AS, kr 4.399.766 til Morten Rønning Holding AS, og kr 5.858.510 til Kardus Holding AS, innen to uker fra dommen forkynnes, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 2. VSD Holding AS dømmes til å betale: kr 2.879.794 til Vika Digital AS, kr 4.198.416 til Alette Holding AS, kr 2.879.794 til Morten Rønning Holding AS, og kr 3.864.590 til Kardus Holding AS, innen to uker fra dommen forkynnes, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 3. Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS dømmes til én for begge og begge for én å betale sakskostnader til Vika Digital AS, Alette Holding AS, Morten Rønning Holding AS og Kardus Holding AS med kr 293.375 for lagmannsretten innen to uker fra dommen forkynnes. I tillegg kommer lagmannsrettens rettsgebyr. 4. Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS dømmes til én for begge og begge for én å betale sakskostnader til Vika Digital AS, Alette Holding AS, Morten Rønning Holding AS og Kardus Holding AS med kr 451.500 for tingretten innen to uker fra dommen forkynnes. I tillegg kommer tingrettens rettsgebyr.»
(44)Lagmannsrettens konklusjon var at oppgjørsavtalen skulle settes til side i sin helhet i medhold av avtaleloven § 36.
(45)Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Ankemotpartene har som ny subsidiær anførsel for Høyesterett gjort gjeldende at oppgjørsavtalen er ugyldig etter avtaleloven § 33.
(46)For Høyesterett er det fremlagt skriftlige parts- og vitneforklaringer. Saken står i hovedsak i samme stilling som for lagmannsretten. Partenes syn på saken
(47)De ankende parter – Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS – har i hovedsak gjort gjeldende:
(48)Lagmannsrettens resultat er feil. Det er ikke grunnlag for hel eller delvis tilsidesettelse av oppgjørsavtalen etter avtaleloven § 36. Avtalen er heller ikke ugyldig etter avtaleloven § 33.
(49)Oppgjørsavtalen er en individuelt forhandlet avtale mellom profesjonelle, næringsdrivende og noenlunde jevnsterke parter. I slike tilfeller er terskelen for revisjon svært høy, og det må kreves kvalifisert urimelighet.
(50)Red Rock var i en vanskelig økonomisk situasjon, og det var risiko for konkurs. Det sentrale for selgerne var å få oppgjør for selgerkreditten og få avsluttet låneforholdet. De tok et bevisst valg om å få betalt deler av kjøpesummen med lav risiko i stedet for en mulighet for større gevinst, men samtidig med stor risiko.
(51)Tegningskursen i skissen fra Danske Bank var ikke basert på noen relevant verdsettelse av Red Rock. Det sentrale i transaksjonen var å skaffe likviditet til selskapet. Ankemotpartene fikk vesentlige opplysninger på et møte 6. juni 2021, og de hadde tilstrekkelig informasjon til å forstå at selskapet var tillagt en verdi som oversteg selgerkreditten. Ankemotpartene tok en bevisst risiko ved å inngå oppgjørsavtalen uten kjennskap til tegningskursen.
(52)Det er videre feil når lagmannsretten legger til grunn at kjøperne satte selgerne under tidspress under forhandlingene.
(53)En revisjon etter avtaleloven § 36 kan ikke gå lenger enn til å avbøte urimeligheten. Det var aldri et reelt alternativ å fastholde selgerkreditten, og en hel tilsidesettelse er uansett ikke forenlig med § 36.
(54)Det relevante vurderingstemaet etter avtaleloven § 33 er ikke verdien av selskapet, men om de ankende parter har fortiet noe som er knyttet til deres evne til å gjøre opp selgerkreditten. Kjøpernes ansvar var å unngå konkurs og å gjøre opp sine forpliktelser.
(55)Opplysningene i transaksjonsskissen fra Danske Bank var ikke vesentlige omstendigheter som selgerne hadde grunn til å regne med å få. Tegningskursen er ikke relevant for å kunne gjøre opp selgerkreditten, og tegningskurs er ikke det samme som selskapsverdi. Selgerne hadde kunnskap om alle relevante omstendigheter ved avtaleinngåelsen, og de gjorde ingen ytterligere undersøkelser.
(56)Innvirkningsvilkåret er ikke oppfylt fordi det ikke er sannsynlig at oppgjørsavtalen hadde fått et annet innhold dersom selgerne hadde vært kjent med innholdet av Danske Bank- skissen.
(57)Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS har nedlagt slik påstand: «1. Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS frifinnes. 2. Kardus Holding AS, Vika Digital AS, Morten Rønning Holding AS og Alette Holding AS erstatter én for alle og alle for én Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS sine sakskostnader for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett.»
(58)Ankemotpartene – Kardus Holding AS, Vika Digital AS, Morten Rønning Holding AS og Alette Holding AS – har i hovedsak gjort gjeldende:
(59)Lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er riktig. Etter § 36 skal det foretas en helhetsvurdering der skjevheter ved tilblivelsen og i avtalen må ses i sammenheng.
(60)Kjøperne hadde en særlig streng lojalitetsplikt overfor kjøperne. Kjøperne hadde bistand fra finansielle og juridiske rådgivere og var mer profesjonelle.
(61)A og B opplyste ikke om at det pågikk forhandlinger med Ocean Infinity basert på en verdi av selskapet på 175 millioner kroner, og heller ikke om innholdet av forslaget til transaksjon som Danske Bank utarbeidet. Dette var klart relevante opplysninger som skulle vært gitt til selgerne. Selskapsverdien var vesentlig høyere enn verdien som lå til grunn for aksjesalgsavtalen. Under forhandlingene om oppgjørsavtalen ga selgerne uttrykk for at de antok at verdien av selskapet var i størrelsesorden 50 millioner kroner.
(62)Selgerne ble videre feilinformert om at en endring av aksjesalgsavtalen og selgerkreditten var nødvendig for å få gjennomført en emisjon, og det ble konstruert et unødvendig tidspress.
(63)Ved inngåelsen av oppgjørsavtalen satt kjøperne på all informasjon, og de hadde kontroll på fremstillingen av situasjonen overfor selgerne.
(64)Resultatet av oppgjøret er sterkt urimelig og samsvarer ikke med partenes opprinnelige formål om å dele salgssummen for selskapet etter partenes respektive andeler.
(65)En revisjon etter § 36 må føre til at oppgjørsavtalen settes til side i sin helhet.
(66)Subsidiært er avtalen ugyldig etter avtaleloven § 33.
(67)Kardus Holding AS, Vika Digital AS, Morten Rønning Holding AS og Alette Holding AS har nedlagt slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Jørgenvåg Holding AS og VSD Holding AS dømmes in solidum til å erstatte Kardus Holding AS, Vika Digital AS, Morten Rønning Holding AS og Alette Holding AS deres sakskostnader for Høyesterett.» Mitt syn på saken Den rettslige problemstillingen
(68)Et sentralt spørsmål i saken er om de ankende parter – kjøperne – holdt tilbake vesentlige opplysninger da oppgjørsavtalen ble forhandlet og inngått i juni 2021. Dette kan også formuleres som et spørsmål om det forelå opplysningssvikt på kjøpernes side, som medførte at selgerne aksepterte å redusere kjøpesummen for aksjene med 70 prosent på uriktige premisser.
(69)Rettssystematisk kan det være nærliggende først å ta stilling til om kontrakten er ugyldig etter avtaleloven § 33. Opplysningssvikt er i kjernen av denne ugyldighetsgrunnen. I Ot.prp. nr. 5 (1982–1983) er det på side 33 fremholdt at tilblivelsesmangler «reguleres i første rekke av de alminnelige ugyldighetsgrunner i avtaleloven §§ 28–33».
(70)Tilblivelsesmangler inngår imidlertid også i helhetsvurderingen av om en kontrakt skal revideres – lempes – etter avtaleloven § 36. På samme side i proposisjonen uttales det videre at lempningsregelen i § 36 gir mulighet for mer smidige mellomløsninger enn ugyldighet, og at det etter § 36 er lettere å ta hensyn til mindre alvorlige mangler ved avtalens tilblivelse enn de som fanges opp av § 33.
(71)Ankemotpartene har valgt å anføre § 36 som sitt prinsipale grunnlag for å sette oppgjørsavtalen til side. Til støtte for revisjon er det også anført etterfølgende omstendigheter, som faller utenfor rammen for vurderingen etter § 33. Det er videre et «mer gjennomgående prinsipp at den som har flere grunnlag for et krav kan velge hvilket av disse han vil gjøre gjeldende …», jf. HR-2025-220-A avsnitt 41 og 42 med videre henvisning til Rt-2015-276 Bori avsnitt 36. På bakgrunn av dette tar jeg utgangspunkt i avtaleloven § 36 ved vurderingen av om oppgjørsavtalen helt eller delvis skal settes til side. Rettslige utgangspunkter etter avtaleloven § 36
(72)Avtaleloven § 36 gir domstolene hjemmel til å sette en kontrakt helt eller delvis til side «for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende». Det skal gjøres en konkret helhetsvurdering, og vurderingsmomentene er angitt i paragrafens andre ledd: «Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig.»
(73)Dreier det seg om kommersielle kontrakter, som vår sak gjelder, vil hensynet til forutberegnelighet i forretningslivet, og det at hver part må bære risikoen for egne forretningsmessige vurderinger og valg, ofte veie mot revisjon etter § 36, jf. Ot.prp. nr. 5 (1982–1983) side 29.
(74)Høyesterett har i flere saker lagt til grunn at det gjelder en høy terskel for revisjon av kontrakter mellom profesjonelle parter når den på grunn av endrede forhold er blitt urimelig for en part. I Rt-2003-1132 Norrønafly avsnitt 46 heter det at det kreves «svært meget for å konstatere urimelighet og sette til side avtalte vilkår i kontrakter i næring mellom profesjonelle parter». Førstvoterende bruker karakteristikken «kvalifisert urimelig» for å angi grensen. Rt-2012-1537 Smestad gjaldt «en langsiktig og kommersiell kontrakt», se avsnitt 47. I avsnitt 46 fremholdes det at «det er de helt klare urimeligheter som rammes», og at det for kontrakter mellom næringsdrivende «kreves spesielt mye».
(75)Når en avtalepart har påtatt seg en kalkulert risiko, kan § 36 ikke anvendes for å avhjelpe at risikoen materialiserer seg, jf. Rt-2013-388 Røeggen avsnitt 55. En illustrerende dom er Rt-2010-1345 Oslo Vei. Risikoen for den uforutsette utviklingen var i kontrakten «bevisst plassert» hos entreprenøren, og Høyesterett mente det var klart at det ikke var grunnlag for revisjon etter § 36, se avsnitt 46.
(76)At den ene part i et kommersielt forhold har gjort en dårlig forretning, kan isolert sett heller ikke være argument for revisjon etter § 36, jf. Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 3. utgave, 2021 side 320.
(77)Et av vurderingsmomentene etter § 36 er «partenes stilling». I de avgjørelsene jeg har vist til, har Høyesterett lagt vekt på at avtalen er inngått mellom profesjonelle parter. I voldgiftsdommen inntatt i ND-1990-204 Ula bygger voldgiftsretten på en skala der terskelen for revisjon etter § 36 vil stige i takt med partenes økende profesjonalitet, og at listen ligger høyest der partene rår over toppekspertise. Jeg slutter meg til denne tilnærmingen.
(78)Det er videre relevant å ta i betraktning styrkeforholdet mellom de profesjonelle partene – om de er likeverdige, eller om den ene part som følge av sin stilling, sine ressurser eller sin kunnskap har særlige muligheter til å utforme kontraktsvilkårene til sin fordel.
(79)Et annet vurderingsmoment etter § 36 er «forholdene ved avtalens inngåelse». Et sentralt spørsmål i saken er om kjøperne oppfylte sin opplysningsplikt under forhandlingene og ved inngåelsen av oppgjørsavtalen. Denne opplysningsplikten er utslag av lojalitetsplikten i kontraktsforhold, som har betydelig vekt i kontraktsretten.
(80)I tilfeller av opplysningssvikt følger det av Rt-2012-1926 Fokus Bank avsnitt 48 at det må kreves at skjevheten i avtaleforholdet kan føres tilbake til mangelfull eller villedende informasjon fra debitors side. Det stilles altså krav om at opplysningssvikten har virket inn på avtalen. I Røeggen-dommen avsnitt 129 legger Høyesterett således til grunn at investor ville avstått fra investeringen dersom han hadde fått korrekte opplysninger fra banken. Hvilken vekt opplysningssvikten skal ha i helhetsvurderingen etter § 36, må vurderes konkret, som jeg kommer nærmere tilbake til. Den konkrete vurderingen
(81)Jeg bemerker innledningsvis at partene i saken er aksjeselskaper som eies av de seks gründerne som sto bak etableringen av Red Rock. Selskapene er uten ansatte og har i avtaleforhandlingene vært representert av eierne. For vurderingen etter avtaleloven § 36 er det derfor i dette tilfellet eiernes erfaringsbakgrunn og profesjonalitet som står i forgrunnen.
(82)Spørsmålet i saken er om oppgjørsavtalen, som ble undertegnet 30. juni 2021 mellom selgerne og kjøperne, skal revideres etter avtaleloven § 36. I denne avtalen ble partene enige om at den avtalte prisen for selgernes aksjer – 40 950 000 kroner – som selgerne hadde gitt kreditt på, skulle reduseres til 12 285 000 kroner. Ved dette oppnådde kjøperne en gjeldsreduksjon på 70 prosent. I tillegg innebar avtalen at selgerne ga avkall på påløpte renter.
(83)Kjøpernes tilnærming til spørsmålet om kontraktsrevisjon etter § 36 kan i hovedsak oppsummeres slik:
(84)Oppgjørsavtalen ble til etter forhandlinger der selgerne sto overfor et valg. De kunne akseptere en avtale som ville gi dem ganske stor grad av sikkerhet for at 30 prosent av kjøpesummen for aksjene i selskapet ble betalt. Alternativt kunne de velge nedbetaling med 10 prosent og fullt oppgjør senere dersom mer enn 75 prosent av selskapet ble solgt og det ble gjennomført en emisjon. Denne løsningen hadde større økonomisk oppside. Den medførte samtidig vesentlig større risiko. Det var usikkert om det ville skje et salg av 75 prosent av selskapet. Det var også usikkert om Ocean Infinity ville investere i selskapet, og uten kapitalforhøyelse var det reell mulighet for konkurs.
(85)Kjøpernes poeng er at selgerne foretok en avveining av de to alternativene og valgte det første alternativet for å sikre seg betaling av en del av kjøpesummen. Den omstendighet at selskapet etter inngåelsen av oppgjørsavtalen ble solgt for 180 millioner kroner, og at dette ville ha sikret selgerne fullt oppgjør for aksjene, er – anføres det – utslag av en forretningsmessig risiko som selgerne tok.
(86)Som jeg har fremholdt, kan avtaleloven § 36 ikke brukes til å avhjelpe konsekvensene av forretningsmessige valg og kalkulert risiko. Dersom oppgjørsavtalen vurderes bare ut fra det perspektivet kjøperne trekker opp, er den ikke i målområdet for kontraktsrevisjon.
(87)Etter mitt syn er imidlertid kjøpernes tilnærming for snever. Spørsmålet om revisjon etter § 36 beror på et skjønn, der en rekke faktorer kan tas i betraktning. I vår sak må bakgrunnen for oppgjørsavtalen, partenes stilling og relasjoner, den informasjonen de hadde ved kontraktsinngåelsen, og oppgjørsavtalens ubalanserte innhold inngå i vurderingen.
(88)Jeg sier først noe om bakgrunnen for oppgjørsavtalen.
(89)Selgerne og kjøperne er eid av gründere som etablerte og bygget opp virksomhetene som etter hvert inngikk i Red Rock-konsernet. Det var nære personlige relasjoner mellom gründerne. Alle seks arbeidet fulltid i selskapene. Lagmannsretten beskriver det slik: «Helt fra grunnleggingene var det stor arbeidslyst og stå-på-vilje. Slik lagmannsretten har forstått partene, var det lange arbeidsdager for samtlige seks, som best kan karakteriseres som en felles gründervirksomhet som strakk seg langt utover normal arbeidstid, med forholdsvis lav lønn, og uten økonomisk kompensasjon for tapte kvelder, helger og ferier.»
(90)Aksjekjøpsavtalen, som ble inngått i 2017, skulle tilrettelegge for salg av selskapet slik at gründerne kunne høste fruktene av arbeidet som de hadde lagt ned i virksomhetene. A og B mente at det ville være enklere å få solgt selskapet dersom bare de to var aksjeeiere. I lagmannsrettens dom heter det om formålet med avtalen: «Dette bringer lagmannsretten tilbake til det som etter partsforklaringene må legges til grunn som partenes felles formål med Aksjesalgsavtalen [aksjekjøpsavtalen] allerede den 13. juni 2017: å selge alle aksjene til en ekstern investor for at alle grunnleggerne av selskapet skulle kunne få betalt for sin andel av den felles innsatsen i årene som var gått.»
(91)Jeg er enig i denne beskrivelsen.
(92)Kjøperne klarte ikke å finansiere kjøpet av aksjene innen avtalt forfall, og formålet med selgerkredittavtalen var å finansiere kjøpet av aksjene. Selgerne aksepterte utsettelse av forfallstidspunktet flere ganger. Kreditten og utsettelsene ble gitt for å gi kjøperne tid til å realisere verdien av selskapet.
(93)Jeg bemerker at selgerkredittavtalen ikke erstattet aksjekjøpsavtalen, men var en endring i denne kontraktens oppgjørsbestemmelser. Under forhandlingene om oppgjørsavtalen var det kontraktsrettslige forholdet mellom partene dermed regulert av aksjekjøpsavtalen og selgerkredittavtalen.
(94)De seks gründerne var følgelig forent i et felles mål om å få solgt selskapet slik at alle kunne få betalt. Kjøperne hadde – slik jeg ser det – en skjerpet kontraktsrettslig lojalitetsplikt i kraft av aksjekjøpsavtalen og selgerkredittavtalen. For kjøperne lå det et særlig insentiv i å oppnå en høyere pris for selskapet enn den som lå til grunn for aksjekjøpsavtalen – som var 90 millioner kroner.
(95)Jeg ser så på partenes stilling og forholdene ved inngåelsen av oppgjørsavtalen.
(96)Partene var gjennom sine selskaper involvert i næringsvirksomhet. Jeg oppfatter det imidlertid slik at i hvert fall selgerne ikke var profesjonelle investorer, og at deres erfaringsbakgrunn var fra arbeid som ingeniører og innen salg. Lagmannsretten uttalte at partene hadde varierende kompetanse innenfor økonomi og ulik grad av juridisk forståelse, og jeg legger dette til grunn.
(97)Det som imidlertid særlig springer i øynene, er ulikevekten mellom partene når det gjelder informasjon og muligheten for å påvirke innholdet av avtalen.
(98)Selgerne trådte ut av styret i selskapet i forbindelse med salget av aksjene og hadde ikke innsyn i eller innflytelse på forhandlingene med Ocean Infinity. A og B var gjennom sine selskaper bistått av finansielle og juridiske rådgivere, og deres advokat utformet utkastet til oppgjørsavtale. A var sentral i forhandlingene med Ocean Infinity. Min forståelse er at kjøperne som følge av sine stillinger, ressurser og kunnskap hadde særlige muligheter til å utforme avtalevilkårene til sin fordel.
(99)Forhandlingene mellom kjøperne og selgerne begynte i midten av juni 2021. På dette tidspunktet hadde Ocean Infinity gitt positiv tilbakemelding på forslaget til transaksjon som var utarbeidet av Danske Bank, og det var diskusjoner om videre skritt i forhandlingene om investeringen i selskapet. Ocean Infinity satte imidlertid som vilkår at det ble en løsning på selgerkreditten for å unngå at selgerne skulle realisere pantet ved mislighold. Dette var bakgrunnen for kjøpernes forslag til endring av selgerkredittavtalen.
(100)Selgerne ble gjort kjent med at Ocean Infinity vurderte en kapitaltilførsel på 50 millioner kroner og kjøp av noen aksjer. De ble imidlertid ikke gjort kjent med forslaget til transaksjon som Danske Bank hadde utarbeidet. De visste dermed ikke at tegningskursen i den foreslåtte kapitalforhøyelsen var basert på en verdi på selskapet etter kapitalforhøyelsen på 175 millioner kroner, eller at det var lagt opp til at Ocean Infinity skulle kjøpe aksjer fra kjøperne for 18 millioner kroner, riktignok basert på en lavere kjøpesum per aksje enn tegningskursen i kapitalforhøyelsen. Dette utgjør 90 prosent av kjøpesummen på 20 millioner kroner.
(101)Ut fra bevisførselen og lagmannsrettens dom må jeg legge til grunn at selgernes forståelse var at selskapet var vesentlig mindre verdt enn det som lå til grunn for transaksjonsforslaget. I partsforklaringene for Høyesterett har selgerne gitt uttrykk for at A formidlet til dem at selskapet var vesentlig mindre verdt enn 90 millioner kroner, som var grunnlaget for aksjekjøpsavtalen, og at det var nødvendig med kapitaltilførsel for å unngå konkurs. Jeg viser videre til det lagmannsretten skriver: «Etter bevisførselen, både av det som er fremlagt av skriftlig kommunikasjon mellom partene på den tiden, og de partsforklaringer som ble gitt under ankeforhandlingen, legger lagmannsretten til grunn at det ble kommunisert til de fire selgerne at selskapet stod i en svært vanskelig likviditetssituasjon, og at det var en absolutt forutsetning for å få en investor til å investere i Red Rock slik at selskapet skulle overleve, at Selgerkreditten ble endret.»
(102)Kjøperne viser til at selgerne hadde tilstrekkelig informasjon til å forstå at selskapet var tillagt en verdi som oversteg selgerkreditten. Det anføres at de tok en bevisst risiko ved ikke å få avklart tegningskursen, og at de kunne stilt spørsmål til kjøperne og til kjøpernes advokat.
(103)Slik jeg forstår det, var det nettopp det F gjorde da han i e-post 20. juni 2021 skrev til A: «Det har vært luftet et investor-beløp 50 mill, men verdien på selskapet er vel ikke satt/forhandlet ferdig?» A svarte ikke på denne e-posten.
(104)Det kan fremstå som naivt at selgerne ikke gjorde ytterligere undersøkelser eller engasjerte rådgivere til å bistå dem i forhandlingene om oppgjørsavtalen. Dette må imidlertid forstås i lys av den velbegrunnede tilliten som selgerne hadde til A og B. I lagmannsrettens dom er det gjengitt fra selgernes partsforklaringer at de «stolte fullt og helt på» A og det han sa til dem. Selgerne hadde tillit til at de to kjøperne «også skulle ivareta de fire selgernes interesser på best mulig måte utad i de forhandlingene som ble gjort, og som derved kunne realisere formålet med avtalen inngått i 2017». Lagmannsretten la til grunn at «de fire selgerne også trodde de stod skulder ved skulder i situasjonen og at de to kjøperne forhandlet på vegne av dem alle».
(105)Tillitsforholdet som lagmannsretten fant bevist, er også beskrevet i flere av partsforklaringene for Høyesterett. Jeg trekker frem Fs forklaring, der det heter: «Det går som en rød tråd gjennom hele perioden fra Red Rock ble opprettet til oppgjørsavtalen ble signert at vi har stått skulder ved skulder med B og A og har således hele tiden stolt på all informasjon vi har mottatt fra B og A har vært riktig og til beste for alle parter.»
(106)Slik saksforholdet ligger an, kan – etter min oppfatning – manglende undersøkelser fra selgerne ikke frita kjøperne fra deres opplysningsplikt. Mer generelt legger jeg til grunn at en debitor som forhandler med kreditor om gjeldsreduksjon, har en vidtgående opplysningsplikt om forhold som kan ha betydning for kreditors vurdering.
(107)Jeg viser også til det jeg har sagt om lojalitetsplikten. I den forbindelse er det grunn til å trekke frem tekstmeldinger mellom A og B som ble utvekslet omtrent samtidig med at selgerne kommenterte forslagene til endring av selgerkreditten. Her står det blant annet: «Det beste hadde vært om alle ble med på mellom 27 og 30 %.» Dette ble besvart slik: «Ja, 30 % er vel 12–13 mill. Da blir det 2,5 til oss.» Videre heter det: «Ja ja, begynner å komme mange gode mail nå …» Det som kommer til uttrykk her, indikerer at kjøperne ville bli tilført likvide midler ut over det som ble avtalt å skulle betales til kjøperne. Ved å fortie hvilke midler de ville få til rådighet, satte de sine økonomiske interesser fremfor forpliktelsen til å innfri selgerkreditten.
(108)Kjøperne gjør videre gjeldende at selskapsverdien som lå til grunn for transaksjonsforslaget, ikke var en relevant opplysning. Det som var viktig for selgerne, var om kjøperne hadde tilstrekkelig likviditet til å kunne betale lånet. Synspunktet er, slik jeg oppfatter det, at opplysningssvikten ikke hadde innvirkning på selgernes beslutning om å akseptere at selgerkreditten ble redusert til 30 prosent av opprinnelig beløp.
(109)Jeg følger ikke dette argumentet. Riktignok hadde hverken tegningskursen eller beløpet som skulle skytes inn som egenkapital, i seg selv direkte betydning for innfrielsen av selgerkreditten. Selgerne hadde imidlertid formidlet til kjøperne at selskapet var vesentlig mindre verdt enn 90 millioner kroner, som var verdien som lå til grunn for aksjekjøpsavtalen. Det synes klart for meg at det ville hatt betydning for selgernes valg å vite at forhandlingene med Ocean Infinity bygget på en vesentlig høyere selskapsverdi. Denne kunnskapen ville åpnet for å forhandle frem andre alternativer enn dem som ble tilbudt av kjøperne, eller eventuelt fastholde selgerkredittavtalen uten pantesikkerhet. Den må antas også å kunne ha påvirket valget mellom de to alternativene.
(110)Ut fra en objektiv betraktning kan det ikke ha vært en fremmed tanke at det ville være aktuelt for en ekstern investor å sikre seg aksjemajoriteten i selskapet. Og noen timer senere samme dag som oppgjørsavtalen ble undertegnet, 30. juni 2021, ble A orientert om at Ocean Infinity antydet kjøp av mer av selskapet, som kunne være fra 50 og opp mot 100 prosent. Bare en uke senere, 7. juli, fikk A bekreftet at Ocean Infinity ønsket å kjøpe alle aksjene i selskapet. Meget kort tid etter inngåelsen av oppgjørsavtalen inntrådte det altså en vesentlig endring av forutsetningene for oppgjørsavtalen, men uten at selgerne ble orientert om dette.
(111)De senere inntrådte forholdene kan oppsummeres slik:
(112)Ved salget av alle aksjene i selskapet mottok kjøperne et kontantvederlag på 94 500 000 kroner samt aksjer i Ocean Infinity for 67 500 000 kroner. Som følge av oppgjørsavtalen fikk selgerne utbetalt 12 285 000 kroner, i stedet for den opprinnelige prisen på 40 950 000 kroner, som ville vært fullt dekket av kjøpernes kontantvederlag ved aksjesalget.
(113)Oppsummert er mitt syn at opplysningssvikten har ført til at kontrakten etter sitt innhold er blitt urimelig. Ved vurderingen etter § 36 legger jeg også vekt på forhistorien, kjøpernes lojalitetsplikt og den velbegrunnede tilliten som selgerne hadde til at kjøperne tok vare på alle parters interesser i forhandlingene med Ocean Infinity. Jeg mener i lys av dette at det vil være urimelig å gjøre oppgjørsavtalen gjeldende etter sitt innhold, og at den må revideres etter avtaleloven § 36.
(114)Spørsmålet er så om oppgjørsavtalen skal settes helt eller delvis til side. I Ot.prp. nr. 5 (1982–1983) side 41 heter det at lovens formulering «innebærer mulighet for et fleksibelt valg av reaksjoner». Et utgangspunkt er likevel at revisjonsadgangen ikke rekker lenger enn til å reparere urimeligheten, se Rt-1998-1683 på side 1699, der førstvoterende uttaler: «Etter min mening viser ordene ‘for så vidt’ at revisjonsadgangen kun gjelder så langt som en avtale er urimelig eller ubalansert.»
(115)Kjøperne har gjort gjeldende at det må gjøres en hypotetisk vurdering av hva som ville vært løsningen dersom selgerne hadde vært kjent med innholdet av transaksjonsforslaget fra Danske Bank. De fremholder at det uansett ikke ville vært et alternativ å fastholde selgerkredittavtalen, og at resultatet trolig ville vært at partene ble enige om en marginalt høyere pris.
(116)Lagmannsretten kom til at oppgjørsavtalen skal settes til side i sin helhet. Dette innebærer at selgerne har krav på oppgjør i samsvar med aksjekjøpsavtalen etter fradrag for oppgjøret etter oppgjørsavtalen. I tillegg kommer 4 prosent rente som avtalt i selgerkredittavtalen for perioden fra 5. januar 2018 til oppgjørsdato 5. november 2021.
(117)I vår sak er mangler ved tilblivelsen hovedårsaken til at det er urimelig å gjøre avtalen gjeldende etter sitt innhold. Gjeldsreduksjonen er akseptert på sviktende grunnlag. Hva som ville blitt resultatet dersom kjøperne hadde oppfylt sin opplysningsplikt, finner jeg det vanskelig å ha noen oppfatning om. Alle forhold tatt i betraktning er det mest rimelige og nærliggende resultatet at oppgjørsavtalen settes til side i sin helhet, og jeg konkluderer med dette. Konklusjon og sakskostnader
(118)Min konklusjon er etter dette at anken forkastes.
(119)Ankemotpartene har vunnet saken og skal tilkjennes sakskostnader for Høyesterett etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. I honorar til prosessfullmektigen er det krevd dekket 995 600 kroner med tillegg av 248 900 i merverdiavgift, tilsammen 1 244 500 kroner. Det er også krevd 30 171 kroner i reise- og oppholdsutgifter for ankemotpartene og en advokat som har bistått prosessfullmektigen, samt 2 171 kroner i andre utlegg. I tillegg kommer rettsgebyr for Høyesterett med 34 479 kroner.
(120)Jeg mener at sakskostnader kan tilkjennes i tråd med oppgaven, jf. tvisteloven § 20-5.
(121)Jeg stemmer for denne
(122)Dommer Thyness: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(123)Dommer Sivertsen: Likeså.
(124)Dommer Stenvik: Likeså.
(125)Dommer Matheson: Likeså.
(126)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne