Bane NOR har plikt til å holde gjerde langs Sørlandsbanen Vest

Sørlandsbanen går fra Oslo til Stavanger. Strekningen mellom Kristiansand og Stavanger omtales gjerne som Sørlandsbanen Vest og ble bygget fra 1870-tallet til 1944. En rekke eiendommer langs banen – eiendommer som den gang ble, og fortsatt blir brukt til husdyrhold – måtte avgi grunn til jernbanen. Norges Statsbaner – senere Bane NOR – satte opp gjerder langs linjen og stod for vedlikeholdet. I 2019 varslet Bane NOR at gjerdene ville bli fjernet. Til sammen 156 grunneiere gikk da til sak med krav om at gjerdene fortsatt skulle opprettholdes og vedlikeholdes av Bane NOR. Flertallet i Høyesterett har gitt 153 av grunneierne medhold. Det er lagt avgjørende vekt på at jernbanen siden 1928 har benyttet skriftlige skjønnsforutsetninger som slår fast at «jernbanen gjerder for linjen». Flertallet tolker dette slik at skjønnsforutsetningen ikke bare var et premiss for erstatningsutmålingen ved ekspropriasjonen, men også innebærer en plikt for Bane NOR til å sette opp gjerder langs linjen og vedlikeholde dem som grunneierne kan kreve oppfylt – såkalt naturaloppfyllelse. For tre av eiendommene, der ekspropriasjonen fant sted før 1928, får Bane NOR medhold. To dommere kom til at Bane NOR måtte frifinnes ettersom ingen av skjønnsforutsetningene etter deres syn gir grunnlag for krav om naturaloppfyllelse av en plikt til gjerdehold. Rettsområde: Ekspropriasjonsrett. Nøkkelavsnitt: 56 til 60, 84, 90, 101, 102 Dommere: Bergsjø, Bergh, Sæther, Lund, Steen

(1)Dommer Sæther: Sakens spørsmål og bakgrunn

(2)Saken gjelder spørsmålet om grunneiere langs Sørlandsbanen Vest kan kreve at Bane NOR holder gjerde langs linjen, og i tilfelle hva en slik plikt innebærer.

(3)Sørlandsbanen går i dag fra Oslo til Stavanger. Banen ble bygget i flere etapper fra 1870-tallet og sluttført i 1944. Strekningen mellom Kristiansand og Stavanger betegnes gjerne Sørlandsbanen Vest. Norges Statsbaner (NSB) sto for utbyggingen, men ansvaret for infrastrukturen ble skilt ut til Jernbaneverket i 1996 og senere til statsforetaket Bane NOR SF, som drifter, vedlikeholder og bygger jernbane over hele landet. Jeg bruker uttrykket «jernbanen» som en fellesbetegnelse.

(4)Sørlandsbanen Vest går gjennom ankemotpartenes landbrukseiendommer på strekningen fra Klepp til Kristiansand. For tre av eiendommene i saken her ble grunn ekspropriert på 1870-tallet og rundt 1900 i forbindelse med byggingen av Jærbanen og Flekkefjordbanen, som i dag er en del av Sørlandsbanen. Her ble det opprinnelig anlagt en smalsporet bane. Ved disse erstatningsskjønnene – «smalsporskjønnene» – var det ingen skriftlige skjønnsforutsetninger om gjerding langs linjen.

(5)Jærbanen og Flekkefjordbanen ble på 1940-tallet koblet sammen med ny jernbane vestover fra Kristiansand, og det ble anlagt normalspor på hele strekningen. Ombyggingen ble foretatt uten ny ekspropriasjon fra de tre nevnte eiendommene. For alle de øvrige ankemotpartenes eiendommer ble grunn til normalsporene ervervet ved ekspropriasjon i perioden 1930 til 1943. Ved ekspropriasjonen fra disse eiendommene – «normalsporskjønnene» – ble NSBs alminnelige skjønnsforutsetninger fra 1928 benyttet. I punkt 3 heter det blant annet at «jernbanen gjerder for linjen».

(6)Spørsmålet er om jernbanen med dette har påtatt seg å sette opp og vedlikeholde gjerde langs linjen over disse eiendommene, og i tilfelle om dette er en plikt som kan kreves naturaloppfylt. For de tre øvrige eiendommene, som altså ble ekspropriert før 1928, må det tas stilling til om en tilsvarende plikt kan utledes av andre omstendigheter.

(7)Det er på det rene at jernbanen, i hvert fall i det vesentlige, satte opp gjerde på begge sider av linjen, og at disse ble vedlikeholdt i flere tiår. Grunneierne verken krevde eller fikk erstatning for selv å sette opp gjerde langs linjen.

(8)Lagmannsretten beskriver eiendommene og behovet for gjerde slik: «Dei eigedomane lagmannsretten har blitt vist, og som høyrer til ankemotpartane, ligg slik til at beiting av dyr på areal som grensar til lina er både aktuelt, realistisk og i stor grad grunnleggande for hensiktsmessig drift av eigedomen, men uråd utan effektivt gjerde mot lina. På Jæren synes lina nærast fullt ut å gå over innmark. Det same er i hovudsak tilfelle i Dalane. I Agder er biletet noko meir variert, sidan lina der til dels går gjennom skogsutmark. Etter bevisføringa legg lagmannsretten likevel til grunn som truleg at skogsutmarka i Agder i monaleg grad har vore, og til dels òg i dag er, nytta til beite. Det er ikkje alle ankemotpartane som sjølve driv med dyr, men arealet er i dei tilfella i stor grad leigd ut til andre til beite. Ei oppteljing mellom ankemotpartane syner at dei, på tida for ankeforhandlinga, samla hadde kring 3300 dyr, 5800 kalvar og 5200 sauer, ei monaleg auke frå dyretalet på dei same areala på 1950-talet. Det er såleis ikkje tvil om at trongen for gjerde mellom jernbanelina og ankemotpartane sine eigedomar er stort, og i all hovudsak ein absolutt nødvendig føresetnad for aktuell drift av eigedomane.»

(9)Vedlikeholdet av gjerdene ble gradvis redusert i alle fall fra en gang på 1990-tallet. I januar 2019 varslet Bane NOR grunneierne om at foretaket ikke lenger hadde midler til å vedlikeholde gjerdene langs Sørlandsbanen Vest, og at de ville bli fjernet fra 1. desember 2019. I brevet gjorde Bane NOR gjeldende at foretaket ikke har gjerdeplikt.

(10)Grunneierne tok ut stevning for Sør-Rogaland tingrett i november 2022. Påstanden var at Bane NOR plikter å «holde gjerder langs Sørlandsbanen på strekningen forbi saksøkernes eiendommer, samt å sette eksisterende gjerder i forsvarlig stand og vedlikeholde dem for fremtiden». I påstanden ble det også satt krav til standarden på gjerdene. Søksmålet gjelder 156 eiendommer, og noen av dem er eid av flere personer. Det er til sammen 182 personer på saksøkersiden. Søksmålet er ikke et gruppesøksmål, men gjelder individuelle krav som er kumulert i én sak.

(11)Tingretten avsa 27. oktober 2023 dom, der domsslutningen lyder slik når partenes navn samt gårds- og bruksnummer for enkelhets skyld er utelatt: «1. Bane NOR SF er forpliktet til å holde gjerder langs Sørlandsbanene på strekningen forbi eiendommene (Rogaland): [Gårds- og bruksnummer]. 2. Bane NOR SF er forpliktet til å holde gjerder langs Sørlandsbanene på strekningen fordi eiendommene (Agder): [Gårds- og bruksnummer]. 3. Gjerdene som omtalt i slutningen punkt 1 og 2, må frede for husdyr og være i samsvar med grannegjerdeloven § 15 annet ledd. 4. Bane NOR SF betaler 1 932 132 koner i sakskostnader til [saksøkerne fra Rogaland] innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen. 5. Bane NOR SF betaler 1 049 407,5 kroner i sakskostnader til [saksøkerne fra Agder] innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen. 6. Bane NOR betaler 17 122 kroner i sakskostnader (rettsgebyr) til samtlige saksøkere omtalt i punkt 4 og 5, i fellesskap, innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.»

(12)Tingretten konkluderte altså med gjerdeplikt både for normalsporskjønnene og smalsporskjønnene.

(13)Bane NOR anket over bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen til Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 13. januar 2025 dom der domsslutningen punkt 1 lyder: «Anken vert forkasta.»

(14)Grunneierne ble tilkjent sakskostnader med 2 043 179 kroner, jf. domsslutningen punkt 2.

(15)Bane NOR har anket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen.

(16)For Høyesterett er det lagt frem noen nye dokumenter. Ellers står saken i samme stilling som for lagmannsretten. Partenes syn på saken

(17)Den ankende parten – Bane NOR SF – har i korthet argumentert slik:

(18)Lagmannsrettens dom bygger på feil rettsanvendelse. En eventuell gjerdeplikt må bygge på avtalerettslige bindinger. Slike bindinger foreligger ikke. Bane NOR har derfor ikke plikt til å holde gjerde. Foretaket erkjenner derimot ansvar for gjerdehold langs ankemotpartenes eiendommer. Bane NOR vil derfor kunne bli ansvarlig for skade som skyldes manglende eller mangelfullt gjerdehold, og grunneier vil på ekspropriasjonsrettslig grunnlag etter omstendighetene kunne kreve tilleggserstatning.

(19)I smalsporskjønnene er det ikke sagt noe i skjønnsforutsetningene om gjerdeplikt. Jernbanen har ikke stilltiende påtatt seg noen slik plikt, og en plikt kan heller ikke utledes av andre omstendigheter. Den alminnelige oppfatningen på skjønnstidspunktet var at jernbanen ikke hadde plikt til å holde banen inngjerdet.

(20)De alminnelige skjønnsforutsetningene for normalsporskjønnene kan ikke forstås slik at de pålegger plikt til naturaloppfyllelse av gjerdehold. Punkt 3 om at jernbanen gjerder for linjen klargjør bare hvem som har ansvar for å sette opp og vedlikeholde gjerde. Dette betyr at skjønnsrettene kunne legge til grunn som en forutsetning at jernbanen tok ansvaret for nødvendig gjerdehold, slik at det ikke skulle betales ulempeerstatning.

(21)Bane NOR SF har lagt ned slik påstand: «1. Bane NOR SF frifinnes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.»

(22)Ankemotpartene – grunneierne som har anlagt søksmålet – har i korthet argumentert slik:

(23)Lagmannsrettens dom er riktig i resultat og begrunnelse.

(24)Det er – både ved normalsporskjønnene og smalsporskjønnene – oppstilt en skjønnsforutsetning om at jernbanen skal holde «lovlig» gjerde. Denne skjønnsforutsetningen var ikke bare et premiss for utmålingen av erstatning da skjønnet ble avholdt, men forplikter jernbanen til faktisk å sette opp og vedlikeholde gjerde langs linjen. Det er ikke grunnlag for å skille mellom gjerdeansvar og gjerdeplikt.

(25)For normalsporskjønnene fastlegger skjønnsforutsetningene fra 1928 punkt 3 en plikt for jernbanen til å holde gjerde. For smalsporskjønnene må spørsmålet om gjerdeplikt vurderes i lys av at det den gang ikke var en like formalisert praksis om utforming av skjønnsforutsetninger. At det ikke var uttrykkelig sagt at jernbanen gjerder for linjen, kan derfor ikke være avgjørende. Plikt til gjerdehold – naturaloppfyllelse – var en stilltiende forutsetning.

(26)Grunneierne har lagt ned slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Bane NOR SF dømmes til å betale ankemotpartenes sakskostnader.» Mitt syn på saken Noen rettslige utgangspunkter Ingen lovbestemt gjerdeplikt for jernbanen

(27)Partene er enige om at jernbanen ikke hadde en alminnelig lovbestemt plikt til å gjerde langs linjen da skjønnene i saken her ble avholdt, og at det samme gjelder i dag.

(28)Jeg slutter meg til dette. I Rt-2012-1003 Dovrebanen avsnitt 38 slås det fast at gjerdeloven av 1860 ikke gjaldt for jernbanen, og at gjerdeplikt heller ikke fulgte av jernbanelovgivningen på 1800-tallet, jf. også Rt-1900-289 på side 290. I dag følger det av grannegjerdelova § 1 andre ledd at den ikke gjelder for jernbanen. Jernbaneloven § 6 fjerde ledd gir hjemmel for å sette gjerdehold som vilkår for tillatelse til å drive jernbanevirksomhet, men dette er ikke gjort i saken her. Gjerdeplikt må derfor bygge på annet grunnlag. Generelt om ekspropriasjonserstatning og skjønnsforutsetninger

(29)Jernbanen har ekspropriert grunn fra ankemotpartenes eiendommer til bygging og vedlikehold av Sørlandsbanen Vest. Grunnloven § 105 slår fast at den som på denne måten må gi fra seg eiendom, har krav på full erstatning. Etter vederlagsloven § 8 skal eieren også ha erstatning for ulemper på resteiendommen, likevel som hovedregel ikke for ulemper av allmenn karakter.

(30)Spørsmålet i saken her er som nevnt om jernbanen i forbindelse med ekspropriasjonsskjønnene har tatt på seg en plikt til å oppføre og vedlikeholde gjerde langs linjen mot ekspropriatenes eiendommer – en plikt til naturaloppfyllelse. For normalsporskjønnene beror dette primært på en tolkning av de alminnelige skriftlige skjønnsforutsetningene, mens en eventuell gjerdeplikt for de tre eiendommene under smalsporskjønnene må utledes av stilltiende forutsetninger eller andre omstendigheter.

(31)Skjønnsforutsetninger er forutsetninger som skjønnsretten skal bygge erstatningsutmålingen på. De skal, innenfor rammen av loven og ekspropriasjonsvedtaket, beskrive inngrepet og gjennomføringen av det. Det skilles gjerne mellom alminnelige skjønnsforutsetninger, som gir en generell redegjørelse for inngrepet, og spesielle skjønnsforutsetninger for hver enkelt saksøkt, med en mer detaljert beskrivelse av inngrepet og tiltak for å bøte på ulempe og skade på resteiendommen. Etter skjønnsprosessloven § 8 tredje ledd skal utkast til skjønnsforutsetninger så vidt mulig følge som vedlegg til skjønnsbegjæringen «dersom det antas nødvendig å oppstille slike». Bestemmelsen kom inn i loven i 1973, men prinsippet om at det ble utarbeidet alminnelige og spesielle skjønnsforutsetninger gjaldt også før dette. I forarbeidene til § 8 tredje ledd heter det at skjønnsforutsetninger er av stor betydning, og at de bør være så godt gjennomarbeidet som mulig, jf. NUT 1969: 2 Skjønnsordningen og om erstatning ved ekspropriasjon side 78. Det er eksproprianten som har ansvaret for å utarbeide skjønnsforutsetningene. Skjønnsprosessloven § 22 slår fast at skjønnsstyreren skal avklare forutsetningene under skjønnsforretningen. Også denne bestemmelsen gir uttrykk for en generell regel som gjaldt før bestemmelsen kom inn i skjønnsprosessloven i 2008, se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) side 66.

(32)Etter at et skjønn er avholdt, er eksproprianten som hovedregel bundet av skjønnsforutsetningene, jf. NOU 1993: 35 Lov om skjønnsprosess side 111. Unntak kan tenkes «hvor det inntreffer nye, uforutsette forhold som gir vektige grunner for endring». Grunneieren kan i så fall ha krav på tilleggserstatning ved fortsatt skjønn.

(33)Skjønnsforutsetninger kan også inneholde plikter som eksproprianten påtar seg ved tiltaket, jf. Nils Erik Lie, Skjønnsprosessloven, lovkommentar til § 8 note 16, Juridika, ajourført 2. januar 2025. Det samme ble lagt til grunn i sentral juridisk teori i 1961, jf. Magne Schjødt, Ekspropriasjonsprosessen kapittel VII punkt 1. Det er ikke holdepunkter for at skjønnsforutsetninger ble brukt på en annen måte i den perioden som er sentral i denne saken, fra 1870 til 1944.

(34)Som oftest vil skjønnsforutsetningene være nedfelt skriftlig, men det gjelder i prinsippet ingen formkrav, jf. Dovrebane-dommen avsnitt 80.

(35)Skjønnsforutsetningene må tolkes med utgangspunkt i vanlige tolkningsregler. Uklarhet i skjønnsforutsetningene er ekspropriantens risiko. Ifølge Rt-1972-1050 på side 1054 er det «i teori og rettspraksis … antatt at uklarhet og usikkerhet om hva en ekspropriasjonsforutsetning omfatter, i alminnelighet må gå ut over eksproprianten». Høyesterett viste her til 1961- utgaven av Magne Schjødts verk Ekspropriasjonsprosessen, men det samme er uttalt i 1926- utgaven side 143. Tolkningsregelen er en naturlig konsekvens av at det er ekspropriantens ansvar å klargjøre hva inngrepet går ut på. Når er skjønnsforutsetninger bindende for eksproprianten på en slik måte at de gir krav på naturaloppfyllelse?

(36)Et kjernespørsmål i saken er hva som skal til for at skjønnsforutsetningene forplikter eksproprianten til å naturaloppfylle et tiltak, i saken her gjerdehold. Dette beror på en tolkning av skjønnsforutsetningen, jf. Dovrebane-dommen avsnitt 89.

(37)Bane NOR anfører at det må kreves et rimelig klart grunnlag for å statuere plikt til naturaloppfyllelse. Det er vist til Dovrebane-dommen avsnitt 34 og 35, der førstvoterende gjør rede for hva som skal til for at staten skal kunne være forpliktet til å holde gjerde langs linjen på avtalerettslig grunnlag.

(38)Førstvoterende tar i avsnitt 34 utgangspunkt i avgjørelsen i Rt-2007-651, som gjaldt spørsmålet om en kommune hadde bundet seg ved avtale til å opprettholde en veg som kommunal veg og vedlikeholde den. Fordi det kan være betenkelig å binde opp kommunal bevilgningsmyndighet, oppstilte Høyesterett i 2007-dommen et krav om at en binding må ha «et klart grunnlag i den avtale som måtte være inngått». I Dovrebane-dommen avsnitt 35 uttaler førstvoterende at staten ikke uten videre kan likestilles med kommuner i en slik sammenheng, men at synspunktene har en viss overføringsverdi, slik at en avtalerettslig binding må ha «et rimelig klart grunnlag» for å binde opp statlig bevilgningsmyndighet.

(39)Etter mitt syn kan ikke kravet om «et rimelig klart grunnlag» uten videre overføres til situasjonen i vår sak der staten – jernbanen – tar eiendom ved tvang.

(40)Høyesteretts uttalelser om dette i Dovrebane-dommen knytter seg til spørsmålet om staten i den saken hadde bundet seg på avtalerettslig grunnlag til å reise og vedlikeholde gjerde langs linjen. Et krav til «rimelig klart grunnlag» oppstilles ikke ved drøftelsen av om en binding til naturaloppfyllelse kan utledes av skjønnsforutsetningene, jf. avsnitt 89. Dersom dette var et utgangspunkt for tolkningen også her, ville det vært naturlig å si det. Ikke minst ville det vært naturlig fordi en «rimelig klart»-regel ville kunne stå i et uavklart forhold til en presumsjon om naturaloppfyllelse som oppstilles i den samme dommen, og som jeg kommer tilbake til.

(41)Det er videre slik at dersom gjerdehold først er lagt til grunn som en skjønnsforutsetning, så har jernbanen uansett bundet seg for lang tid. Også dette skiller tolkning av skjønnsforutsetninger fra spørsmålet om binding av bevilgningsmyndighet på et rent avtalerettslig grunnlag.

(42)At det ikke gjelder en «rimelig klart»-regel ved tolkningen av skjønnsforutsetninger, utelukker imidlertid ikke at betenkeligheter ved langsiktig binding av bevilgningsmyndighet kan være et moment ved tolkningen av den konkrete skjønnsforutsetningen.

(43)Jeg legger videre til grunn at regelen om at eksproprianten bærer risikoen for uklarhet, også gjelder for spørsmålet om plikt til naturaloppfyllelse. Dette er også lagt til grunn av Magne Schjødt, i 1926-utgaven av Norsk ekspropriasjonsrett side 143.

(44)I Dovrebane-dommen avsnitt 88 presiserer førstvoterende spørsmålet om plikt til naturaloppfyllelse slik: «I den utstrekning det er oppstilt skjønnsforutsetninger om gjerdehold, blir spørsmålet om skjønnsforutsetningene pålegger eksproprianten en plikt til naturaloppfyllelse, eller om de bare skulle være bindende i den forstand at brudd på forutsetningen skulle gi krav på tilleggserstatning.»

(45)Om hva som skal til for at det foreligger en slik plikt, heter det i avsnitt 89 og 90: «Hvorvidt en ekspropriat etter gjeldende rett skal kunne kreve en skjønnsforutsetning oppfylt in natura, må i utgangspunktet bero på en tolkning av vedkommende forutsetning. I de tilfellene hvor skjønnsforutsetningene har preg av en ytelse til fordel for ekspropriaten, vil det nok være en presumsjon for at vedkommende har krav på naturaloppfyllelse, Dragsten/Vislie, Skjønnsloven (1984) side 88 og Fleischer, Skjønnsprosessen (1980) side 107. Ordlyden og andre tolkningsmomenter kan imidlertid føre til et annet resultat. Etter min mening må avgjørelsene i Rt-1963-115 og Rt-1982-987 ses som utslag av dette. I saken fra 1963 ville oppfyllelse av skjønnsforutsetningene ha medført fare, og i saken fra 1982 lot de seg ikke gjennomføre. Mens skjønnsforutsetningene i de nevnte avgjørelser gjaldt skjønn fra relativt nyere tid, ble skjønnene i vår sak avholdt fra 1909 til 1912. Spørsmålet om skjønnsforutsetningene er bindende, må avgjøres på grunnlag av hvilket innhold forpliktelsene da hadde. Jeg antar at spørsmålet om naturaloppfyllelse også den gang måtte avgjøres ved å tolke skjønnsforutsetningene. Utgangspunktet om fysisk oppfyllelse av skjønnsforutsetninger blir likevel mindre sikkert enn idag.»

(46)Med dette er hovedtrekkene i rettstilstanden avklart. I Dovrebane-dommen var imidlertid ikke tolking av skjønnsforutsetningene det mest sentrale spørsmålet. I lys av partenes prosedyre er det uansett grunn til å supplere det jeg har gjengitt med en gjennomgang av enkelte andre avgjørelser, blant annet dem det er vist til i avsnitt 89 i Dovrebane-dommen. Dette er også naturlig som følge av at saken her reiser spørsmål om presumsjonen om plikt til naturaloppfyllelse kan få anvendelse når en skjønnsforutsetning er til fordel både for grunneieren og eksproprianten.

(47)I Rt-1913-136 fikk en grunneier lavere erstatning ved ekspropriasjon til jernbane fordi han fikk fordel av at det ble etablert en stasjon på eiendommen. NSB hadde likevel ikke plikt til å opprettholde stasjonen 40 år senere. Høyesterett viser til at «en jernbane anlægges ikke under nogen forudsætning om en stedsevarende uforanderlig bestaaen», og at «i tidernes løb vil der i udviklingens medfør kunne paakræves mere og mindre indgribende forandringer». Skjønnsforutsetningen var derfor ikke til hinder for forandringer «der i tidernes løb som følge af forandrede forhold maatte vise sig nødvendige eller hensigtsmæssige». Grunneieren ble ikke tilkjent tilleggserstatning, ettersom han hadde nytt godt av stasjonen i lang tid. Høyesterett la imidlertid til at det kunne ha blitt spørsmål om tilleggserstatning dersom stasjonen hadde blitt lagt ned etter så kort tid at grunneierens rimelige forventninger om stasjon hadde sviktet.

(48)Partene har også vist til Rt-1953-860 Meyer. Kjennelsen gjaldt direkte spørsmålet om NSB som ekspropriant var avskåret fra å tre tilbake fra ekspropriasjonen og dermed bundet til erstatningsskjønnet og forutsetningene for det etter at skjønnet var blitt rettskraftig. Jeg kan ikke se at avgjørelsen gir veiledning om plikt til naturaloppfyllelse. Kjennelsen er et utslag av at en ekspropriant som har tatt grunnen i besittelse, normalt er bundet av skjønnet og skjønnsforutsetningene og derfor ikke kan initiere et tilleggsskjønn ved å unnlate å oppfylle forutsetningene.

(49)I Rt-1963-115 Kjeller gård, som det er vist til i Dovrebane-dommen, ble det ved ekspropriasjon til veg satt som skjønnsforutsetning at «nødvendig omlegging av private atkomstveger og innkjørsler utføres av vegvesenet». Det ble som følge av denne forutsetningen, som kan minne om NSBs formulering i de alminnelige skjønnsforutsetninger punkt 3 i saken her, ikke tilkjent erstatning ved skjønnet for endret atkomst. Høyesterett la til grunn at vegvesenet med dette hadde bundet seg til å omlegge begge oppkjørslene i den utstrekning utvidelsen av riksveien gjorde det nødvendig, altså en plikt til naturaloppfyllelse. Under arbeidet så imidlertid vegvesenet at den ene av to planlagte avkjørsler ville ha blitt trafikkfarlig. Høyesterett kom til at det i en slik situasjon ikke var aktuelt å gi dom på at avkjørselen skulle opparbeides. Grunneieren hadde i stedet krav på tilleggserstatning for merulempene dette medførte. I dag vil grunneierens krav på tilleggsskjønn i et slikt tilfelle følge av tvisteloven § 19-15 fjerde ledd, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 264.

(50)I Rt-1972-1151 tok Høyesteretts kjæremålsutvalg stilling til et spørsmål om tvangsfullbyrdelse av en skjønnsforutsetning om ny bryggeplass etter ekspropriasjon til veg. Utvalget la til, uten at det var nødvendig for å begrunne resultatet, at «det ikke er enig med lagmannsretten når den uttaler at en ekspropriant må kunne unnlate å oppfylle en skjønnsforutsetning, mot å la avholde nytt skjønn til fastsettelse av tilleggserstatning». Utvalget henviste «forsåvidt» til Meyer-kjennelsen.

(51)Etter mitt syn gjør ikke utvalget her annet enn å understreke at en ekspropriant som hovedregel ikke fritt kan velge å unnlate å oppfylle en skjønnsforutsetning som ligger til grunn for et rettskraftig erstatningsoppgjør mot å innrømme tilleggserstatning. Forstått slik er det ikke, slik Bane NOR har anført, motstrid mellom kjæremålsutvalgets uttalelse og stasjonsdommen fra 1913, der det var vesentlig endrede forhold som gjorde at eksproprianten ikke lenger var bundet.

(52)I Dovrebane-dommen avsnitt 89 er det også vist til Rt-1982-987 skytterlag, der grunn var ekspropriert til skytebane. Det var en skjønnsforutsetning at det skulle bygges en 25 meter bred kulefangerskjerm. Skjermen ble likevel ikke bygget ettersom det viste seg at sikkerhetskravene lot seg oppfylle uten den. Grunneierne krevde at skjermen likevel ble oppført, men fikk ikke medhold. Høyesterett begrunnet dette slik, jf. dommen side 993: «Utgangspunktet må riktignok være at en ekspropriat kan kreve skjønnsforutsetningene oppfylt, eventuelt kreve bruken stanset eller kreve erstatning om dette ikke gjøres. Men ekspropriaten kan ikke ha denne rett i relasjon til enhver skjønnsforutsetning. Om ekspropriaten skal kunne påberope en forutsetning, må i noen grad bero på forutsetningens karakter. Han må kunne påberope en skjønnsforutsetning som er satt spesielt til fordel for ham, særlig hvis forutsetningen har økonomisk betydning. Men når det som her gjelder alminnelige sikkerhetsforanstaltninger, uten noe annet formål enn å tilfredsstille ‘de sikkerhetskrav som vil bli stillet’, og de kompetente myndigheter har kontrollert og godkjent det som er gjort nettopp med utgangspunkt i disse krav, kan etter min mening ekspropriaten verken kreve oppfyllelse av skjønnsforutsetningen eller kreve bruken stanset.»

(53)Jeg forstår dette slik at ekspropriaten – grunneieren – i utgangspunktet hadde krav på naturaloppfyllelse, men at dette ikke gjaldt ettersom skjønnsforutsetningen ikke lenger hadde noe fornuftig formål. Tilleggserstatning ble ikke tilkjent, siden det ikke var årsakssammenheng mellom unnlatt oppføring av kuleskjerm og manglende godkjennelse av grunneiernes reguleringsplan. Høyesterett la til at erstatningskrav i tilfeller som dette reiser flere tvilsomme spørsmål.

(54)Bane NOR anfører at presumsjonen for naturaloppfyllelse av forutsetninger som har preg av ytelse til fordel for grunneieren, må forstås snevert, og at den typisk omfatter tiltak som eksproprianten ikke har noen egeninteresse i, men som kun har til formål å kompensere for tap eller avbøte ulemper for grunneieren. Forutsetninger om utforming og innretning av ekspropriantens eget tiltak vil derfor normalt falle utenfor presumsjonen, hevdes det, selv om forutsetningen er av betydning for erstatningsfastsettelsen.

(55)I likhet med lagmannsretten kan jeg ikke se at det er grunn til å tillegge presumsjonen en så begrenset rekkevidde. Uttalelsen i skytterlagsdommen om at grunneieren kan påberope en skjønnsforutsetning som er satt «spesielt til fordel for ham», kan trekke i denne retning, men uttalelsen er ikke videreført i Dovrebane-dommen. Det avgjørende for hvor langt presumsjonen rekker, må være om skjønnsforutsetningen har preg av en motytelse som skaper en berettiget forventning om naturaloppfyllelse. En slik forventning kan bli utløst selv om tiltaket også er i ekspropriantens interesse.

(56)Når dette sammenholdes med Dovrebane-dommen avsnitt 88 til 90, kan rettstilstanden oppsummeres på denne måten:

(57)Om en grunneier kan kreve å få en skjønnsforutsetning oppfylt som en naturaloppfyllelse, eller om skjønnsforutsetningen bare er bindende i den forstand at brudd på forutsetningen gir krav på tilleggserstatning, beror på en tolkning av forutsetningen med utgangspunkt i vanlige tolkningsregler. Selv om en plikt til naturaloppfyllelse kan føre til en langsiktig binding av offentlig bevilgningsmyndighet, gjelder det ikke noe krav om at plikten til naturaloppfyllelse må bygge på et rimelig klart grunnlag. Betenkeligheter med langvarig binding av bevilgningsmyndighet kan imidlertid være et tolkningsmoment. Eksproprianten bærer her som ellers risikoen for uklare skjønnsforutsetninger.

(58)Dersom skjønnsforutsetningen har preg av en ytelse til fordel for grunneieren, gjelder det en presumsjon for – et utgangspunkt om – krav på naturaloppfyllelse. Presumsjonen får anvendelse selv om tiltaket også er i ekspropriantens interesse. Ordlyden i skjønnsforutsetningen og andre tolkningsmomenter kan imidlertid føre til at det likevel ikke kan kreves naturaloppfyllelse. Om det er plikt til naturaloppfyllelse, må avgjøres på grunnlag av det innholdet skjønnsforutsetningen hadde på skjønnstidspunktet. For skjønn som ligger langt tilbake i tid, kan dette lede til at et utgangspunkt om fysisk oppfyllelse av skjønnsforutsetninger er mindre sikkert enn i dag.

(59)Selv om eksproprianten i utgangspunktet er forpliktet til naturaloppfyllelse, kan plikten falle bort som følge av etterfølgende forhold. Dette kan for eksempel bli resultatet dersom forutsetningen ikke lenger tjener et fornuftig formål, eller fordi det ut fra offentligrettslige hensyn viser seg å være uforsvarlig å oppfylle den. Også den alminnelige samfunnsutviklingen kan unntaksvis føre til at grunneieren ikke kan påberope seg naturaloppfyllelse. I slike tilfeller vil grunneieren kunne ha krav på at det avholdes tilleggsskjønn for å fastsette tilleggserstatning.

(60)Jeg legger til at retten til full erstatning etter Grunnloven § 105 ikke kan begrunne et krav på naturaloppfyllelse – økonomisk kompensasjon er tilstrekkelig. Den konkrete vurderingen – har Bane NOR plikt til å holde gjerde langs linjen? Normalsporskjønnene

(61)For 153 av eiendommene som saken gjelder, ble det som nevnt ekspropriert grunn til jernbane i de såkalte normalsporskjønnene. Det er enighet om at skjønnsforutsetningene fra 1928 ble brukt ved alle skjønnene. Spørsmålet om gjerdehold ble ikke reist under skjønnene. Grunneierne krevde ikke erstatning knyttet til gjerdehold langs linjen, og noen slik erstatning ble derfor ikke tilkjent. Jernbanen satte opp gjerde som i hvert fall i det vesentligste var «lovlig» i henhold til gjerdeloven 1860 § 13, og gjerdene ble vedlikeholdt i flere tiår.

(62)Punkt 3 i NSBs alminnelige skjønnsforutsetninger fra 1928 har denne ordlyden: «Jernbanen gjerder for linjen. Eksisterende gjerdeplikt langs offentlig vei eller andre steder og ny gjerdeplikt som opstår påhviler grunneierne. Hertil tas hensyn under taksten.»

(63)Dette var i det minste et premiss for erstatningsutmålingen da skjønnene ble avhjemlet. Spørsmålet som volder tvil, er om forutsetningen også må forstås som et dispositivt utsagn som forplikter jernbanen til naturaloppfyllelse.

(64)Jeg tar først stilling til om presumsjonen om krav på naturaloppfyllelse av gjerdehold får anvendelse i saken her, eller om det ikke kan oppstilles et slikt utgangspunkt for tolkningen av skjønnsforutsetningene punkt 3.

(65)Det er på det rene at tiltaket ikke bare var en fordel for grunneierne, men også for jernbanen selv, jf. for eksempel Sth.Prp. Nr. 1 (1890) Ang. Jernbaneanlæg og Jernbaneundersøgelser side 71. Det «tilsigtede Øiemed» med gjerdehold angis å være «at holde Jernbanens Anlæg og Drift saavidt muligt fri for Udgifter, der hidrører fra Nødvendigheden af paa den ene Side at beskytte Jernbanelinien og paa den anden Side at indhegne vedkommende Eiendomme i fornøden Udstrækning.»

(66)Som jeg har gjort rede for, er ikke et dobbelt formål til hinder for at tiltaket kan ha preg å være en ytelse til fordel for grunneieren, slik at presumsjonen om fysisk oppfyllelse gjelder. Etter mitt syn gjelder presumsjonen i saken her. At det gjerdes langs linjen er av avgjørende betydning for dem som driver med dyr, slik grunneierne gjorde på skjønnstidspunktet og fortsatt gjør i dag. Dersom jernbanen ikke holdt gjerde, måtte grunneierne ha krevd erstatning og gjort det selv. Når skjønnsforutsetningene punkt 3 bestemte at gjerdehold skulle holdes utenfor erstatningsoppgjøret, skapte det en berettiget forventning hos grunneierne om at jernbanen faktisk skulle oppføre og vedlikeholde gjerde. Jeg bygger derfor i det følgende på et utgangspunkt om plikt til naturaloppfyllelse av gjerdehold. Som det går frem av Dovrebanen-dommen avsnitt 89, kan imidlertid andre tolkningsmomenter lede til et annet resultat. I tillegg gjør tiden som har gått siden skjønnene, at utgangspunktet blir noe mindre sikkert.

(67)Jeg ser først på ordlyden i skjønnsforutsetningene punkt 3. Første setning vil språklig sett lett oppfattes som uttrykk for en plikt. Presensformen «gjerder» peker fremover og trekker i den retningen. Setningen er kortfattet og uten forbehold eller presiseringer, i motsetning til det som etter punkt 3 andre setning gjelder for vei. Formuleringen står også i kontrast til en mer detaljert regulering i punkt 6 av hvilken plikt jernbanen har til å vedlikeholde planover- og underganger, og hva som i stedet påhviler grunneierne. Jeg viser også til skjønnsforutsetningene punkt 1 om at «takstene omfatter enhver erstatning som jernbanen plikter i anledning av ekspropriasjonen». Her fremkommer det også at «de erstatningsberettigede må derfor under forretningen fremkomme med alle sine krav».

(68)Punkt 3 siste setning, om at det som er sagt om gjerde langs linje og vei tas hensyn til under taksten, kan isolert sett tale for at det bare var meningen å legge premisser for erstatningsutmålingen. Men det står ikke at det «kun» skal tas hensyn til under taksten.

(69)Samlet sett etterlater ordlyden i punkt 3, lest i sammenheng med skjønnsforutsetningene ellers, inntrykk av at spørsmålet om gjerdehold var utkvittert og ikke noe grunneierne behøvde å tenke mer på. Dette tilsier at jernbanen skulle være forpliktet til fysisk å sette opp og vedlikeholde gjerde. Det forhold at jernbanen i lang tid før skjønnene faktisk satte opp og vedlikeholdt gjerde, en fast praksis som grunneierne var vel kjent med, gjorde det enda mer nærliggende å forstå skjønnsforutsetningen på denne måten.

(70)Som jeg har vært inne på, mener jeg at uklarhetsregelen har betydning ved tolkningen av skjønnsforutsetninger og spørsmål om naturaloppfyllelse. Forutsetningen som tolkes her, er utformet av jernbanen. Dersom det ikke var meningen at punkt 3 skulle innebære en plikt til naturaloppfyllelse, kunne jernbanen enkelt ha gitt klart uttrykk for dette – for eksempel ved å presisere at gjerde ville bli satt opp av jernbanen og vedlikeholdt i den utstrekning den fant det nødvendig av hensyn til jernbanelinjen. Når dette ikke ble gjort, er det et argument for å tolke skjønnsforutsetningen i jernbanens disfavør.

(71)Samlet sett taler ikke ordlyden for å fravike utgangspunktet om gjerdeplikt, snarere tvert imot. Spørsmålet blir da om det finnes andre tolkningsmomenter som peker i retning av at det likevel ikke gjelder noen plikt til fysisk gjerdehold.

(72)Foranledningen til at punkt 3 ble tatt inn i de alminnelige skjønnsforutsetningene går frem av et skriv fra advokat Magne Schjødt til jernbanens hovedstyre 16. mai 1927. Det var behov for et nytt opplag, og Schjødt «benyttet leiligheten til å foreta visse endringer som erfaring har vist er ønskelige». Om punkt 3 heter det at bestemmelsen «er ny i utkastet, men er meget praktisk» som følge av at det ofte hadde blitt tvister etter en jernbanetakst «fordi man ikke har vært klar over hvorvidt jernbanen eller grunneierne skal holde gjerde langs en ny vei f.eks». Meningen var altså å gjøre skjønnsforutsetningene klarere og forhindre tvister. Jeg er enig med Bane NOR i at det, dersom endringene etter Schjødts syn ville påføre jernbanen nye og omfattende forpliktelser, ville vært naturlig å gjøre hovedstyret oppmerksom på dette. Det dreier seg imidlertid om interne dokumenter som ikke kan tillegges noen større vekt ved tolkningen av skjønnsforutsetningen.

(73)Begge parter har vist til ulike typer dokumenter om gjerdehold langs jernbanelinjen for å belyse hvordan skjønnsforutsetninger om gjerdehold har blitt vurdert av jernbanen, grunneierne og samfunnet for øvrig. Jeg ser ikke grunn til å foreta en bred, kronologisk gjennomgang, men enkelte av kildene kaster lys over spørsmålet om naturaloppfyllelse.

(74)Utbyggingen av jernbaner i Norge skjedde først i regi av aksjeselskaper, der staten gjerne hadde aksjemajoriteten, men hvor også kommunene og private ervervet aksjeposter. Jeg viser til redegjørelsen i Dovrebane-dommen avsnitt 38 følgende. Utover 1880-tallet fant man det riktigere å la staten alene eie og drive jernbanen, men det var fortsatt behov for bidrag fra distriktene der linjen ble lagt. Gjerdehold ble vurdert i denne forbindelse.

(75)I Sth.Prp. No. 72 (1891) Angaaende Plan og Overslag m.V. for det besluttede Jernbaneanlæg fra Kongsvinger til Flisen gjengis følgende uttalelse fra Jernbanestyrelsen på side 21: «Det har, som bekjendt, ved vore i Drift værende Jernbaner været gjennemført som en ufravigelig Regel, at Jernbanelinien skulde indhegnes med Gjærde af saadan Beskaffenhed, som i Lov af 16de Mai 1860 bestemt som lovligt, hvor ikke Naturforholdene har gjort Indhegning ufornøden.»

(76)Jernbanen oppfattet det altså slik at det frem til dette tidspunktet gjaldt en ufravikelig regel om lovlig gjerde. Gjerdehold ble oppfattet som «fornødent saavel af Hensyn til Jernbanens som til Grundeiernes Interesse». Departementet sa seg enig med jernbanen i at det var mest tjenlig for alle parter at «Jernbanen selv overtager Gjærdernes Opførelse og Vedligehold», jf. proposisjonen side 24.

(77)Ved omtalen av hvor langt kravet om gjerdehold rakk, viste departementet til en uttalelse fra jernbanens juridiske konsulent, høyesterettsadvokat Bergh. Han var åpen for at gjerdeplikt kunne følge av forutsetninger ved skjønnet, men tvilte på at gjerdehold i praksis var blitt oppstilt som et vilkår for ekspropriasjon på «en saadan Maade, at samme [gjerdehold] er overtaget som en Forpligtelse ligeoverfor Naboerne», jf. proposisjonen side 24. Bergh uttalte videre at dersom det ikke ved ekspropriasjonen var bestemt noe om gjerdehold, og det senere viste seg at jernbanens gjerde ikke var tilstrekkelig til å frede for sau, ville grunneieren kunne ha i behold et krav på erstatning.

(78)Bergh uttalte seg i egenskap av å være juridisk konsulent for jernbanen. Departementet synes imidlertid å ha bygget på hans redegjørelse og oppfattet ham slik at «hvorvidt Jernbanen bør holdes indgjærdet eller ikke, [vil] være et rent praktisk Spørgsmaal om, ved hvilken Ordning Ulemperne og Omkostningerne bliver størst – noget der selvfølgelig kan stille sig forskjelligt ved de forskjellige Baner». Departementet åpnet også for at jernbanen for å spare penger kunne nøye seg med «noget tarveligere Indhegning» enn det som fulgte av datidens gjerdelov, noe Stortinget sluttet seg til i Indst. S. XXII (1891) side 12.

(79)Dersom det ved ekspropriasjonen ikke var bestemt noe om gjerdehold, ville det etter departementets oppfatning påhvile jernbanen «at erstatte den Skade, som kunde forvoldes derved, at der ikke holdes Gjærder». Etter hva jeg kan se, nevner ikke departementet noe om plikt til naturaloppfyllelse av gjerdehold.

(80)Jeg oppfatter disse uttalelsene slik at de i grove trekk er på linje med Bane NORs argumentasjon, men uttalelsene falt altså før NSB tok i bruk de alminnelige skriftlige skjønnsforutsetningene i 1928.

(81)Jeg finner også grunn til å nevne Jernbanelovutvalgets innstilling fra 1920, selv om utredningen ikke ble fulgt opp. Utvalget foreslo at jernbanen «blir å inngjerde i den utstrekning og på den måte, som Kongen bestemmer», jf. lovforslaget § 38. Utvalget pekte på at det var grunn til å vurdere gjerdehold konkret ut fra jernbanens behov, og at grunneierne var ivaretatt ved rett til erstatning dersom dyr uten eierens skyld kom inn på linjen og ble påkjørt. Også disse utsagnene falt før punkt 3 i de alminnelige skjønnsforutsetningene ble vedtatt i 1928.

(82)Det går ikke klart frem om Jernbanelovutvalgets forslag var ment som en kodifikasjon av gjeldende rett, eller om det var ment å endre rettstilstanden. Som bakgrunn for forslaget viser utvalget til uttalelser i en stortingsproposisjon fra 1908 om at «der ved vore statsbaner hittil faktisk har været forholdt, som om jernbanene skulde være pålagt gjerdeplikt», og at «innhegning av jernbanen har overalt været ansett nødvendig.»

(83)Ny jernbanelov ble utredet igjen i NOU 1991: 32 Jernbaneloven. Også her er spørsmålet om gjerdehold behandlet. Det er vist til at NSB tolker skjønnsforutsetningen i punkt 3 slik at en behovs- og kostnadsvurdering avgjør om gjerding skal skje. Gjerde kan ifølge utvalget bli satt opp for å redusere farlig ferdsel på linjen og for å unngå erstatningsutbetalinger som følge av dyrepåkjørsler. Utvalget gikk ikke inn for en absolutt gjerdeplikt, men mente det var tilstrekkelig at det i driftstillatelser og tillatelser etter plan- og bygningsloven kan settes vilkår om gjerde ut fra sikkerhetshensyn. Samferdselsdepartementet sluttet seg kortfattet til utvalgets forslag, jf. Ot.prp. nr. 63 (1992–1993) side 17 til 18.

(84)Oppsummert gjelder det i saken her en presumsjon for – et utgangspunkt om – at jernbanen har gjerdeplikt i betydningen plikt til naturaloppfyllelse. Ordlyden i skjønnsforutsetningen i punkt 3 trekker i retning av gjerdeplikt, og denne veier tungt. Bakgrunnen for endringen i 1928 trekker i motsatt retning, men dette har etter mitt syn liten vekt. Uklarhetsregelen taler for plikt til naturaloppfyllelse. Gjennomgangen av annet materiale etterlater ikke et entydig bilde. Særlig stortingsproposisjonen fra 1891 kan tale for at det på dette tidspunktet ikke ble lagt til grunn en gjerdeplikt begrunnet i skjønnsforutsetninger, men da forelå det altså ingen skrevne forutsetninger om at jernbanen gjerder for linjen. Kilder fra tiden etter 1928 indikerer at rettstilstanden ikke endret seg ved innføringen av skjønnsforutsetningen i punkt 3. Synspunktet er imidlertid ikke nærmere begrunnet og har derfor, slik jeg ser det, begrenset vekt.

(85)I en slik situasjon finner jeg ikke grunnlag for å trekke noen konklusjon uten først å vurdere de ulike interessene som er i spill.

(86)Bane NOR anfører at grunneierne er godt beskyttet ved at foretaket påtar seg ansvaret for gjerdehold. Med dette menes at det er opp til Bane NOR å bestemme hva som er nødvendig gjerdehold ut fra jernbanens egne kost-nyttevurderinger. Det er opplyst at det ikke er aktuelt å la linjen gå gjennom beiteområder uten gjerde. Dersom dyr blir skadet eller drept, erkjenner Bane NOR plikt til å betale erstatning etter erstatningsrettslige prinsipper, jf. skadeserstatningsloven § 2-1. Foretaket åpner også for at grunneieren, dersom en unnlatelse av å holde gjerde forrykker premissene for erstatningsoppgjøret ved de avholdte skjønnene, kan fremme krav i tilleggsskjønn om ytterligere erstatning for ulemper. Risikoen for dyrepåkjørsler må imidlertid, slik jeg forstår anførselen, anses som en alminnelig ulempe, slik at krav om erstatning forutsetter at nabolovens tålegrense er overskredet.

(87)Jeg er enig med grunneierne i at den løsningen som her skisseres, vil kunne medføre en usikker rettstilstand. Det er tale om skjønn som ble rettskraftige for om lag 80 år siden, slik at eventuelle tilleggsskjønn og spørsmål om tilleggserstatning vil gripe inn i langvarige og festnede rettsforhold. Jeg kan heller ikke se at synspunktet om at Bane NOR har ansvar for gjerdehold, men ikke plikt, uten videre åpner for å unnlate å oppfylle skjønnsforutsetningen om gjerdehold fordi det ikke lar seg forsvare ut fra en kost-nyttevurdering. Dette må gjelde selv om foretaket åpner for at det da må utmåles en tilleggserstatning. Et slikt opplegg vil etter mitt syn kunne gi opphav til uklarhet og tvister, der søksmålsbyrden i utgangspunktet vil påhvile den enkelte grunneier.

(88)Bane NORs behov og overordnede samfunnsøkonomiske hensyn kan derimot med tyngde tale mot en gjerdeplikt som ikke lar seg forsvare ut fra kost-nyttevurderinger. Det er stadig behov for ulike sikkerhetstiltak og omfattende vedlikehold av jernbanen, og Bane NOR vil måtte prioritere mellom ulike tiltak. En gjerdeplikt skaper bindinger som reduserer dette handlingsrommet. I denne saken kan slike hensyn likevel ikke være avgjørende. For Sørlandsbanen Vest har foretaket langt på veg erkjent at det uansett må bekoste vedlikehold og bære ansvar ved skade dersom gjerdene er for dårlige ut fra omfanget av beitende dyr langs linjen. Dermed blir besparelsen sammenlignet med gjerdeplikt beskjeden.

(89)Jeg legger til at en gjerdeplikt uansett ikke kan gjelde hvor det på grunn av naturforholdene åpenbart ikke har noen hensikt, eller der det er klart at hverken sikkerheten til dyr eller mennesker gjør det nødvendig. For eiendommer der dette er en problemstilling, må Bane NOR kunne gå i dialog med grunneier for å finne frem til en hensiktsmessig løsning.

(90)Jeg har på denne bakgrunnen kommet til at skjønnsforutsetningen om gjerdeplikt i normalsporskjønnene kan kreves naturaloppfylt. Når det gjelder utformingen av gjerdene, har jeg ikke holdepunkter for at det gjelder andre krav enn dem som følger av grannegjerdelova, supplert av krav til gjerdehold som kan utledes av jernbanelovgivningen, jf. blant annet prinsippet i jernbaneloven § 6 om sikker drift og HR-2022-1271-A Filipstad avsnitt 20 til 23. Smalsporskjønnene

(91)Smalsporskjønnene gjelder som nevnt tre av ankemotpartenes eiendommer.

(92)Ved skjønn avholdt i 1874 til 1876 i forbindelse med etablering av Jærbanen ble det for det første ervervet grunn fra gnr. 00 bnr. 0 i Hå kommune. Det er enighet om at gjerdeplikt ikke var regulert i skriftlige skjønnsforutsetninger, hverken alminnelige eller spesielle. Partene er videre enige om at jernbanen satte opp gjerde, og om at erstatning knyttet til gjerdehold ikke ble gitt til noen av grunneierne.

(93)For to av ankemotpartene, eierne av gnr. 00 bnr. 0 og gnr. 00 bnr. 0 i Eigersund, skjedde ekspropriasjonen i forbindelse med etableringen av Flekkefjordbanen i 1898. Det er også her enighet om at det ikke var bestemmelser om gjerdeplikt i alminnelige eller spesielle skjønnsforutsetninger. Partene er også enige om at det ikke ble gitt erstatning for å gjerde mot jernbanen, og om at jernbanen faktisk gjerdet.

(94)Spørsmålet er for det første om oppføring av gjerde var en skjønnsforutsetning ved smalsporskjønnene. Det gjelder som nevnt ingen formkrav, og forutsetningene kan i prinsippet være muntlige eller underforstått.

(95)Det må altså legges til grunn at det faktisk ble gjerdet, etter det opplyste i all hovedsak med lovlig gjerde. Det er videre et faktum at ingen av grunneierne fikk erstatning for å gjerde selv. Dersom gjerde ikke var en skjønnsforutsetning, skulle erstatning for ulempe vært gitt. Dette peker i retning av at det var en skjønnsforutsetning at jernbanen gjerdet.

(96)Det er holdepunkter for det samme i den skriftlige dokumentasjonen. Jeg viser særlig til det jeg har gjengitt fra Sth.Prp. No. 72 (1891) side 21 om at det gjaldt en ufravikelig regel om inngjerding med lovlig gjerde, og til uttalelsene samme sted side 25 om at det ville kunne kreves erstatning dersom jernbanens gjerde ikke stengte for sau. I samme retning trekker følgende sitat i Dovrebane-dommen avsnitt 82 om taksten i skjønnene som ble avholdt i perioden 1909 til 1912: «Taxten blir … som sedvanlig at avgi under forutsætning av, at lovligt gjærde opsættes».

(97)Jeg legger ut fra dette til grunn at det var en skjønnsforutsetning at jernbanen skulle sette opp lovlig gjerde, og at dette var et premiss for utmålingen av erstatning.

(98)Det neste spørsmålet er om jernbanen også for smalsporskjønnene har påtatt seg en plikt til gjerdehold som kan kreves naturaloppfylt. Spørsmålet må, slik det er presisert i Dovrebane-dommen avsnitt 90, avgjøres på grunnlag av det innholdet forpliktelsene hadde da skjønnet ble avholdt.

(99)Gjerdets betydning for grunneierne og den faste praksisen om at jernbanen holdt lovlig gjerde, gjør at skjønnsforutsetningen om gjerdehold også ved smalsporskjønnene kan oppfattes som en ytelse til fordel for grunneierne. I mangel av en forankring i de skriftlige alminnelige skjønnsforutsetningene fra 1928 er imidlertid presumsjonen mindre sikker, og det skal ikke så mye til for å komme til et annet resultat ut fra andre omstendigheter.

(100)Stortingsproposisjonen fra 1891, der departementet la til grunn høyesterettsadvokat Berghs syn på jernbanens forpliktelser til gjerdehold langs linjen, taler for at jernbanen på dette tidspunktet ikke var forpliktet overfor grunneierne til å holde gjerde, men at grunneierne ville ha sitt erstatningskrav i behold dersom lovlig gjerde ikke ble oppført. Jeg viser til min gjennomgang av proposisjonen og andre tidsnære kilder ved vurderingen av normalsporskjønnene.

(101)Høyesteretts tolkning av skjønnsforutsetningene om gjerdehold i Dovrebane-dommen avsnitt 91 til 94, der skjønnene i likhet med smalsporskjønnene i saken her ble avholdt før de alminnelige skriftlige skjønnsforutsetningene fra 1928 ble tatt i bruk, trekker i samme retning. I to av skjønnene presiserte jernbanens prosessfullmektig at forutsetningen om gjerdehold bare var bindende for erstatningsutmålingen, men selv om en tilsvarende presisering ikke ble gjort i de øvrige skjønnene, konkluderte Høyesterett på denne bakgrunnen likevel med at jernbanen heller ikke for disse skjønnene hadde påtatt seg en naturalforpliktelse. Den rettsavklaringen som ligger i disse vurderingene, legger etter mitt syn visse føringer for vurderingen av smalsporskjønnene i saken her. Spørsmålet om plikt til naturaloppfyllelse må imidlertid vurderes konkret.

(102)Ut fra rettsoppfatningene som gjaldt på tidspunktet for avholdelsen av smalsporskjønnene, har jeg under en viss tvil kommet til at jernbanens faktiske gjerdehold i saken her vanskelig kan oppfattes som en stilltiende forutsetning som gir plikt til naturaloppfyllelse. Jeg presiserer at jeg med dette ikke har tatt stilling til spørsmålet om gjerdeplikt for andre skjønn som ble avholdt før 1928.

(103)En tolkning av skjønnsforutsetningene som medfører at jernbanen ikke har gjerdeplikt, men kan være ansvarlig for skader og ulemper som følge av at det ikke er holdt lovlig gjerde, har ulemper ved seg. Jeg viser til avveiningen av ulike interesser i drøftelsen av normalsporskjønnene. De hensynene jeg der peker på, kan imidlertid, ut fra rettskildebildet for øvrig, ikke begrunne en plikt til naturaloppfyllelse for smalsporskjønnenes del. Jeg legger i den forbindelse til grunn Bane NORs uttalelser om at det fremover – i motsetning til det foretaket ga uttrykk for i 2019 – ikke er aktuelt å la linjen gå mellom beiteområder uten gjerde, og at foretaket langt på vei har erkjent at jernbanen må bekoste gjerdeholdet ved det aller meste av Sørlandsbanen Vest. Gjerding kan også være påkrevd for å hindre skade på mennesker. Jeg har allerede nevnt Filipstad-dommen, som gjaldt erstatningsansvar for jernbanen som følge av manglende sikkerhetstiltak.

(104)Jeg legger til at jeg ikke uten videre kan si meg enig med Bane NOR i at risikoen for dyrepåkjørsler som følge av manglende gjerdehold må anses som en alminnelig ulempe etter vederlagsloven § 8, jf. HR-2024-1195-A avsnitt 60 til 61. Denne saken gir imidlertid ikke grunn til å ta stilling til dette spørsmålet. Konklusjon og sakskostnader

(105)Min konklusjon er etter dette at de skriftlige alminnelige skjønnsforutsetningene fra 1928 punkt 3 må forstås slik at Bane NOR er forpliktet til å holde gjerde langs Sørlandsbanen på strekningen forbi de 153 eiendommene der det ble avholdt skjønn om ekspropriasjon ved etablering av normalspor.

(106)Denne delen av Bane NORs anke må dermed forkastes, og grunneierne har krav på å få erstattet sakskostnadene for Høyesterett etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 andre ledd. Det er krevd erstatning for advokatutgifter på til sammen 991 000 kroner, eksklusiv merverdiavgift, fordelt på 295 timer. I tillegg kommer andre utgifter på til sammen 36 035 kroner.

(107)Kostnadene legges til grunn som nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Det må imidlertid gjøres fradrag for den delen av kostnadene som utelukkende knytter seg til smalsporskjønnene, noe jeg straks kommer tilbake til. For Høyesterett settes fradraget til 50 000 kroner. Bane NOR plikter dermed å erstatte sakskostnader for Høyesterett med 977 035 kroner.

(108)For de tre eiendommene som var gjenstand for ekspropriasjon ved smalsporskjønnene, gnr. 00 bnr. 0 i Hå kommune, eid av ankemotpart nr. 42 A, gnr. 00 bnr. 0 i Eigersund kommune, eid av ankemotpart nr. 77 B, og gnr. 00 bnr. 0 i Eigersund kommune, eid av ankemotpart nr. 85 C, har jeg kommet til at Bane NOR ikke er forpliktet til naturaloppfyllelse av gjerdehold. Bane NOR må derfor frifinnes.

(109)Bane NOR har vunnet saken mot disse grunneierne, men sakskostnader er ikke krevd. Påstanden er at sakskostnader ikke tilkjennes for noen instans. Når det gjelder disse grunneierne, må derfor hver av partene dekke sine egne kostnader for Høyesterett.

(110)Høyesterett legger til grunn sitt resultat når den avgjør spørsmålet om sakskostnader for lavere instanser, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Når det som her er flere parter i en sak, avgjøres rett og plikt til sakskostnader overfor motparten særskilt for hver part, jf. tvisteloven § 20-6 første ledd. De tre ankemotpartene som ikke har vunnet frem, må bære egne kostnader for behandlingen av smalsporskjønnene også i tingrett og lagmannsrett. Det må derfor gjøres et forholdsmessig fradrag i sakskostnadene som grunneierne ble tilkjent i tingretten og lagmannsretten.

(111)Ved fastsettelsen av fradraget må det tas hensyn til at det uansett ville vært nødvendig å belyse kilder fra tiden før 1928. For tingretten fastsettes fradraget til 25 000 kroner for hver av de tre ankemotpartene, til sammen 75 000 kroner. Det samme fastsettes for sakskostnadene for lagmannsretten.

(112)Jeg stemmer for denne

(113)Dommer Bergh: Dissens

(114)Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende når det gjelder normalsporskjønnene. Etter mitt syn er det heller ikke ved disse skjønnene etablert en forpliktelse som grunneierne kan kreve naturaloppfylt.

(115)Det sentrale utgangspunktet for bedømmelsen av denne saken må etter mitt syn være Dovrebane-dommen, Rt-2012-1003. Det prinsipale grunnlaget for kravet i den saken var riktignok et annet enn i vår sak. Men som følge av at Høyesteretts flertall kom til at det grunnlaget ikke kunne føre frem, tok flertallet også fullt ut stilling til et spørsmål som er helt parallelt til spørsmålet i saken her – om skjønnsforutsetningene kunne danne grunnlag for en gjerdeplikt som kan kreves naturaloppfylt. Førstvoterende i Dovrebane-dommen beskriver dette slik i avsnitt 88: «I den utstrekning det er oppstilt skjønnsforutsetninger om gjerdehold, blir spørsmålet om skjønnsforutsetningene pålegger eksproprianten en plikt til naturaloppfyllelse, eller om de bare skulle være bindende i den forstand at brudd på forutsetningen skulle gi krav på tilleggserstatning.»

(116)I saken her er jeg enig med førstvoterende i at det for alle skjønnene var en skjønnsforutsetning at jernbanen skulle holde banen inngjerdet. Det innebar, slik førstvoterende har redegjort for, at det ikke er tvilsomt at ekspropriasjonserstatningen ble utmålt på dette grunnlaget. Som det er klargjort gjennom Dovrebane-dommen, innebærer det likevel ikke i seg selv at det også er etablert en forpliktelse som kan kreves naturaloppfylt. Om forutsetningen om gjerdehold også etablerer en slik forpliktelse, må vurderes nærmere, slik det er gjort i Dovrebane-dommen.

(117)Også førstvoterende foretar en slik vurdering. På enkelte sentrale punkter ser jeg likevel saken annerledes enn ham.

(118)Jeg har blant annet et annet syn når det gjelder det jeg ser som et grunnleggende utgangspunkt. Slik førstvoterende viser til, gis det i Dovrebane-dommen avsnitt 34 og 35 uttrykk for at det må kreves et rimelig klart grunnlag for at staten i uoverskuelig fremtid skal ha påtatt seg en så vidtrekkende forpliktelse som plikt til gjerdehold innebærer. Førstvoterende viser til at dette utgangspunktet i Dovrebane-dommen fremheves i tilknytning til det prinsipale grunnlaget fra saksøker, som var at jernbanen var forpliktet på grunnlag av en særskilt avtale. Blant annet ut fra dette mener han at utgangspunktet ikke kan gjelde for det spørsmålet som foreligger her. Mitt syn er at det ikke er noen grunn til å skille mellom de to tilfellene i denne sammenheng. Når det gjøres gjeldende at jernbanen har påtatt seg en forpliktelse som kan naturaloppfylles, innebærer dette slik jeg ser det, at det hevdes at jernbanen, i tillegg til å angi forutsetninger for skjønnet, har påtatt seg en vidtrekkende avtaleforpliktelse som skal gjelde i uoverskuelig fremtid. Jeg kan ikke følge førstvoterende når han bygger på at det her ikke er tale om binding av bevilgningsmyndighet på et rent avtalerettslig grunnlag. Det foreligger etter mitt syn nettopp en slik situasjon som beskrives i Dovrebane-dommen avsnitt 34 og 35.

(119)Selv om det ikke ble uttalt uttrykkelig i Dovrebane-dommen, mener jeg derfor at det må kreves et rimelig klart grunnlag for at jernbanen gjennom skjønnsforutsetninger har påtatt seg en evigvarende forpliktelse til gjerdehold som kan kreves naturaloppfylt.

(120)Førstvoterende har sitert Dovrebane-dommen avsnitt 89 og 90. Jeg er enig med ham i at disse avsnittene angir de sentrale elementene ved vurderingen av om det er etablert en plikt som kan kreves naturaloppfylt. Slik han redegjør for, bygger beskrivelsene i dommen på eldre rettskilder, som det også i stor grad er vist til.

(121)Det grunnleggende er at skjønnsforutsetningene må tolkes. Dette må gjøres konkret. En komplikasjon er at det dreier seg om forpliktelser som er etablert for svært lenge siden, og det man skal finne frem til, er forpliktelsenes innhold på det tidspunktet de ble etablert, jf. Dovrebane-dommen avsnitt 90.

(122)For tolkningen gjelder enkelte utgangspunkter. Mitt syn er som påpekt at det må kreves et rimelig klart grunnlag for at jernbanen har påtatt seg en forpliktelse som kan kreves naturaloppfylt.

(123)Videre heter det i Dovrebane-dommen avsnitt 89 at «i de tilfellene hvor skjønnsforutsetningene har preg av en ytelse til fordel for ekspropriaten, vil det nok være en presumsjon for at vedkommende har krav på naturaloppfyllelse». Det er ikke uten videre klart hva som ligger i kriteriet «ytelse til fordel for ekspropriaten». Når det uttrykkes slik i Dovrebane-dommen, er det utvilsomt bygd på eldre rettskilder. Enkelte av disse er gjennomgått av førstvoterende.

(124)Jeg er enig med førstvoterende i at det kan foreligge en «ytelse til fordel for ekspropriaten» selv om også eksproprianten har interesse av det vilkåret som er oppfylt. Jeg oppfatter det likevel slik at det man sikter til med denne formuleringen, er tilfeller der tyngdepunktet ligger i ekspropriatens interesser, og det kommer til uttrykk ved at eksproprianten forplikter seg til å gi ekspropriaten en særskilt ytelse. Dette henger godt sammen med at spørsmålet, slik jeg har beskrevet, er om det er etablert en særskilt avtaleforpliktelse for eksproprianten som går ut over det alminnelige formålet med skjønnsforutsetningene. Etter mitt syn gir kriteriet som er angitt i Rt-1982-987 skytterlag – «spesielt til fordel for ham» – en viss veiledning, selv om det ikke er benyttet direkte i Dovrebane-dommen.

(125)I saken her hadde både grunneierne og jernbanen klare fordeler av at det ble satt opp gjerder langs linjen, som blant annet kunne hindre påkjørsel av husdyr. Etter mitt syn er det ikke grunnlag for å si at tyngdepunktet lå i ekspropriatens interesser. Jeg ser det da ikke som klart at bestemmelsen i skjønnsforutsetningene har preg av å være en «ytelse til fordel for ekspropriaten». Det er dermed etter mitt syn tvilsomt om det i dette tilfellet foreligger presumsjon for krav på naturaloppfyllelse etter kriteriet uttrykt i Dovrebane-dommen avsnitt 89.

(126)Jeg finner ikke grunn til å konkludere på dette punktet. Slik jeg har påpekt, vil det avgjørende uansett være en konkret tolkning av skjønnsforutsetningene.

(127)Ordlyden i jernbanens alminnelige skjønnsforutsetninger fra 1928 punkt 3 første setning – «Jernbanen gjerder for linjen» – er meget knapp. Den fremstår etter mitt syn som en faktisk beskrivelse mer enn som en avtaleforpliktelse. Det henger godt sammen med den faktiske situasjonen og formålet med skjønnsforutsetningen: Jernbanen ville sette opp gjerder, og utmålingen av erstatning skulle bygge på dette.

(128)Dersom det hadde vært meningen å etablere avtaleforpliktelser, hadde det vært naturlig å beskrive det nærmere innholdet i disse. Det har formodningen mot seg at jernbanen mente å påta seg en forpliktelse som skulle gjelde uten noen tidsbegrensning og helt generelt – for alle eiendommer – uten noen vurdering av det reelle behovet. Riktignok var det faktiske utgangspunktet at jernbanen planla å sette opp gjerder, men også det rettslige utgangspunktet var klart: Jernbanen hadde ikke noen generell plikt til gjerdehold. Jeg nevner at dette blant annet var kommet tydelig til uttrykk få år før i Jernbanelovutvalgets innstilling, slik førstvoterende redegjør for.

(129)Førstvoterende har redegjort for bakgrunnen for skjønnsforutsetningene punkt 3. Slik han påpeker, var det i 1928, som nå, på det rene at jernbanen ikke har noe generell plikt til gjerdehold langs hele linjen. Praksis var likevel at jernbanen holdt linjen inngjerdet, og dette ble lagt til grunn som forutsetning ved utmålingen av erstatning i forbindelse med ekspropriasjon. Som gjennomgangen til førstvoterende viser, var det samtidig forutsatt at gjerding kunne unnlates når naturforholdene gjorde det unødvendig, og også at jernbanen kunne vurdere spørsmålet om gjerdehold konkret ut fra sitt behov.

(130)Det hendelsesforløpet som førstvoterende beskriver, viser klart at det ved tilføyelsen av punkt 3 i 1928 ikke var tilsiktet å gjøre noen endring i de utgangspunktene som på det tidspunktet var etablert gjennom mange tiår. Hvis man hadde ment å gjøre en endring som ville etablere omfattende nye avtaleforpliktelser for jernbanen, hadde det vært all grunn til å løfte dette fram. Sakens betydning ville ha gitt grunn til å behandle spørsmålet i regjeringen, og det kunne også vært naturlig å forelegge spørsmålet for Stortinget.

(131)Det er utvilsomt også momenter som taler i grunneiernes favør. Det er ingen tvil om at både jernbanens faktiske handlemåte ved at man satte opp og senere vedlikeholdt gjerder, og det forhold at gjerdehold var en forutsetning ved utmåling av ekspropriasjonserstatningen, har skapt en klar forventning om og inntrykk av at jernbanen har påtatt seg en forpliktelse som man vil rette seg etter. I denne sammenheng kan det, slik førstvoterende gjør, også vises til tolkningsregelen som går ut på at uklarhet bør gå ut over den parten som kunne ha uttrykt seg klarere – i denne sammenheng eksproprianten. I utgangspunktet må tolkningsregelen også gjelde for spørsmålet her – om det gjennom formuleringen i skjønnsforutsetningene, som eksproprianten har utformet, er etablert en forpliktelse som kan kreves naturaloppfylt.

(132)Samtidig har jernbanens, og også departementets, syn på jernbanens plikt til gjerdehold slik jeg oppfatter det i hovedtrekk vært det samme helt siden 1800-tallet og frem til i dag.

(133)I 1985 gjennomførte NSB en bred intern utredning av «praktiske og juridiske sider ved NSB’s gjerdehold». I den historiske gjennomgangen ble det blant annet vist til uttalelsen fra høyesterettsadvokat Bergh inntatt i Sth. Prp. No. 72 (1891), som førstvoterende har beskrevet. I sin konklusjon uttaler det interne utvalget følgende om punkt 3 i skjønnsforutsetningene fra 1928: «En skjønnsforutsetning av denne karakter – tiltak fra ekspropriantens side – er i utgangspunktet ikke annet enn en forutsetning/ramme for skjønnsrettens erstatningsutmåling. I utgangspunktet innebærer den derfor ingen plikt til å oppfylle vilkåret. NSB har da også tatt det standpunkt at NSB setter opp gjerde hvor det er behov for det – ikke ellers. I praksis betyr dette at det i beiteområder settes opp gjerde hvor driftsforholdene i landbruket tilsier det, mens det i tettbebyggelsen gjerdes slik at uvedkommende ikke kommer inn på linjen. Vedlikeholdet av de enkelte gjerdestrekninger må ses på bakgrunn av at NSB i dag har ikke mindre enn ca. 6 000 km med gjerde.»

(134)Dette var som påpekt en intern utredning. Tilsvarende vurderinger kom imidlertid, slik førstvoterende har redegjort for, til uttrykk i forbindelse med vedtakelsen av dagens jernbanelov i 1991, blant annet i NOU 1991: 32 Jernbaneloven. Slik jeg ser det, er dermed det syn grunneierne gjør gjeldende, ikke forenlig med det som har vært jernbanens og myndighetenes standpunkt helt fra 1800-tallet og frem til i dag. Dette lå også til grunn ved vedtakelsen av den någjeldende jernbaneloven i 1993.

(135)Samlet er det etter dette mitt syn at skjønnsforutsetningene punkt 3 ikke kan tolkes slik at det etableres rettigheter som kan kreves naturaloppfylt.

(136)Jeg kan ikke se at reelle hensyn kan lede til et annet resultat. Det er riktignok klart uheldig at utgangspunktet for denne saken er at Bane NOR på uriktig grunnlag opplyste at gjerdene langs banen ville bli fjernet. Det er absolutt forståelig at grunneierne reagerte sterkt på dette. Det er videre uheldig at Bane NOR også under den rettslige behandlingen har fremholdt synspunkter som ikke lenger opprettholdes.

(137)Høyesteretts vurdering må likevel bygge på situasjonen slik den er i dag. Bane NOR erkjenner nå at det av hensyn til beitedyr er behov for gjerding langs det aller meste av Sørlandsbanen Vest. Slik gjerding kommer da i tillegg til gjerding som er påkrevd for å hindre skade på mennesker.

(138)Sakens betydning er dermed, slik Bane NOR gir uttrykk for, begrenset til at Bane NOR selv skal kunne ta opp spørsmål om unntaksvis å unnlate gjerding langs begrensede strekninger. Det må være forutsetningen at det i slike tilfeller etableres kontakt med den enkelte grunneier med sikte på å komme frem til en omforent ordning.

(139)Slik førstvoterende har redegjort for, erkjenner Bane NOR at foretaket ved mangelfull gjerding vil ha erstatningsansvar for skade på dyr på grunnlag av erstatningsrettslige regler. Det erkjennes videre at dersom det skulle oppstå en situasjon der mangelfullt gjerdehold påfører en grunneier en erstatningsbetingende ulempe som ikke kan anses hensyntatt ved den ekspropriasjonserstatningen som i sin tid ble utmålt, kan det kreves tilleggskjønn. Som førstvoterende kan jeg ikke uten videre si meg enig med det Bane NOR i denne sammenheng har gitt uttrykk for om grensen mellom alminnelig ulempe og særulempe.

(140)Jeg stemmer etter dette for at Bane NOR frifinnes. Foretaket har ikke krevd sakskostnader for noen instans.

(141)Dommer Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Bergh.

(142)Dommer Steen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Sæther.

(143)Dommer Bergsjø: Likeså.

(144)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne