(1)Saken gjelder spørsmål om en advokat kan føres som vitne og i den sammenheng rekkevidden av bevisforbudet for advokater i tvisteloven § 22-5.
(2)Ved Borgarting lagmannsretts dom 15. desember 2022 ble A frifunnet i en gjenåpnet straffesak, nærmere 20 år etter at han var blitt rettskraftig dømt for voldtekt og drap i den såkalte Baneheia-saken. Advokat C bistod i flere år A med å få straffesaken gjenopptatt. Også B og D arbeidet for å oppnå gjenåpning.
(3)Ved stevning 8. mai 2024 for Agder tingrett tok B ut søksmål mot A med krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til 3 000 000 kroner. Det ble gjort gjeldende at B var blitt betalingsforpliktende engasjert av A og/eller advokat C til å arbeide med gjenopptakelsessaken. A påstod seg frifunnet.
(4)B har tilbudt advokat C og D som vitner for tingretten. A har motsatt seg dette, idet advokat C og D etter hans syn vil forklare seg om opplysninger som var betrodd dem som As advokat og advokatens medhjelper, jf. tvisteloven § 22-5.
(5)Agder tingrett avsa 4. april 2025 kjennelse med slik slutning: «Advokat C og D tillates ikke ført som vitner i sak 24-074612TVI-TAGD/TKRI.»
(6)B anket avgjørelsen til lagmannsretten. Agder lagmannsrett avsa 14. mai 2025 kjennelse med slik slutning: «1. B gis adgang til å føre advokat C og D som vitner i saken. 2. A betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen 10 000 – titusen – kroner i sakskostnader for lagmannsretten og 15 000 – femtentusen – kroner i sakskostnader forbundet med behandlingen av spørsmålet om bevisavskjæring i tingretten.»
(7)A har anket til Høyesterett. Det er anket over lovtolkningen og saksbehandlingen.
(8)Til lovtolkningen er det anført at lagmannsretten har tolket tvisteloven § 22-5 uriktig. Det er særlig vist til at all kommunikasjon mellom advokat og klient kommer inn under bevisforbudet, og at de rammer som lagmannsretten har lagt til grunn for bevisforbudets rekkevidde, er vesentlig for snevre.
(9)Til saksbehandlingen er det anført at lagmannsretten ikke i tilstrekkelig grad har begrunnet kjennelsen. Det er særlig vist til at lagmannsretten ikke har begrunnet standpunktet om at de opplysninger som B ønsker belyst fra advokat C, i det alt vesentlige er allment kjente opplysninger.
(10)Det er lagt ned påstand om at advokat C og D ikke tillates ført som vitner, subsidiært at lagmannsrettens kjennelse oppheves.
(11)B har inngitt tilsvar. Det er anført at det verken foreligger feil ved lovtolkningen eller ved saksbehandlingen. Det er lagt ned påstand om at anken nektes fremmes, subsidiært at lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
(12)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at anken er en videre anke over kjennelse. Høyesteretts kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og den generelle rettslige forståelsen av en skreven rettsregel, jf. tvisteloven § 30-6 bokstav b og c. Når det gjelder forholdet til EMK, kan utvalget også prøve lagmannsrettens konkrete subsumsjon, men ikke bevisbedømmelsen, se eksempelvis HR-2023-1053-A.
(13)Saken gjelder adgangen til å føre en advokat og dennes medhjelper som vitne i en sivil sak. Utgangspunktet etter tvisteloven § 24-1 er at enhver «som kan ha noe å forklare av betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken», har plikt til å møte som vitne. Samtidig inneholder tvisteloven § 22-5 regler om bevisforbud som blant annet går ut på at retten ikke kan ta imot bevis fra advokater om noe som er betrodd dem i deres stilling.
(14)Forholdet mellom utgangspunktet om vitneplikt og reglene om bevisforbud er regulert i tvisteloven § 24-3. Første ledd lyder slik: «Et vitne som bare skal forklare seg om spørsmål som etter det som er oppgitt, ikke kan besvares uten samtykke eller pålegg fra retten, bør som regel ikke kalles inn så lenge samtykke ikke er gitt, eller det ikke er grunn til å anta at vitnet kan bli pålagt å forklare seg.»
(15)Et vitne skal altså som utgangspunkt ikke innkalles dersom det er lagt opp til at forklaringen bare skal omfatte opplysninger som er underlagt bevisforbud. At et vitne som følge av lovens bevisforbud ikke kan svare på alle spørsmålene som kan bli stilt, medfører derimot ikke fritak fra lovens utgangspunkt om vitneplikt.
(16)For at C og D ikke i det hele tatt skal kunne føres som vitner, må situasjonen dermed være at spørsmålene som skal stilles, bare gjelder forhold som er omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5, eventuelt at svar på spørsmål som ikke rammes av bevisforbudet, vil være uten betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken, jf. tvisteloven § 24-1 første ledd og tvisteloven § 21-7 første ledd.
(17)Lagmannsrettens kjennelse er konsentrert om rekkevidden av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5. Retten drøfter først spørsmålet om vitneforklaring fra advokat C.
(18)Innledningsvis fremhever lagmannsretten at bevisforbudet har en vid rekkevidde. Retten siterer i denne sammenheng HR-2018-104-A avsnitt 27. Her fremheves det at uttrykket «noe som er betrodd dem i deres stilling» omfatter alt det «advokaten i egenskap av sitt yrke og som ledd i et klientforhold innhenter eller får tilgang til på vegne av klienten». Videre uttales at dette også dekker «den omstendighet at det eksisterer et klientforhold, klientens identitet, timelister og annet som direkte eller indirekte kan gi grunnlag for slutninger om den kontakten advokaten har eller har hatt med klienten og andre i anledning oppdraget».
(19)Deretter uttaler lagmannsretten: «Om bevisforbudet ubetinget gis en slik rekkevidde i denne saken, ville ikke advokat C kunne gi forklaring som vitne. Det ville jo røpe klientforholdet. En så vidtrekkende konsekvens av bevisforbudet, ville imidlertid gi liten mening. Straffebudet om brudd på taushetsplikt blant annet for advokater og disses hjelpere i straffeloven § 211 retter seg mot den som ‘[u]berettiget røper eller unnlater å hindre at andre får kjennskap til hemmeligheter som er betrodd dem eller deres foresatte i anledning stillingen eller oppdraget’. Nøkkelordet er ‘hemmeligheter’. Opplysninger som er allment tilgjengelige på grunnlag av åpne kilder, er ikke hemmeligheter og omfattes heller ikke av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5 eller det tilsvarende bevisforbudet i straffesaker i straffeprosessloven § 119 første ledd. Dette fremgår nå også av regelen om taushetsplikt i advokatloven § 32 første ledd som lyder: ‘Advokater har taushetsplikt om alle opplysninger som de får tilgang til, utarbeider eller på vegne av klienter formidler i forbindelse med oppdrag eller mulige oppdrag i advokatvirksomheten, og som ikke er alminnelig kjente eller alminnelig tilgjengelige.’ Et stort tilfang av opplysninger i Baneheia-saken må etter lagmannsrettens oppfatning nå anses å være allment tilgjengelig etter behandlingen av saken i Gjenopptakelseskommisjonen og i domstolene og den svært brede omtalen av saken i media.»
(20)Etter ankeutvalgets syn er dette uttrykk for riktig lovforståelse, jf. blant annet Rt-2012-268 avsnitt 42.
(21)Lagmannsretten fremhever at det må anses som en allment kjent opplysning at B nedla et betydelig arbeid i forbindelse med begjæringene om gjenåpning av Baneheia-saken. I den forbindelse vises det blant annet til Borgarting lagmannsretts kjennelse LB-2021-33945-3, som gjaldt krav fra blant annet B om dekning av kostnader fra staten etter straffeprosessloven § 438 tredje ledd.
(22)Lagmannsretten siterer følgende fra kjennelsen: «Slik lagmannsretten forstår det, har en vesentlig del av arbeidet bestått i kommunikasjon med media og allmenheten for å nå ut med opplysninger som kunne forklare at A var uskyldig, herunder feilene som hadde blitt gjort med videre. B opprettet blant annet en blogg og driftet denne, og utviklet en informasjonsstrategi som gjorde at saken ble mer kjent. Videre etablerte han kontoer på andre sosiale medier (blant annet på Facebook og Twitter), fungerte som en mediekontakt, og hadde en koordinatorfunksjon for As støttegruppe. B skal også ha fungert som en sparringspartner for C, og foretok blant annet språkvask av prosesskriv i saken. Han har i tillegg fulgt opp A i betydelig grad etter at han ble løslatt i juni 2021, blant annet overfor media, NAV og andre offentlige myndigheter. Lagmannsretten viser til Cs redegjørelse i brev 16. februar 2023, samt Bs egen redegjørelse i brev 15. januar 2023.»
(23)Deretter uttaler retten: «Det er ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse av Borgarting lagmannsretts kjennelse, og opplysningene i kjennelsen må anses som allment kjent og ikke undergitt taushetsplikt for advokat C med korresponderende bevisforbud etter tvisteloven § 22-5. Han vil derfor kunne forklare seg som vitne i betydelig utstrekning om hvilken rolle B har hatt og arbeidet han har utført. Opplysningene kan ha betydning for fastsettelsen av Bs vederlag for det tilfelle at retten kommer til at han han har krav på dette. Taushetsplikten må antas å medføre noen begrensninger for vitneforklaringen til C. For eksempel antar lagmannsretten at det nærmere innholdet av kommunikasjonen som er utvekslet når B skal ha fungert som «sparringpartner», vil være fortrolig informasjon som er undergitt taushetsplikt.»
(24)Lagmannsretten fremhever videre, under henvisning til Rt-2014-773 avsnitt 49, at bevisforbudet bare omfatter det som kan anses som «den egentlige advokatvirksomhet». Kjerneområdet for denne type virksomhet er juridisk rådgivning og bistand utenfor rettergang. Det må foretas en konkret vurdering av om bistand som er ytet av en advokat, faller inn under dette.
(25)Lagmannsretten konkluderer med at taushetsplikten C har som advokat og forsvarer for A ikke er «til hinder for at han i sin forklaring kan gi opplysninger av betydning for å vurdere om det er inngått en avtale om vederlag som B gjør gjeldende». Grunnlaget for denne konklusjonen er at de spørsmålene som det er aktuelt å stille, og som kan være av betydning i saken, vil omfatte både omstendigheter som er offentlig kjent og forhold som ligger utenfor «den egentlige advokatvirksomhet».
(26)Ankeutvalget kan ikke se at dette er uttrykk for noen uriktig lovforståelse. Lagmannsretten bygger dermed også på riktig lovforståelse når retten er kommet til Cs taushetsplikt for forhold som er betrodd ham som advokat, ikke gir grunnlag for å avskjære ham som vitne. Bevisforbudet i tvisteloven § 22-5 må i en slik situasjon hensyntas under gjennomføringen av vitneforklaringen.
(27)Når det gjelder D, bygger lagmannsretten på at det i alle fall ikke er grunnlag for å avskjære D som vitne så langt det er tale om samme temaer som advokat C kan avgi forklaring om. Dette er ikke uttrykk for noen uriktig lovforståelse.
(28)Etter dette må anken over lagmannsrettens lovtolkning forkastes.
(29)Slik det også fremgår ovenfor, har lagmannsretten drøftet de temaer som er relevante for å avgjøre spørsmålene om vitneplikt. Begrunnelsen er klart tilstrekkelig, og anken over saksbehandlingen kan ikke føre frem.
(30)Etter dette forkastes anken.
(31)B har vunnet saken for Høyesterett og har krav på dekning av sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Han har krevd dekket 37 500 kroner inkludert merverdiavgift. Det er ikke inngitt kostnadsoppgave. Det kan da ikke tilkjennes mer enn 18 750 kroner inkludert merverdiavgift, jf. tvisteloven § 20-5 fjerde ledd.
(32)Kjennelsen er enstemmig.