(1)Saken gjelder en videre anke over kjennelse om pågripelse og prøvetaking til DNA-analyse i farskapssak.
(2)Sør-Rogaland tingrett mottok stevning fra NAV i mars 2024 for fastsettelse av farskap til B, som er født 00.00.2022.
(3)Retten sendte 3. april 2024 pålegg om å avgi DNA-prøve til den som av barnets mor – A – var opplyst å være far til barnet. Det ble satt frist på tre uker for prøvetaking. Det er i pålegget orientert om at retten har anledning til å iverksette tvangsmidler etter barneloven § 24 ved kjennelse om pågripelse og framstilling for lege. Tilsvarende pålegg ble samtidig sendt til A. Verken A eller oppgitt far avga prøve innen fristen, og i brev 29. mai 2024 ble begge varslet om pågripelse.
(4)Oslo Universitetssykehus HF, Avdeling for rettsmedisinske fag, Seksjon for rettsgenetisk slektskap og identitet, har ved rapport 2. september 2024 opplyst til tingretten at de ikke har mottatt blodprøve fra A.
(5)Sør-Rogaland tingrett avsa 5. september 2024 kjennelse med slik slutning: «A, født 00.00.1995, kan pågripes av politiet og framstilles for lege for DNA-prøvetaking jf. barneloven § 24 tredje ledd.»
(6)Det ble samme dag avsagt tilsvarende kjennelse om tvangsmessig innhenting av prøve overfor oppgitt far.
(7)A anket til lagmannsretten. Ved Gulating lagmannsretts kjennelse 19. november 2024 ble hennes anke forkastet under dissens.
(8)Den oppgitte barnefaren anket ikke tingrettens kjennelse om tvangsmessig innhenting av prøve. Det følger av tingrettens saksdokumenter at oppgitt far har avgitt prøve den 12. desember 2024.
(9)A har anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken gjelder lovtolkningen. Det anføres videre at lagmannsrettens kjennelse er i strid med EMK artikkel 8.
(10)I anken argumenteres det med at lagmannsrettens flertall har lagt til grunn en uriktig forståelse av barneloven § 24. A slutter seg til lagmannsrettens mindretall som legger til grunn at bevisgrunnlaget i farskapssaken er sikkert uten DNA-prøve fra mor.
(11)DNA-prøvetaking ved bruk av tvang overfor mor er uansett et uforholdsmessig inngrep etter EMK artikkel 8. Utvalget vil her også kunne prøve lagmannsrettens konkrete subsumsjon. Som mindretallet legger til grunn vil bevisresultatet være sikkert selv uten mors DNA. Det er ikke behov for tvangsmessig prøvetaking for å bringe spørsmålet fra 99,999 prosent sikkert til 100 prosent sikkert. Inngrepet må anses uforholdsmessig for å fjerne det som i beste fall kan kalles en teoretisk tvil.
(12)Videre anføres det å være uriktig vurderingstema under forholdsmessighetsvurderingen når flertallet skriver at det er «lite belastende for A å avlegge en DNA-prøve». Lagmannsretten har ikke foretatt en konkret vurdering av forholdsmessigheten av inngrepet i foreliggende sak.
(13)A har lagt ned slik påstand: «Tingrettens og lagmannsrettens kjennelser oppheves.»
(14)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at anken er en videre anke over kjennelse, og utvalget kan bare prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovforståelse, jf. tvisteloven § 30-6 bokstav b og c. Når det gjelder forholdet til Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), kan ankeutvalget også prøve den konkrete rettsanvendelsen, men ikke lagmannsrettens bevisbedømmelse.
(15)Barneloven § 24 første ledd første punktum og tredje ledd lyder slik: «Retten kan gje mora, barnet og kvar mann som er part i saka, pålegg om å gje frå seg ei eigna prøve til DNA-analyse. … Lèt nokon vere å rette seg etter påbod etter første stykket eller § 11 første stykket om å kome sjølv eller med barn vedkomande har omsorg for, til prøvetaking og DNA-analyse, kan retten i orskurd vedta at vedkomande skal gripast av politiet og førast til lækjar for prøvetaking.»
(16)Tvangsmessig innhenting av DNA-prøve utgjør et inngrep i retten til privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Innhenting av DNA-prøve i farskapssak er behandlet av Den europeiske menneskerettighetsdomstol – EMD – i dom 29. januar 2019 Mifsud mot Malta. Det går fram av avsnitt 61 at slik innhenting er et inngrep i retten til privatliv. I tillegg til at inngrepet må ha hjemmel i lov og ivareta et legitimt formål, må det være nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. artikkel 8 andre ledd. Da inngrepet skjer for å ivareta andres rettigheter, nærmere bestemt barnets rett til å kjenne sine foreldre, vil det måtte skje en balansering av statens plikt til å ivareta barnets rettigheter og interessene til den inngrepet skjer overfor, jf. avsnitt 66.
(17)Pålegg om pågripelse og tvangsinnhenting av DNA-prøve fra en mor som ikke avlegger DNA-prøve frivillig, har hjemmel i barneloven § 24 tredje ledd og forfølger et legitimt formål. Etter bestemmelsen «kan» det i kjennelse gis pålegg om pågripelse og tvangsinnhenting av DNA-prøve. Det er naturlig å tolke bestemmelsen på bakgrunn av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 slik at det i kan-vurderingen må inngå en vurdering av om inngrepet er forholdsmessig for å ivareta formålet.
(18)Utvalget viser i denne forbindelse til at i en farskapssak vil ikke behovet for DNA-prøve fra mor være det samme som fra oppgitt far. Det vil ikke være behov for prøve fra mor dersom det ikke lykkes å innhente prøve fra oppgitt far. Det vil heller ikke være behov for prøve fra mor dersom det innhentes prøve fra oppgitt far som utelukker farskapet. Videre vil det ikke være behov for prøve fra mor dersom prøve fra oppgitt far viser at han med svært høy grad av sannsynlighet er far til barnet, og han ut fra dette vedtar farskapet etter barneloven § 4.
(19)Det er bare dersom prøve fra oppgitt far viser samsvar med barnets prøve, og han ikke vedtar farskapet, at det vil kunne være behov for prøve fra mor. Den gjenstående usikkerheten er imidlertid da ikke stor. Som det går fram av argumentasjonen fra lagmannsrettens mindretall og NOU 2020: 14 Ny barnelov – Til barnets beste pkt. 9.8.1.1, kan det legges til grunn at sannsynligheten for at oppgitt far er far til barnet, er minst 99,999 prosent dersom fars prøve samsvarer med barnets prøve. I tillegg kommer, som påpekt av mindretallet, at sannsynligheten må anses å øke ved at prøven er avlagt av en person som er utpekt av mor. Utvalget ser likevel ikke helt bort ifra at det i særlige tilfeller kan være behov for prøve fra mor basert på barnets interesser, avhengig blant annet av begrunnelsen fra oppgitt far for hvorfor resultatet bestrides.
(20)Slik utvalget ser det, gir ikke barneloven § 24 tredje ledd, lest i sammenheng med Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, grunnlag for å bruke tvang overfor barnets mor før det er avklart om det foreligger et konkret og begrunnet behov for å innhente prøve fra henne.
(21)I denne saken ga tingretten pålegg om pågripelse og tvangsinnhenting av DNA-prøve fra mor samtidig med tilsvarende pålegg overfor far. Det var på dette stadiet derfor ikke avklart om det forelå et konkret og begrunnet behov for prøve fra mor for å kunne fastsette farskapet.
(22)Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves, jf. tvisteloven § 29-23 fjerde ledd, jf. § 30-3 første ledd. Slik utvalget ser det, bør spørsmålet behandles på nytt av tingretten som en del av fortsettelsen av behandlingen av farskapssaken. Også tingrettens kjennelse oppheves derfor, jf. tvisteloven § 30-15 første ledd.