Fire personer var tiltalt for brudd på god forretningsskikk etter verdipapirhandelloven. De hadde solgt aksjer til overpris, uten å orientere kjøperne om risikoen. På grunn av en feil fra lovgivers side var en bestemmelse i verdipapirhandelloven om fysiske personers ansvar opphevet i en periode mellom handlingstidspunktet og dommen i tingretten. Feilen ble rettet opp etter noen måneder ved ny lovendring. Slik loven lød i mellomperioden, var det bare «foretak» innen verdipapirhandel som kunne holdes ansvarlig for brudd på god forretningsskikk, ikke personer som var tilknyttet et slikt foretak. De tiltalte mente at de måtte frifinnes fordi forholdet ikke lenger var straffbart. Det fulgte etter deres oppfatning av det såkalte «mildere lovs prinsipp» i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 7 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 15 at den gunstige loven fra mellomperioden måtte legges til grunn i straffesaken. De tiltalte gjorde også gjeldende at Grunnloven § 97 var til hinder for å gjeninnføre straffansvaret ved en ny lovendring. I tingretten ble de tiltalte dømt for brudd på god forretningsskikk etter lovgivningen som gjaldt på handlingstiden, mens lagmannsretten frifant dem ut fra lovgivningen i mellomperioden. Høyesterett har – som tingretten – kommet til at handlingstidens lov skal legges til grunn i straffesaken, i samsvar med hovedregelen i straffeloven § 3. De tiltalte har ikke krav på frifinnelse basert på at straffansvaret ved en feil var opphevet i en mellomperiode. Et slikt krav følger verken av straffeloven § 3, Grunnloven § 97 eller av Norges menneskerettslige forpliktelser. Lagmannsrettens dom blir opphevet, og lagmannsretten må behandle saken på nytt. Dommen gir veiledning om valget av lov i tilfeller der en straffebestemmelse er endret i perioden mellom handlings- og domstidspunktet. Rettsområde: Strafferett. Straffeloven § 3.Grunnloven § 97. EMK artikkel 7 nr. 1. SP artikkel 15 nr. 1
(1)Dommer Sivertsen: Sakens spørsmål og bakgrunn
(2)Saken gjelder overtredelse av verdipapirhandellovens bestemmelser om god forretningsskikk. Spørsmålet er om de tiltalte må frifinnes fordi en bestemmelse om fysiske personers ansvar var opphevet i en periode mellom handlings- og domstidspunktet.
(3)A og B er grunnleggere av finanskonsernet X, der Y AS var et datterselskap. A og B hadde sentrale roller i konsernet, blant annet ved styreverv i Y AS. C og D var ansatt som meglere i dette selskapet.
(4)I 2017 vedtok Finanstilsynet å tilbakekalle Y AS’ konsesjon etter verdipapirhandelloven. Finanstilsynet mente at selskapet hadde brutt god forretningsskikk blant annet ved å tilby sine kunder å kjøpe aksjer i morselskapet X AS til priser som lå høyt over den reelle markedsverdien, uten å opplyse kundene om risikoen.
(5)Etter anmeldelse fra Finanstilsynet besluttet Økokrim 18. februar 2021 å reise tiltale for aksjesalgene i X AS. Tiltalen post I gjaldt grovt bedrageri og var rettet mot A og B.
(6)Tiltalen post II gjaldt brudd på god forretningsskikk etter verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd, jf. andre til femte ledd, jf. ellevte ledd, jf. § 17-3 andre ledd nr. 6, slik disse bestemmelsene lød på handlingstiden. Denne tiltaleposten omfattet både A, B, C og D.
(7)Tingretten delte straffesaken og avsa egne dommer for tiltalen post I og II, jf. straffeprosessloven § 287. Saken for Høyesterett gjelder kun tiltalen post II om brudd på god forretningsskikk. Grunnlaget for denne tiltaleposten lød: «Ved flere anledninger, fra 16. desember 2015, for Bs og As del, og fra 24. februar 2016, for Cs og Ds del, til 8. september 2016, på steder som nevnt i tiltalen post I, tilbød de X-aksjen til en rekke eksisterende og potensielle kunder av Y AS presenterte dem positive framtidsutsikter for X og X-aksjen, og omtalte X-aksjen som en interessant og god investeringsmulighet for dem, uten å opplyse eller forklare tilstrekkelig om risikoen ved investering i X, uten å opplyse tilstrekkelig om foreliggende interessekonflikter i forhold til dem selv, X og Y og uten å advare dem mot å investere i X-aksjen, samtidig som investering i X-aksjen var forbundet med høy risiko, det ikke forelå noen uavhengig prising av aksjen, det var svært begrenset mulighet for å selge aksjen videre, det ikke ble gitt løpende, korrekt og uttømmende, informasjon om X og X-aksjen, og de som tilbudet ble rettet mot var ikke-profesjonelle investorer. B og A handlet i egenskap av styremedlemmer i Y fram til 10. mai 2016 og deretter som representanter for X, som eide samtlige aksjer i Y. C og D handlet i egenskap av meglere i Y.»
(8)Verdipapirhandelloven ble endret med virkning fra 1. januar 2019. I den forbindelse ble bestemmelsen i § 10-11 ellevte ledd ikke videreført. Bestemmelsen regulerte plikten til å følge god forretningsskikk for fysiske personer tilknyttet verdipapirforetaket. Bestemmelsen ble gjeninnført ved en ny lovendring som trådte i kraft nesten sju måneder senere, 21. juli 2019.
(9)De tiltalte gjorde gjeldende at de måtte frifinnes for tiltalen post II fordi forholdet var blitt avkriminalisert ved opphevingen av verdipapirhandelloven § 10-11 ellevte ledd i januar 2019.
(10)Oslo tingrett, sammensatt som forsterket rett, var ikke enig i dette og mente at lovgivningen på handlingstiden skulle legges til grunn i straffesaken. Ved tingrettens dom 13. september 2022 ble de fire tiltalte funnet skyldige etter tiltalen post II. A og B ble dømt til ubetinget fengsel i sju måneder. C og D ble dømt til 90 dager betinget fengsel.
(11)Etter anke fra B og A avsa Borgarting lagmannsrett 7. februar 2024 dom med følgende domsslutning: «B: 1. B, født 00.00.1975, frifinnes for tiltalens post II. 2. B idømmes ikke saksomkostninger verken for tingretten eller lagmannsretten. A: 1. A, 00.00.1974, frifinnes for tiltalens post II. 2. A idømmes ikke saksomkostninger verken for tingretten eller lagmannsretten. …»
(12)Ved dommen frifant lagmannsretten også C og D, som ikke hadde anket, jf. straffeprosessloven § 342 tredje ledd.
(13)Lagmannsretten begrunnet frifinnelsen med at det personlige ansvaret for brudd på god forretningsskikk var falt bort ved lovendringen i januar 2019, og at det ville være i strid med «den mildere lovs prinsipp», slik dette følger av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 7 nr. 1, å domfelle de tiltalte etter lovgivningen som gjaldt på handlingstiden i 2015–2016. Straffeloven § 3 måtte tolkes i samsvar med dette. Lagmannsretten fant ikke at de siktede kunne straffes direkte etter hovedbestemmelsen om god forretningsskikk i verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd, som er videreført som § 10-9 første ledd, fordi det bare var verdipapirforetaket som var pliktsubjekt. De tiltalte kunne heller ikke dømmes for medvirkning til foretakets overtredelse eller for brudd på andre bestemmelser i verdipapirhandelloven.
(14)Påtalemyndigheten har anket dommen til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen og lovanvendelsen under skyldspørsmålet. Ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 16. mai 2024 er anken fremmet så langt den gjelder anvendelsen av straffeloven § 3 første ledd, jf. EMK artikkel 7 nr. 1 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 15 nr. 1.
(15)Den ankende part – påtalemyndigheten – har gjort gjeldende at lagmannsrettens dom om frifinnelse bygger på feil rettsanvendelse. Det er verdipapirhandellovens bestemmelser på handlingstidspunktet som skal legges til grunn i straffesaken.
(16)Loven fra januar 2019 som opphevet straffansvaret i en mellomperiode, kan ikke gis tilbakevirkende kraft i saken etter straffeloven § 3 første ledd. For det første forelå ikke den gunstige loven på avgjørelsestidspunktet, ettersom straffansvaret da var gjeninnført ved ny lovendring. For det andre skyldtes ikke opphevingen av straffansvaret et endret syn på bruken av straff, men en feil fra lovgivers side.
(17)Vilkårene i straffeloven § 3 er ikke i strid med EMK artikkel 7 nr. 1 eller SP artikkel 15 nr. 1. Lagmannsrettens tolkning av de folkerettslige forpliktelsene har ikke dekning i konvensjonspraksis. Grunnloven § 97 er ikke til hinder for at de tiltalte dømmes etter lovgivningen som gjaldt på handlingstiden.
(18)Påtalemyndigheten har på denne bakgrunn gjort gjeldende at lagmannsrettens dom må oppheves.
(19)Ankemotpartene – A, B, C og D – har ved sine forsvarere gjort gjeldende at lagmannsrettens dom er korrekt.
(20)Vilkåret i straffeloven § 3 første ledd om at den mildere loven må foreligge på avgjørelsestidspunktet for å komme tiltalte til gode, er ikke forenlig med EMK artikkel 7 nr. 1 og SP artikkel 15 nr. 1. Det samme gjelder for vilkåret om at den senere loven må skyldes et «endret syn» på straffverdigheten. I lys av de folkerettslige forpliktelsene må straffeloven § 3 tolkes slik at enhver lov fra tiden mellom handling og dom som er til gunst for de tiltalte, skal legges til grunn i straffesaken.
(21)Også Grunnloven § 97 er til hinder for å anvende handlingstidens lov i denne saken. Den mellomliggende loven ga de tiltalte en berettiget forventning om frifinnelse som lovgiver ikke senere kan gripe inn i.
(22)De tiltalte har gjort gjeldende at anken må forkastes. Mitt syn på saken Sakens problemstillinger
(23)Tiltalen gjelder overtredelse av verdipapirhandellovens bestemmelser om god forretningsskikk, slik bestemmelsene lød på handlingstiden. Spørsmålet for Høyesterett er om de tiltalte – slik lagmannsretten kom til – må frifinnes fordi bestemmelsen om det personlige ansvaret for fysiske personer var opphevet i en periode mellom handlingstiden og dommen i tingretten. Dette beror på om straffeloven § 3 første ledd, sammenholdt med EMK artikkel 7 nr. 1 og SP artikkel 15 nr. 1, krever at lovgivningen som gjaldt i mellomperioden, legges til grunn i straffesaken.
(24)Det er også spørsmål om Grunnloven § 97 er til hinder for domfellelse. Det siste er en ny anførsel for Høyesterett fra forsvarernes side.
(25)Jeg vil først gjøre rede for de aktuelle bestemmelsene i verdipapirhandelloven. Bestemmelsene i verdipapirhandelloven om god forretningsskikk
(26)På handlingstiden i 2015–2016 fastsatte verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd første punktum at «verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk». De etterfølgende bestemmelsene i § 10-11 utdypet og konkretiserte forpliktelsene som fulgte av dette overordnede prinsippet.
(27)Pliktsubjekt etter § 10-11 første ledd var «verdipapirforetak», men det fulgte av ellevte ledd – frem til en lovendring i januar 2019 – at ansvaret for å følge god forretningsskikk også gjaldt for de ansatte og for personer med bestemmende innflytelse i foretaket. Bestemmelsen lød: «Denne paragrafen … gjelder tilsvarende for foretakets ansatte og tillitsvalgte og for personer og foretak som har slik innflytelse i verdipapirforetaket som nevnt i aksjeloven § 1-3 annet ledd eller allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd.»
(28)Forsettlig eller uaktsomt brudd på god forretningsskikk kunne straffes med bøter eller fengsel inntil ett år etter § 17-3 andre ledd nr. 6. Både foretaket og fysiske personer kunne straffes.
(29)Ved endringslov 15. juni 2018 nr. 35, som trådte i kraft 1. januar 2019, ble verdipapirhandelloven kapittel 9 og 10 vesentlig omarbeidet. Siktemålet var å bedre strukturen i loven og gjøre EØS-baserte regler som tidligere hadde stått i forskrift, lettere tilgjengelige, jf. Prop. 77 L (2017–2018) side 7.
(30)Som ledd i lovendringen ble bestemmelser som tidligere sto i § 10-11, innarbeidet i § 10-9. Bestemmelsen i § 10-11 ellevte ledd om ansvar for fysiske personer tilknyttet foretaket ble imidlertid ikke videreført. Denne bestemmelsen ble gjeninnført ved en ny lovendring som trådte i kraft 21. juli 2019, jf. endringslov 21. juni 2019 nr. 41. I en periode på nesten sju måneder hadde loven derfor ingen bestemmelse om personlig ansvar for brudd på god forretningsskikk.
(31)Et sentralt spørsmål i saken er om opphevingen av det personlige ansvaret var uttrykk for et «endret syn» fra lovgiver på bruk av straff, jf. straffeloven § 3 første ledd. Jeg mener at svaret er nei, og at opphevingen skyldtes en feil – en inkurie – fra lovgivers side.
(32)Jeg tar her utgangspunkt i at verdipapirhandelloven § 10-11 er beskrevet som «en viktig bestemmelse» i de opprinnelige lovforarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) side 104. Kravet om god forretningsskikk er også betegnet som et «overordnet prinsipp» i forarbeidene til lovendringen som kom i januar 2019, både etter nasjonal rett og EØS-retten på området, jf. NOU 2017: 1 side 168 (Verdipapirlovutvalgets andre delutredning ). Kravet står sentralt i direktiv 2014/65/EU (verdipapirmarkedsdirektiv II), der det er løftet frem som et allment prinsipp i artikkel 24 nr. 1 og undergitt en detaljert regulering.
(33)Hvis lovgiver hadde tatt sikte på å fjerne muligheten for å sanksjonere brudd på dette overordnede prinsippet for ansatte og personer med bestemmende myndighet i foretaket, måtte det forventes at det ble grundig drøftet i forarbeidene. Det er imidlertid ingen omtale av § 10-11 ellevte ledd i forarbeidene, verken i NOU 2017: 1 eller i Prop. 77 L (2017–2018). Problemstillingen er heller ikke kommentert i NOU 2017: 14 (Verdipapirlovutvalgets tredje delutredning), til tross for at sanksjoner og straff var et særskilt tema i denne utredningen.
(34)Det formuleres ingen generelle standpunkter i forarbeidene til bruk av sanksjoner som lar seg forene med at straffansvaret ble opphevet. Verdipapirlovutvalget var – snarere motsatt – opptatt av å styrke sanksjonssystemet ved å åpne for administrative overtredelsesgebyrer. Utvalget vurderte det samtidig som viktig å beholde straffetrusselen ved brudd på sentrale bestemmelser i loven. Straff ble fremhevet som særlig aktuelt ved brudd på blant annet god forretningsskikk, jf. NOU 2017: 1 på side 236: «Utvalget peker på at overtredelse av enkelte av bestemmelsene i verdipapirhandelloven har meget stort skadepotensial. For det første gjelder dette reglene som er satt til beskyttelse av den enkelte investor, og da særlig reglene om god forretningsskikk og regler om krav om tillatelse for å drive virksomhet som verdipapirforetak. Ved grove brudd på disse bestemmelsene kan handlingene det er tale om ligge i grenselandet mot bedrageribestemmelsene i straffeloven. Sterke allmennpreventive hensyn taler for at det bør være mulig å straffeforfølge brudd på disse reglene.»
(35)Utvalget foreslo på denne bakgrunn å opprettholde den gjeldende straffebestemmelsen. Dette standpunktet er fastholdt i NOU 2017: 14 side 116.
(36)Ved lovendringen i januar 2019 ble straffebestemmelsen i § 17-3 andre ledd nr. 6, i tråd med utvalgets forslag, videreført i ny § 21-3 andre ledd nr. 6. Men ettersom kravet om å følge god forretningsskikk i § 10-9 var rettet mot «verdipapirforetak», uten at det – som tidligere – var presisert at forpliktelsene gjaldt tilsvarende for ansatte mv. i foretaket, fantes det ikke lenger noen særskilt hjemmel for å straffe fysiske personer for brudd på prinsippet.
(37)Slik jeg samlet oppfatter lovgivningsprosessen, var meningen å videreføre muligheten for å straffe brudd på god forretningsskikk. Bestemmelsene skulle omstruktureres, men det var ikke tanken å endre kretsen av ansvarlige under reglene om god forretningsskikk.
(38)Jeg finner det på denne bakgrunn klart at opphevingen av straffansvaret for enkeltpersoner i januar 2019 ikke var tilsiktet, men må betegnes som en lovgiverfeil.
(39)Dette har støtte i forarbeidene til lovendringen sommeren 2019, der det personlige straffansvaret ble gjeninnført ved en ny bestemmelse i § 10-9 fjerde ledd, som i hovedsak tilsvarte tidligere § 10-11 ellevte ledd. I Prop. 96 LS (2018–2019), som ble fremmet 10. april 2019, er det understreket på side 138 at opphevingen i januar 2019 ikke var uttrykk for et endret syn på straffverdigheten: «Departementet bemerker at en tidligere og tilnærmet tilsvarende bestemmelse om god forretningsskikk ble opphevet uten drøfting ved gjennomføringen av de materielle reglene i MiFID II [direktiv 2014/65/EU] i nytt kapittel i 10 i verdipapirhandelloven med utgangspunkt i NOU 2017: 1. Departementet understreker at den tidligere opphevingen av bestemmelsen ikke ble gjort med utgangspunkt i vurderinger av straffverdighet. Departementet mener et selvstendig ansvar for å opptre i samsvar med reglene om god forretningsskikk som nevnt, og en effektiv strafferettslig sanksjonering av alvorlige overtredelser, er viktig for å sikre god forbrukerbeskyttelse og tillit til markedet.»
(40)Spørsmålet er om de tiltalte har krav på at den mellomliggende loven fra januar 2019 som opphevet det personlige straffansvaret, legges til grunn av domstolene i straffesaken. I så fall må de frifinnes. Jeg ser først på hva som følger av straffeloven § 3 sett isolert. Straffeloven § 3
(41)Straffeloven § 3 regulerer valget av straffebestemmelse der loven er endret etter handlingstiden. Hovedregelen etter første ledd første punktum er at «straffelovgivningen på handlingstidspunktet anvendes». Dette utgangspunktet er i samsvar med forbudet i Grunnloven § 97 mot å gi lover tilbakevirkende kraft, et forbud som også er nedfelt i EMK artikkel 7 nr. 1 og SP artikkel 15 nr. 1.
(42)Når det gjelder lovendringer som er til gunst for tiltalte, har straffeloven § 3 første ledd andre punktum følgende unntaksbestemmelse: «Likevel anvendes lovgivningen på tidspunktet for avgjørelsen når dette fører til et gunstigere resultat for den siktede og lovendringen skyldes et endret syn på hvilke handlinger som bør straffes, eller på bruken av strafferettslige reaksjoner.»
(43)Straffeloven § 3 gir her uttrykk for et prinsipp om at den mildeste loven skal legges til grunn. Dette betegnes internasjonalt som «lex mitior»-prinsippet.
(44)Som det fremgår, legger straffeloven § 3 opp til å sammenlikne lovgivningen på to stadier: handlingstidspunktet og «tidspunktet for avgjørelsen». Den av lovene på disse to stadiene som etter en konkret vurdering er gunstigst for tiltalte, skal legges til grunn i straffesaken.
(45)Ordlyden åpner ikke for å bygge på lovgivning som bare har vært gjeldende i tiden mellom handlings- og domstidspunktet. Straffeloven § 3 viderefører på dette punkt den tidligere bestemmelsen i straffeloven 1902 § 3. I forarbeidene til den bestemmelsen er det fremholdt at «intet Billighedskrav haves paa» at slik mellomliggende lovgivning blir anvendt, jf. Straffelovkommisjonens Udkast til Almindelig borgerlig Straffelov for Kongeriget Norge. II Motiver (1896) side 10.
(46)Etter ordlyden er det dessuten en forutsetning at lovendringen gir uttrykk for et «endret syn» på bruk av straff. Om dette vilkåret er oppfylt, må avgjøres ved ordinær tolkning av bestemmelsen ut fra alminnelig anerkjente rettskildefaktorer. Det fremgår av forarbeidene at kriteriet særlig tar sikte på å avgrense mot lovendringer som skyldes endringer i den faktiske situasjonen, og som derfor ikke påvirker straffverdigheten av overtredelser fra tiden før endringen, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 398, der det heter: «Bestemmelsen vil først og fremst fange opp de tilfeller hvor handlingsnormer er gitt for å regulere en bestemt situasjon, og hvor det er endringer i situasjonen som leder til at normen endres eller oppheves. Dette innebærer ikke noe endret syn på straffbarheten. Pris-, lønns- og rasjoneringsforskrifter er typiske eksempler på slike regler. Situasjonsbestemt regulering av jakt og fiske er andre eksempler. …»
(47)I vår sak blir konklusjonen etter straffeloven § 3 første ledd, vurdert isolert fra de internasjonale kildene, at det er verdipapirhandellovens bestemmelser på handlingstiden som skal legges til grunn i straffesaken.
(48)Det er to grunner til dette. Den første er at loven fra januar 2019 som opphevet det personlige ansvaret, bare gjaldt i en mellomperiode. Lovgivningen på tidspunktet for dommen i tingretten var like streng som på handlingstiden og ville ikke ha ført til et gunstigere resultat for de tiltalte. Den andre grunnen er at opphevingen av ansvaret uansett ikke var uttrykk for et «endret syn» på straffverdigheten av brudd på god forretningsskikk, men skyldtes en lovgiverfeil.
(49)Spørsmålet er om EMK artikkel 7 nr. 1 og SP artikkel 15 nr. 1 kan begrunne en annen løsning. Før jeg går inn på dette, vil jeg behandle anførslene knyttet til Grunnloven § 97. Grunnloven § 97
(50)Forsvarerne har gjort gjeldende at Grunnloven § 97 er til hinder for å anvende handlingstidens lov i dette tilfellet. De mener at lovendringen i januar 2019 avkriminaliserte forholdet i tiltalen, og at dette skapte en etablert rettsposisjon som lovgiver ikke kan gripe inn i ved senere lov. Sagt med andre ord er Grunnlovens tilbakevirkningsforbud etter forsvarernes syn til hinder for at lovendringen sommeren 2019 som gjeninnførte det personlige straffansvaret, gis virkning for eldre handlinger som var gjort straffrie gjennom endringsloven fra januar samme år.
(51)Jeg finner det klart at anførselen ikke kan føre frem.
(52)Grunnloven § 97 sier at ingen lov kan gis tilbakevirkende kraft. Ved dette beskyttes borgerne mot at det knyttes nye byrder til eldre handlinger. På strafferettens område innebærer bestemmelsen «at en handling som var straffri da den ble begått, ikke kan straffes ved at lovgiveren senere gjør den straffbar», jf. storkammerdommen i Rt-2009-1412 avsnitt 24.
(53)I vår sak er det ikke tale om å knytte nye byrder til eldre handlinger. Situasjonen er nær sagt den motsatte, ved at den typen handlinger som tiltalen gjelder, var straffbar da handlingen ble begått, mens den først i ettertid, og i et begrenset tidsrom, ble straffri.
(54)Jeg kan ikke se at Grunnloven § 97 i denne situasjonen er til hinder for å bruke handlingstidens lov, slik straffeloven § 3 gir anvisning på. Utgangspunktet etter grunnlovsbestemmelsen er nettopp at det er lovgivningen da handlingen ble begått, som skal legges til grunn. Jeg nevner at dette er begrunnet i innrettelses- og forutberegnelighetshensyn: Den enkelte har behov for på forhånd å kunne forutse hvilke rettslige konsekvenser en handlemåte vil få, uten frykt for å bli møtt med en strengere lov i ettertid.
(55)Forsvarernes anførsel synes å forutsette at Grunnloven § 97 ikke bare beskytter mot etterfølgende straffelovgivning som er strengere, men også gir krav på anvendelse av senere lovgivning som er gunstigere for tiltalte. Bestemmelsen tillegges i så fall en «positiv» funksjon ved siden av den «negative» funksjonen som skranke mot etterfølgende lovgivning til skade. Realiteten i dette vil være at det innfortolkes et mildere lovs prinsipp i Grunnloven § 97. Det er det etter min mening ikke grunnlag for. Jeg finner det tilstrekkelig å vise til plenumsdommen Rt-2010-1445 avsnitt 93, der det med henvisning til tidligere rettspraksis er understreket at Grunnloven § 97 ikke kan anses krenket «med mindre den nye lov er strengere enn den eldre». Det mener jeg må gjelde også i vår sammenheng.
(56)Slik jeg oppfatter det, mener forsvarerne at opphevingen av straffansvaret i januar 2019 etablerte en rettsposisjon for de tiltalte som lovgiver ikke kan gripe inn i ved senere lovgivning. Synspunktet er at lovendringen førte til at straffansvaret for de tiltalte bortfalt med endelig virkning, som om ansvaret var blitt foreldet, og at det da vil være i strid med Grunnloven § 97 å «gjenopplive» straffansvaret ved å anvende den etterfølgende lovendringen fra sommeren 2019 på forholdene.
(57)Heller ikke denne anførselen kan føre frem. Den «etablerte rettsposisjonen» som forsvarerne har påberopt, består i en eventuell forventning om at den gunstigere lovgivningen som gjaldt i mellomperioden – ved at den ikke oppstilte et personlig ansvar – ville bli lagt til grunn når straffesaken ble tatt opp til avgjørelse. Det er imidlertid ikke påvist noen konkret forankring for denne forventningen utover selve eksistensen av den gunstige loven.
(58)Det er lite treffende å sammenlikne denne situasjonen med tilfeller der en straffbar handling er foreldet, slik forsvarerne har gjort. Når straffansvaret er foreldet, følger det direkte av loven at den aktuelle handlingen ikke lenger skal kunne straffes, jf. straffeloven § 85. Grunnloven § 97 vil da naturlig nok være til hinder for at straffansvaret «gjenopplives» i ettertid ved en tilbakevirkende forlengelse av foreldelsesfristen.
(59)I foreliggende sak hadde de tiltaltes forventninger om at straffansvaret var bortfalt, ikke et tilsvarende lovbestemt vern. De tiltalte kunne ikke ha noen berettiget forventning om lovvalget utover det som følger av straffeloven § 3 første ledd. Siden denne bestemmelsen angir loven på avgjørelsestidspunktet som alternativ, er det klart at den ikke kan danne grunnlag for bestemte forventninger om lovbruken så lenge saken befinner seg i en slik mellomfase som vurderes her.
(60)Jeg finner det på denne bakgrunn klart at Grunnloven § 97 ikke er til hinder for å anvende handlingstidens lov i straffesaken mot de tiltalte, i samsvar med straffeloven § 3.
(61)Jeg tilføyer – for helhetens skyld – at de tiltalte gjennom sine forsvarere var i løpende kontakt med påtalemyndigheten. De var derfor godt kjent med at påtalemyndigheten ikke delte deres syn på lovvalget og dessuten vurderte å tiltale dem etter andre bestemmelser i verdipapirhandelloven. De må derfor ha innsett at utfallet av straffesaken var usikkert. EMK artikkel 7 nr. 1 Oversikt
(62)EMK artikkel 7 nr. 1 lyder slik: «No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.»
(63)Bestemmelsen inneholder etter sin ordlyd to regler. Den ene er et forbud mot at lover gis tilbakevirkende kraft. Dette tilsvarer i hovedtrekk tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97, jf. Rt-2009-1412 avsnitt 24. Den andre regelen er det grunnleggende lovskravet – at ingen kan straffes uten hjemmel i lov. I intern norsk rett følger dette av Grunnloven § 96 første ledd og straffeloven § 14, jf. HR-2020-2019-A avsnitt 14. Artikkel 7 har derimot ingen uttrykkelig bestemmelse om tilbakevirkning til gunst for siktede, altså «lex mitior»-prinsippet – den mildere lovs prinsipp. Som jeg kommer til, har Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) likevel innfortolket et slikt prinsipp i artikkel 7.
(64)SP artikkel 15 nr. 1 har for sin del en eksplisitt bestemmelse om dette. Jeg kommer tilbake til denne bestemmelsen senere.
(65)Det er uklarheter om den nærmere rekkevidden av prinsippet etter både EMK og SP. Jeg vil først ta for meg EMK artikkel 7 nr. 1, ettersom det finnes vesentlig mer praksis om denne bestemmelsen. Jeg begynner med spørsmålet om artikkel 7 nr. 1 krever at det også tas hensyn til mellomliggende lovgivning som er til gunst for tiltalte. Mellomliggende lovgivning
(66)Den grunnleggende avgjørelsen er EMDs storkammerdom 17. september 2009 Scoppola mot Italia (nr. 2). EMD slo i denne dommen fast for første gang at EMK artikkel 7 nr. 1 – i motsetning til hva domstolen tidligere hadde lagt til grunn – inneholder et mildere lovs prinsipp. I avsnitt 109 er prinsippet formulert slik: «… the Court takes the view that it is necessary to depart from the case-law established by the Commission in the case of X v. Germany [Den europeiske menneskerettskommisjonens avgjørelse 6. mars 1978] and affirm that Article 7 § 1 of the Convention guarantees not only the principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal laws but also, and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant.»
(67)Før dette, i avsnitt 108, viste EMD til hensyn som underbygger prinsippet. Først fremheves hensynet til forholdsmessighet, i form av at domstolene bør anvende straffelovgivning som er i tråd med lovgivers nåværende syn på straffverdigheten: «In the Court’s opinion, it is consistent with the principle of the rule of law, of which Article 7 forms an essential part, to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate. Inflicting a heavier penalty for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant’s detriment the rules governing the succession of criminal laws in time. In addition, it would amount to disregarding any legislative change favourable to the accused which might have come in before the conviction and continuing to impose penalties which the State – and the community it represents – now consider excessive.»
(68)I samme avsnitt nevnes deretter hensynet til forutberegnelighet: «The Court notes that the obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused is a clarification of the rules on the succession of criminal laws, which is in accord with another essential element of Article 7, namely the foreseeability of penalties.»
(69)I Scoppola-saken var den aktuelle straffelovgivningen endret to ganger etter handlingstiden. Det forelå derfor i alt tre lover, der den mellomliggende loven – i likhet med i vår sak – var den gunstigste for tiltalte. Den nasjonale ankedomstolen bygget på loven som forelå på tidspunktet for dommen i ankesaken. EMD påpekte i avsnitt 119 at straffen ved dette var blitt strengere «… than the one prescribed by the law which, of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment, was most favourable to him».
(70)EMD kom til at den mildere lovs prinsipp i EMK artikkel 7 nr. 1 var krenket (dissens 11 mot 6). Den nasjonale ankedomstolen skulle ha anvendt den gunstigere, mellomliggende loven. EMD fant også enstemmig at artikkel 6 om retten til rettferdig rettergang var brutt.
(71)Lagmannsretten har i vår sak forstått Scoppola-dommen slik at enhver etterfølgende lov skal komme tiltalte til gode, selv om den er opphevet før straffesaken blir avgjort.
(72)Til støtte for denne forståelsen av Scoppola-dommen har forsvarerne vist til at dommen enkelte steder bruker nokså generelle formuleringer i omtalen av lovendringer. Det vises til den gunstigste loven blant «several criminal laws» (avsnitt 108) eller blant «subsequent criminal laws enacted before a final judgment» (avsnitt 109). Disse formuleringene er gjentatt i senere dommer, se for eksempel EMDs dom 18. februar 2020 Jidic mot Romania (avsnitt 80) og dom 24. mai 2022 Çetinkaya mot Tyrkia (avsnitt 36).
(73)Den bredeste uttrykksmåten i Scoppola-dommen er i avsnitt 119 – «all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment». Men denne formuleringen kan jeg ikke se er brukt i senere EMD-praksis.
(74)Lest isolert er jeg enig i at disse uttrykkene kan oppfattes slik at enhver etterfølgende lov må tas i betraktning, uten hensyn til om loven fortsatt gjelder når straffesaken avgjøres.
(75)Det må imidlertid vises forsiktighet med å trekke generelle slutninger fra enkeltformuleringer løsrevet fra konteksten. Etter min mening innebærer Scoppola-dommen ingen avklaring av spørsmålet om når – og på hvilke vilkår – mellomliggende lovgivning må tas i betraktning. Det har blant annet sammenheng med at saksforholdet var spesielt. Sakens bakgrunn kan oppsummeres slik:
(76)Scoppola hadde i 1999 drept sin ektefelle og skadet en sønn. På handlingstiden var strafferammen etter italiensk rett livsvarig fengsel. Dette er den første loven i den nasjonale prosessen. Fire måneder etter handlingstidstpunktet trådte ny lovgivning i kraft. Denne reduserte strafferammen til tretti års fengsel hvis straffesaken ble behandlet etter en forenklet prosessordning der tiltalte ga avkall på viktige prosessuelle rettigheter. Dette er den andre loven.
(77)Scoppola fikk innvilget forenklet behandling og ble dømt til 30 års fengsel i den nasjonale førsteinstansen, men i ankedomstolen ble straffen skjerpet til fengsel på livstid. Det skyldtes at lovgivingen var blitt endret på nytt ved at strafferammen på tretti års fengsel ikke gjaldt når flere straffbare handlinger ble pådømt i konkurrens. Da kunne straffen likevel settes til fengsel på livstid, selv i saker som ble behandlet etter den forenklede prosessordningen. Dette er den tredje loven. Denne trådte i kraft samme dag som dommen i førsteinstans ble avsagt, men noe senere på dagen.
(78)Situasjonen i Scoppola-saken var med andre ord at tiltalte hadde disponert i tillit til den mellomliggende loven, og denne var blitt lagt til grunn for domstolsbehandlingen i første instans. Det var først i andre instans – etter anke fra påtalemyndigheten – at den nye loven som gjeninnførte livstidsstraff, ble introdusert og lagt til grunn for avgjørelsen.
(79)At EMD i denne konteksten mente at det var i strid med den mildere lovs prinsipp ikke å legge den mellomliggende loven til grunn for den endelige avgjørelsen, er etter mitt syn lite overraskende. På grunn av sakens særtrekk, som EMD omtaler i avsnitt 114–117, gjorde innrettelses- og forutberegnelighetshensyn seg gjeldende med stor tyngde.
(80)I lys av det spesielle saksforholdet er det etter mitt syn usikkert hvor langt standpunktet i dommen kan strekkes.
(81)Jeg nevner i den forbindelse at det er omdiskutert i hvilken grad mellomliggende lovgivning bør anses omfattet av den mildere lovs prinsipp, se for eksempel generaladvokatens innstilling 13. juli 2017 i EU-domstolens sak C-574/15 Scialdone avsnitt 158 følgende, se også drøftelsen i den canadiske høyesteretts dom 11. oktober 2019 R mot Poulin. Hvis EMD mente at gunstigere mellomliggende lovgivning alltid skal legges til grunn, ville det ha vært naturlig at dette ble sagt uttrykkelig. EMD drøfter imidlertid bare spørsmålet om artikkel 7 nr. 1 inneholder et mildere lovs-prinsipp, og går ikke inn på den nærmere rekkevidden av prinsippet.
(82)Dette har også den britiske høyesterett fremhevet i sin dom 14. desember 2016 R mot Docherty. Etter å ha gjennomgått Scoppola-saken understreket domstolen i avsnitt 40: «There is a very clear difference between (1) a principle which prevents a court from imposing a penalty above and outside the range currently provided for by the State as appropriate to the crime and (2) a principle which requires the court to seek out and apply the most favourable rule which has existed at any intervening time since the offence was committed, even if it has since been abandoned. The first would fall within the rationale of confining the court to a range currently considered appropriate for the offence; the latter would not.»
(83)Om EMDs taushet om problemstillingen heter det videre i samme avsnitt: «The difference between the two is not adverted to, still less explored, in the judgment in Scoppola. It is, accordingly, by no means clear that the court intended to expand its incorporation of lex mitior into article 7 by including the latter proposition.»
(84)Jeg kan ikke se at de hensynene som ligger til grunn for den mildere lovs prinsipp, tilsier at mellomliggende lovgivning i sin alminnelighet skal måtte legges til grunn i tiltaltes favør. Prinsippet står etter min mening sterkest hvis det – som etter straffeloven § 3 – knyttes til mildere lovgivning på domstidspunktet, fordi dette sikrer at dommen bygger på lovgivning som gir et oppdatert uttrykk for lovgivers syn på straffen. EMD er selv inne på dette i Scoppola-dommen avsnitt 108 ved å peke på, som et bærende hensyn bak den mildere lovs prinsipp, at tiltalte ikke bør kunne dømmes til en straff som lovgiver i dag vurderer som uforholdsmessig – «now consider excessive».
(85)Anvendelse av en hvilken som helst etterfølgende lov til gunst for tiltalte, selv om lovgiver senere har opphevet og tatt avstand fra loven, vil i mange tilfeller kunne gi tiltalte en tilfeldig fordel og fremstå som vilkårlig. Løsningen kan ikke begrunnes i hensynet til at dommen skal bygge på et oppdatert lovgiversyn. Og jeg kan ikke se at den skaper større forutberegnelighet for den tiltalte. Straffeloven § 3 angir en minst like klar og forutsigbar løsning ved å utpeke loven på ett bestemt tidspunkt som sammenlikningsgrunnlaget, nemlig loven som gjelder når saken tas opp til doms. For øvrig er det først og fremst på handlingstiden at behovet for forutsigbarhet om hvilken lov som vil bli anvendt, gjør seg gjeldende.
(86)Forsvarerne har anført at løsningen etter straffeloven § 3 kan skape forskjellsbehandling, fordi det vil kunne bli avgjørende for straffereaksjonens art og omfang når straffesaken blir avgjort, noe den tiltalte ofte har liten påvirkning på.
(87)Det samme kan imidlertid bli tilfellet hvis også mellomliggende lovgivning tas i betraktning. Som eksempel kan nevnes to straffbare handlinger der lovgivningen på både handlings- og domstidspunktet var den samme, og som pådømmes samtidig. Utfallet av sakene vil likevel kunne bli forskjellig hvis den ene handlingen er eldre enn den andre, og det gjaldt en mildere straffelov i en kort periode mellom de to handlingene. Det vil da bare være personen som begikk den eldre handlingen, som kan påberope den mildere loven, selv om sakene ellers står i samme stilling. Mellomliggende lovgivning – oppsummering
(88)Etter min mening kan det anføres gode grunner til støtte for den avgrensningen mot mellomliggende lovgivning som straffeloven § 3 bygger på, men på bakgrunn av Scoppola- dommen kan det ikke utelukkes at EMK artikkel 7 nr. 1 vil kreve en annen løsning i enkelte saker, jf. menneskerettsloven § 2 og § 3. Rekkevidden av denne dommen er imidlertid uklar, og jeg velger ikke å konkludere om problemstillingen, da det ikke er nødvendig for resultatet i saken. Jeg går over til det andre omtvistede vilkåret i straffeloven § 3. Vilkåret om «endret syn» på straffen
(89)Spørsmålet er om EMK artikkel 7 nr. 1 krever at en lovendring i tiltaltes favør skal legges til grunn, selv om endringen ikke er uttrykk for et «endret syn» på bruk av straff, slik straffeloven § 3 oppstiller som vilkår.
(90)Det finnes ingen avgjørelser fra EMD som tar direkte stilling til spørsmålet, men jeg mener å finne støtte særlig i to dommer for at dette kriteriet i straffeloven § 3 er forenlig med EMK artikkel 7 nr. 1. I straffesaken mot de tiltalte betyr det at bestemmelsene i tiltalen – handlingstidens lovgivning – kan legges til grunn for dommen.
(91)Den første saken jeg vil fremheve, er EMDs dom 12. juli 2016 Ruban mot Ukraina. På handlingstiden kunne drap straffes med døden i Ukraina, men hjemmelen for dødsstraff ble senere satt til side av den ukrainske konstitusjonsdomstolen som grunnlovsstridig. Den eneste bestemmelsen som da kunne brukes, hadde en strafferamme på 15 års fengsel. Tre måneder etter konstitusjonsdomstolens avgjørelse kom en ny lovbestemmelse som erstattet dødsstraff med fengsel på livstid, men i en mellomperiode var det altså et «hull» i lovgivningen der strafferammen var 15 års fengsel. Den nasjonale domstolen la til grunn loven på domstidspunktet og idømte livstidsstraff. Spørsmålet for EMD var om bestemmelsen om maksimalt 15 års fengsel, som gjaldt i mellomperioden, skulle ha vært brukt.
(92)EMD kom til at den mildere lovs prinsipp i EMK artikkel 7 nr. 1 ikke krever dette. Domstolen la i vurderingen avgjørende vekt på at det ikke på noe tidspunkt hadde vært lovgivers intensjon at høyeste straff skulle være fengsel i 15 år. Dette ble i dommen avsnitt 45 utledet fra den samlede endringsprosessen: EMD viste til at avskaffelse av dødsstraff lenge hadde vært på trappene i Ukraina – «the specific context» – og aksepterte at hullet i lovgivningen som førte til at den maksimale straffen i en mellomperiode ble 15 år, ikke hadde vært tilsiktet – «the creation of the gap had been unintentional». På denne bakgrunn konkluderte EMD slik: «… In the light of the Court’s case law under Article 7, the intention of the legislator to humanize the criminal law and to give retrospective effect to more lenient law is an important factor … . From the cited domestic law and practice, the Court cannot detect any intention of the legislator in particular, and of the State in general, to mitigate the law to the extent claimed by the applicant.»
(93)Forsvarerne har anført at Ruban-dommen ikke viser noe mer enn at domstolskapt rett er unntatt fra den mildere lovs prinsipp. Det sentrale er altså etter forsvarernes syn hvem som skapte hullet, og ikke fraværet av en lovgiverintensjon i seg selv.
(94)Jeg mener at det ikke er naturlig å lese dommen slik. EMD gjør en helhetlig vurdering av endringsprosessen og viser til fraværet av intensjon hos myndighetene generelt («of the State in general»), og ikke bare hos lovgiver. Om det avgjørende var at domstolskapt rett ikke omfattes av lex mitior-prinsippet, må man kunne forvente at dette hadde vært sagt direkte.
(95)Etter min oppfatning gir Ruban-dommen støtte for at EMK artikkel 7 nr. 1 ikke krever at den utilsiktede opphevingen av straffansvaret etter verdipapirhandelloven som vår sak gjelder, skal legges til grunn.
(96)Det samme gjør EMDs dom 18. oktober 2022 Mørck Jensen mot Danmark. Danmark hadde i perioden 2016 til 2019 et straffesanksjonert forbud mot å oppholde seg i Raqqa i Syria uten nødvendig tillatelse. Da dette forbudet ble opphevet i 2019 fordi situasjonen i Syria hadde endret seg, oppsto spørsmål om opphevingen også måtte gis virkning for overtredelser som var begått mens forbudet gjaldt. EMD svarte benektende på dette. I dommen avsnitt 52 er dette begrunnet med at opphevingen av forbudet «… only related to changed factual circumstances that had occurred after the time of the offence, resulting from specific changes in the situation in Syria. It was thus unrelated to the assessment of the criminal act committed in 2016/2017».
(97)Jeg kan ikke se noen avgjørende grunn til at en utilsiktet oppheving av straffansvaret i en mellomperiode som følge av en feil fra lovgivers side – det vil si situasjonen i vår sak – bør bedømmes på annen måte etter den mildere lovs prinsipp. Også denne lovendringen var «unrelated to the assessment of the criminal act». Mens endringen i Mørck Jensen-saken var motivert av ytre forhold, hadde endringen i vår sak i det hele tatt ikke noe rettspolitisk motiv, men skyldtes en glipp.
(98)Lagmannsretten har i sin vurdering lagt betydelig vekt på EMDs dom 24. januar 2017 Koprivnikar mot Slovenia. Saken gjaldt utmåling av fellesstraff for tre forbrytelser etter en nasjonal lovbestemmelse som oppga strafferammen i to alternativer på enten 20 eller 30 år. Ordlyden var imidlertid selvmotsigende og ga ikke svar på hvilket alternativ som skulle brukes i straffesaken mot klageren. Nasjonale domstoler hadde tolket bestemmelsen slik at den strenge strafferammen på 30 år skulle brukes i saken, med henvisning til system- og formålsbetraktninger samt lovgivers intensjon. EMD mente for sin del at den lavere strafferammen, som var til gunst for tiltalte, skulle ha vært brukt, og at EMK artikkel 7 nr. 1 derfor var krenket. EMD viste i konklusjonen både til lovskravet i artikkel 7 og til den mildere lovs prinsipp, jf. avsnitt 59: «… the Court concludes that the domestic courts failed to ensure the observance of the principle of legality enshrined in Article 7 of the Convention. It further finds that the overall penalty imposed on the applicant was in violation of both the principle that only the law can prescribe a penalty and the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law.»
(99)Lagmannsretten har tatt dommen til inntekt for at EMK artikkel 7 nr. 1 er til hinder for å oppstille «et generelt og alminnelig unntak» fra den mildere lovs prinsipp for lover som ikke gir uttrykk for et endret syn på straffen.
(100)Jeg kan for min del ikke se at dommen gir veiledning om rekkevidden av den mildere lovs prinsipp i en sak som vår.
(101)Sentralt for meg er at Koprivnikar-saken ikke gjaldt valg mellom flere lover som fulgte etter hverandre i tid, det vil si «the rules on the succession of criminal laws», jf. Scoppola-dommen avsnitt 108. Partene i saken var enige om hvilken nasjonal lovbestemmelse som skulle brukes i saken, og dette ble ikke problematisert av EMD. Spørsmålet i saken var hvordan den selvmotsigende nasjonale bestemmelsen skulle tolkes, jf. EMDs beskrivelse av problemstillingen i avsnitt 53. Slik bestemmelsen var utformet, mente EMD at nasjonale domstoler skulle ha tolket «the deficient provision restrictively, that is to say to the advantage of the applicant» (avsnitt 56), i stedet for – motsatt – å bygge på en «extensive judicial interpretation» i tiltaltes disfavør (avsnitt 57).
(102)Siden saken gjaldt et rent tolkningsspørsmål, knyttet EMD sin drøftelse til lovs- og klarhetskravet i EMK artikkel 7 nr. 1, og ikke til den mildere lovs prinsipp. Det som kan utledes fra dommen, er at det må vises forsiktighet med å tolke straffebestemmelser utvidende, jf. Jon Fridrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 6. utgave, 2023 side 830. Det fremstår som noe uklart hvorfor EMD også nevner den mildere lovs prinsipp i den avsluttende oppsummeringen.
(103)Jeg er på denne bakgrunn kommet til at kriteriet «endret syn» i straffeloven § 3 første ledd er forenlig med forpliktelsene etter EMK artikkel 7 nr. 1. Det kan derfor ikke utledes et krav fra EMK artikkel 7 nr. 1 om at den mellomliggende loven om oppheving av straffansvar som vår sak gjelder, skal legges til grunn i straffesaken mot de tiltalte. Den rettspraksis som foreligger fra EMD, gir ikke grunnlag for å konkludere motsatt.
(104)Jeg ser så på forholdet til SP artikkel 15 nr. 1. SP artikkel 15 nr. 1
(105)SP Artikkel 15 nr. 1 inneholder i motsetning til EMK artikkel 7 nr. 1 en uttrykkelig bestemmelse om den mildere lovs prinsipp. I første og andre punktum finner vi det tradisjonelle lovskravet og tilbakevirkningsforbudet: «No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed.»
(106)Den mildere lovs prinsipp er nedfelt i artikkel 15 nr. 1 tredje punktum: «If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of the lighter penalty, the offender shall benefit thereby.»
(107)Den generelt utformede ordlyden oppstiller ikke noe vilkår om at den mildere loven må være i kraft på domstidspunktet, jf. det første vilkåret i straffeloven § 3 første ledd. Det sies heller ikke noe om at loven må være utslag av et endret syn på straff fra lovgivers side, jf. det andre vilkåret i § 3.
(108)Jeg finner det på den annen side klart at det ligger innenfor ordlyden – nettopp fordi den er åpen og vid – å operere med slike nasjonale avgrensninger av den mildere lovs prinsipp som straffeloven § 3 inneholder. I forarbeidene til straffeloven § 3 er det lagt til grunn at bestemmelsen er forenlig med SP artikkel 15 nr. 1, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 172–173.
(109)Etter det jeg kan se, finnes det ikke praksis fra FNs menneskerettskomité av særlig interesse for saken. Avgjørelsen 20. oktober 2010 Tofanyuk mot Ukrainia gjaldt de samme bestemmelsene som Ruban-saken for EMD. Resultatet ble også det samme, men med en kortere og mer formell begrunnelse som jeg ikke ser grunn til å gå inn på.
(110)I avgjørelse 21. oktober 2010 Cochet mot Frankrike kom komiteen til at oppheving av straffansvar for overtredelse av importregler for erter måtte gis virkning for tidligere brudd på disse reglene. Opphevingen skjedde som ledd i innføringen av nye EU-regler. Det sentrale i avgjørelsen er at SP artikkel 15 nr. 1 tredje punktum ikke bare omfatter bestemmelser om mildere straff – «lighter penalty» – slik ordlyden gir uttrykk for, men også avkriminalisering – «a law abolishing a penalty for an act that no longer constitutes an offence». Etter det jeg kan se, inneholder avgjørelsen ikke noe av vesentlig betydning for vår sak.
(111)Jeg tar ikke stilling til det generelle forholdet mellom SP artikkel 15 nr. 1 tredje punktum og straffeloven § 3. Det er for meg tilstrekkelig å konstatere at det ikke er holdepunkter for at bestemmelsen går lenger enn EMK artikkel 7 nr. 1 i denne sammenheng ved å kreve at en mellomliggende lov som ikke er uttrykk for et endret syn på bruk av straff, skal legges til grunn.
(112)Min konklusjon er derfor at bestemmelsen – på samme måte som EMK artikkel 7 nr. 1 – åpner for å bygge på handlingstidens lov i vår sak. Oppsummering og konklusjon
(113)Jeg er kommet til at vilkåret i straffeloven § 3 første ledd om at lovendringen må bygge på et «endret syn» på bruk av straff, er forenlig med EMK artikkel 7 nr. 1 og SP artikkel 15 nr. 1 tredje punktum. Ettersom opphevingen av det personlige ansvaret etter verdipapirhandelloven § 10-11 ellevte ledd skyldtes en utilsiktet feil fra lovgivers side som ble rettet opp før saken ble avgjort, er dette vilkåret ikke oppfylt.
(114)I samsvar med hovedregelen i straffeloven § 3 første ledd skal derfor verdipapirhandellovens bestemmelser som de lød på handlingstiden, legges til grunn ved domstolenes behandling av tiltalen post II om overtredelse av god forretningsskikk.
(115)Lagmannsrettens dom om frifinnelse bygger derfor på feil rettsanvendelse og må oppheves. I samsvar med hovedregelen i straffeprosessloven § 347 første ledd må opphevingen også omfatte ankeforhandlingen.
(116)Jeg stemmer for slik D O M : Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves.
(117)Dommer Stenvik: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(118)Dommer Østensen Berglund: Likeså.
(119)Dommer Thyness: Likeså.
(120)Dommer Bull: Likeså.
(121)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne