Høyesterett har avsagt dom i tre saker (HR-2024-1107-A, HR-2024-1109-A og HR-2024-1110-A) om gyldigheten av ulike smitteverntiltak under covid-19-pandemien. I alle sakene var det spørsmål om straff for brudd på forskriftsbestemmelser som gjaldt ved innreise til Norge under pandemien. Det er i slike tilfeller et vilkår for straff at forskriftsbestemmelsene er gyldige, det vil si at de ikke er strid med lov, Grunnloven eller internasjonale forpliktelser som er gjort til norsk lov. En kvinne bosatt på Sørlandet kom i september 2021 tilbake til Norge etter et lengre opphold i Spania. Hun ble straffet med bot både i tingretten og lagmannsretten. I lagmannsrettens dom ble boten satt til 12 500 kroner. Høyesterett kommer til at forskriftsbestemmelsene var gyldige, og at kvinnen kan straffes. Påbudene om å avlegge covid-test på grensen og plikten til innreiseregistrering var ikke i strid med Schengen-regelverket eller EØS-reglene. Rettsområde: Strafferett, smittevernlovgivning, menneskerettigheter og EØS-rett. Schengen-regelverket, EMK artikkel 7 og 8, unionsborgerdirektivet artikkel 4
(1)Dommer Sæther: Sakens spørsmål og bakgrunn
(2)Saken gjelder straff for brudd på plikt etter covid-19-forskriften til å teste seg for covid-19 og til å registrere opplysninger ved innreise til Norge.
(3)A er en norsk statsborger bosatt på Sørlandet. A returnerte til Norge med ferge fra Danmark 16. september 2021 etter å ha oppholdt seg i Spania med sin mindreårige sønn i flere måneder.
(4)Ved ankomst til Norge nektet A å la seg teste for covid-19. Hun forklarte at hun hadde testet seg tidligere samme dag, og at dette hadde ført til neseblødning og ubehag. A nektet også å gi opplysninger om blant annet bostedsadresse.
(5)Som følge av dette fikk A ved forelegg 27. september 2021 en bot på 12 500 kroner for overtredelser av covid-19-forskriften § 4d og § 5b første ledd jf. § 24. Grunnlaget for de to forholdene – brudd på testplikten og brudd på plikten til innreiseregistrering – var følgende: «Torsdag 16. september 2021 ca. kl. 15.30 i Havnegata 47 i Kristiansand, ved ankomst Norge fra Danmark, unnlot hun, uten rimelig grunn, å teste seg for SARS CoV-2 ved grenseovergangsstedet. Torsdag 16. september 2021 kl. 15.30 i Havnegata 47 i Kristiansand, ved ankomst Norge fra Danmark, nektet hun, uten rimelig grunn, å innreiseregistrere seg ved grenseovergangsstedet.»
(6)A vedtok ikke forelegget, og det trådte i stedet for tiltalebeslutning etter straffeprosessloven § 268. Agder tingrett avsa 9. februar 2022 dom med slik domsslutning: «A, født 00.00.1989, dømmes for: 1 – én – overtredelse smittevernloven § 7-12, jf. covid-19-forskriften § 24, jf. smittevernloven § 4-3, jf. covid-19-forskriften 4d, og 1 – én – overtredelse smittevernloven § 7-12, jf. covid-19-forskriften § 24, jf. smittevernloven § 4-3, jf. covid-19-forskriften 5b første ledd. Straffen settes til: Bot på 13 500 – trettentusen femhundre – kroner, subsidiært 15 – femten – dager fengsel; dersom boten ikke betales. A dømmes til å betale sakskostnader med 1 000 – ett tusen – kroner.»
(7)Tingretten kom til at pliktene til å teste og registrere seg ved innreise til Norge var hjemlet i smittevernloven, oppfylte det strafferettslige lovkravet og ikke var i strid med Grunnloven eller EMK. Tingretten mente videre at A ikke hadde rimelig grunn til å nekte å la seg teste for covid-19, og at hun hadde plikt til å registrere seg. Forholdet til europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2016/399 om et unionsregelverk som regulerer bevegelsen av personer over grenser (Schengen-grenseregler) – grenseforordningen – var ikke påberopt og derfor ikke vurdert av tingretten.
(8)A anket over bevisbedømmelsen og lovanvendelsen under skyldspørsmålet for begge postene, samt straffutmålingen. Agder lagmannsrett fremmet ved beslutning 11. mars 2022 kun anken over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for forelegget post I om testplikt. Ved beslutning 17. juni 2022 ble det gitt samtykke til også å fremme anken over post II om innreiseregistrering.
(9)Agder lagmannsrett avsa 19. april 2023 dom med slik domsslutning: «A, født 00.00.1989, dømmes for: 1 – en – overtredelse av smittevernloven § 7-12, jf. covid-19-forskriften § 24, jf. smittevernloven § 4-3, jf. covid-19-forskriften 4d, og 1 – en – overtredelse av smittevernloven § 7-12, jf. covid-19-forskriften § 24, jf. smittevernloven § 4-3, jf. covid-19-forskriften 5b første ledd. Hun idømmes en bot på 12 500 – tolvtusen femhundre – kroner, subsidiært 12 – tolv – dager fengsel dersom boten ikke betales.»
(10)Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at forskriftsbestemmelsene var hjemlet i smittevernloven og i samsvar med EMK artikkel 8. Lagmannsretten mente også at kravet til klar lovhjemmel var oppfylt. Etter lagmannsrettens syn hadde ikke A rimelig grunn til å unnlate å teste seg, og hun hadde plikt til å registrere seg.
(11)Ettersom forholdet til grenseforordningen ikke ble påberopt før i anken, vurderte lagmannsretten også om A måtte frifinnes fordi smitteverntiltakene på fergeleiet utgjorde ulovlig grensekontroll. Lagmannsretten kom imidlertid til at det ikke var tilfellet.
(12)A har anket til Høyesterett over lovanvendelsen. Høyesteretts ankeutvalg traff 10. november 2023 beslutning med slik slutning: «Anken fremmes for så vidt gjelder forholdet til grenseforordningens regler. For øvrig tillates anken ikke fremmet.»
(13)Ved ankeutvalgets beslutning 18. desember 2023 fikk staten ved Justis- og beredskapsdepartementet tillatelse til å opptre i saken etter analogi fra tvisteloven § 30-13.
(14)A har for Høyesterett anført at pliktene etter covid-19-forskriften § 4d og § 5b var i strid med grenseforordningen. Kontrollen av om pliktene var oppfylt, var grensekontroll eller tiltak med tilsvarende virkning som grensekontroll. Norske myndigheter oppfylte ikke kravet om å notifisere EU-kommisjonen om gjeninnføring av midlertidig grensekontroll, og varigheten av kontrollen gikk uansett ut over tidsrammen for gjeninnføring. Det er lagt ned påstand om frifinnelse.
(15)Påtalemyndigheten har gjort gjeldende at det foreligger straffbare overtredelser av gjerningsbeskrivelsene i forskriften § 4d og § 5b. Kontrollen med påbudene var ikke omfattet av grenseforordningen, og vilkårene der er uansett oppfylt. Det er lagt ned påstand om at anken forkastes.
(16)Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet har belyst innholdet i grenseforordningen og argumentert for at reglene om plikt til å teste seg og registrere seg, ikke er i strid med den.
(17)Saken er i Høyesterett behandlet sammen med HR-2024-1107-A karantenehotell og HR-2024-1109-A covid-test I som er votert tidligere i dag. I fortsettelsen bruker jeg kort-navnene på disse dommene. Mitt syn på saken Nærmere om saksforholdet
(18)Spørsmålet er om A kan straffes for ikke å ha latt seg teste for covid-19 da hun ankom Norge, jf. covid-19-forskriften § 4d, og for ikke å ha oppfylt registreringsplikten etter § 5b.
(19)Om hendelsesforløpet 16. september 2021 uttaler lagmannsretten blant annet følgende: «A forteller at hun tok PCR-test i Aalborg om morgenen den aktuelle dagen, og at testpinnene ble ført langt inn i nesen. Hun forteller at det var ekstremt ubehagelig å ta testen … . Ved ilandkjøring i Kristiansand på ettermiddagen samme dag, ble ferge-passasjerene kontrollert for om de hadde corona-pass og det var etablert stasjon for covid-testing. Personer fra land innenfor EØS/Schengen som kunne dokumentere at de var fullvaksinerte eller hadde gjennomgått covid-19-infeksjon, var unntatt fra kravet om testing. Passasjerer som viste frem dokumentasjon for dette, kunne så reise videre. I og med at A ikke hadde noen slik dokumentasjon å vise frem, ble hun vinket til siden. Hun opplyser å ha vist frem resultatet fra testen som var tatt tidligere på dagen i Danmark. Polititjenestemenn som regulerte ilandkjøringen, snakket med A og hun ble bedt om uansett å fortsette videre til covid-testing som var etablert på et område litt lenger inne på fergeleiet – noe hun sier at hun ikke registrerte skjedde med noen andre ilandstigende. A ville ikke dette idet hun viste til PCR-testen tatt tidligere på dagen og til problemene med nesen som fulgte av testen. Hun ble stående i terminalområdet i 45–60 minutter, og snakket i løpet av denne perioden med trolig fem forskjellig polititjenestemenn som forsøkte overtale henne til å gjennomføre testen. … A forteller også at hun ga til kjenne at hun og sønnen skulle rett hjem for å gjennomføre ti dager karantene i tråd med covidforskriften. Hun ble likevel bedt om å fortsette videre til teststasjonen og til å levere utfylt registreringsskjema for innreise. Teststasjonen var bemannet med medisinsk personell i hvite drakter. A var ikke i kontakt med noen av disse, og lagmannsretten legger også til grunn at det heller ikke var noen kontakt mellom politiet og medisinsk personell på teststasjonen i anledning A. … Bevisførselen for lagmannsretten har ikke gitt noe nærmere grunnlag for å fastslå for øvrig mer detaljert hvordan ilandkjøring og smittevernkontroll ble organisert, eller hva som ble sagt mellom A og polititjenestemennene. Situasjonen endte med at A og sønnen forlot området og kjørte hjem stadig uten å ha vært i kontakt med test-stasjonen ved fergeleiet og uten å ha levert utfylt skjema for innreiseregistrering. Etter hjemkomst gjennomførte de, etter det opplyste, karantene som foreskrevet. Forholdet ble deretter anmeldt.» Rettslige utgangspunkter – smittevernloven og covid-19-forskriften Smittevernloven
(20)Pålegget om testing og registrering ved innreise til Norge fulgte av den nå opphevede covid-19-forskriften, som ble gitt med hjemmel i smittevernloven. Jeg viser til omtalen av loven i karantenehotell-dommen avsnitt 18 og 19.
(21)Smittevernloven § 1-2 gir regler om lovens virkeområde. Det følger av fjerde ledd at «lovens bestemmelser gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat».
(22)Smitteverntiltak må oppfylle grunnleggende krav etter smittevernloven § 1-5, jf. karantenehotell-dommen avsnitt 22 til 25. Lagmannsretten vurderte forholdet til § 1-5, men denne delen av anken er ikke tillatt fremmet for Høyesterett. Jeg går derfor ikke nærmere inn på denne bestemmelsen.
(23)I § 4-3 gir smittevernloven hjemmel for forskrifter. Bestemmelsen lyder slik: «Kongen kan gi forskrifter for å motvirke at smittsomme sykdommer føres inn i landet eller spres til andre land (karantenetiltak), herunder bestemmelser om tiltak som gjelder personer, dyr, transportmidler, varer og gjenstander som kan tenkes å overføre smittsomme sykdommer. I forskriftene kan Kongen også fastsette nærmere krav til undersøkelser, smittesanering og dokumentasjon i forbindelse med innreise til og utreise fra Norge og i forbindelse med inn- og utførsel av varer.» Forskriftsbestemmelsene om testplikt og innreiseregistrering
(24)Med hjemmel i smittevernloven § 4-3 ble det i januar 2021 innført påbud om test på grensen for personer som ankom Norge fra et karantenepliktig område, jf. covid-19-forskriften § 4d. I juni 2021 ble test-plikten utvidet til å gjelde ved alle innreiser.
(25)På handlingstidspunktet 16. september 2021 lød § 4d første ledd slik: «Personer som ankommer Norge, skal teste seg for SARS-CoV-2 ved grenseovergangsstedet i Norge. Testen skal være antigen hurtigtest. PCR-test kan kun unntaksvis benyttes. Personer som er testet med antigen hurtigtest, skal vente på teststasjonen til prøveresultatet foreligger så langt det er praktisk mulig ut fra forholdene på stedet. Ved positiv antigen hurtigtest skal de som har oppholdt seg utenfor EØS- og Schengenområdet i løpet av de siste 10 døgnene ta PCR-test på grenseovergangsstedet. Andre personer med positiv antigen hurtigtest skal ta PCR-test innen et døgn etter ankomst. Myndighetene kan i grensekontrollen gi anvisning på hvilken teststasjon den reisende er pliktig til å teste seg ved umiddelbart etter innreise.»
(26)I tredje ledd bokstav a til m var det gjort en rekke unntak fra testplikten for personer som hadde særlig god grunn til å reise, eller som var unntatt fra karanteneplikt.
(27)Fra desember 2020 ble det med hjemmel i § 4-3 innført påbud om innregistrering, jf. covid-19-forskriften § 5b, der første ledd på handlingstidspunktet lød slik: «Personer som ankommer Norge skal før innreise registrere opplysninger som er nødvendige for å sikre etterlevelse av karanteneplikten, for å styrke smittevernarbeidet og bidra til bedre smitteoppsporing. Det skal, på fastsatt skjema, registreres nødvendige opplysninger om: a. navn, fødselsdato, språk, registrert bostedsland, kontaktinformasjon og fødselsnummer, D-nummer eller eventuell annen unik identifikator b. tidspunktet for planlagt innreise c. oppholdssted siste 10 døgn før innreise d. reiseinformasjon, eksempelvis transportmiddel, flightnummer og setenummer e. antallet i reisefølget f. informasjon om barn under 16 år som personen er reisefølge for g. oppholdssted i karantenetiden og eventuell dokumentasjon h. eventuelle unntak fra plikt til opphold på karantenehotell og innreisekarantene i. arbeids- eller oppdragsgiver og arbeids- eller oppdragssted, dersom personen er bosatt utenfor Norge og kommer til Norge for å utføre arbeid eller oppdrag.»
(28)Før innreise var det påbudt å registrere opplysninger som nevnt i første ledd, og etter tredje ledd var de reisende ved innreisen forpliktet til å gi politiet opplysninger om tid og sted for grensepasseringen.
(29)I andre ledd bokstav a til j var det omfattende unntak for blant annet barn, asylsøkere og personer som hadde god grunn til å reise, som for eksempel fly- og togpersonell.
(30)Straffetrusselen fremgikk av forskriften § 24 og lød slik: «Forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse av bestemmelser i denne forskriften, straffes med bøter eller fengsel inntil 6 måneder, jf. smittevernloven § 8-1. Overtredelse av § 4d og § 5b straffes med bot og bare når overtredelsen er skjedd uten rimelig grunn. Overtredelse av § 8 og § 13d skal ikke straffes.»
(31)Paragraf 24 innskrenket smittevernloven § 8-1 om straff på bot eller fengsel inntil 2 år ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven eller vedtak gitt med hjemmel i den. Det følger av § 24 at overtredelse av § 4d og § 5b, som saken her gjelder, straffes med bot. Bakgrunnen for påbudene om testplikt og innreiseregistrering
(32)I HR-2022-718-A hyttekarantene avsnitt 36 til 59 gjøres det rede for utviklingen som ledet frem til tiltak for å hindre importsmitte, se også karantenehotell-dommen avsnitt 39 til 47. Jeg viser til det som er sagt der, og nøyer meg med å utdype bakgrunnen for påbudene om test ved innreise og innreiseregistrering.
(33)Påbudet i § 4d om å la seg teste på grensen ved innreise fra karantenepliktige områder ble innført i januar 2021 etter råd fra helsemyndighetene. Formålet var «å redusere risikoen for import av mutert variant av Sars-COV 2 viruset», jf. Helsedirektoratets besvarelse av oppdrag nr. 278 i desember 2020. Det siktes her til forekomsten av mer smittefarlige virustyper, som etter hvert ledet til den tredje smittebølgen våren 2021. Det ble ansett som «avgjørende» for å få bukt med importsmitten at «personer fanges opp på innreisetidspunktet og at man på individnivå får informert om karanteneplikten og oppfølging av denne». Folkehelseinstituttet (FHI) pekte i oppdrag nr. 279 i desember 2020 på tilleggsgevinster ved tidlig å kunne oppdage nye mutasjoner, overføring til strengere isolasjon og mer effektiv smittesporing, men foreslo en evaluering av karanteneordningen «før man igjen eventuelt vurderer et system for obligatorisk test for alle innreisende til Norge». I pressemelding 16. januar 2021 varslet regjeringen at det fra 18. januar ville bli innført krav om testing på grensen for å begrense importsmitten fra områder med karanteneplikt. I juni 2021 ble påbudet som nevnt utvidet til å gjelde alle innreiser.
(34)Formålet med påbudet i § 5b om innreiseregistrering var å «styrke myndighetenes arbeid med å følge opp etterlevelse av karantenereglene og gi kunnskapsgrunnlag for risikovurdering knyttet til smittespredning», jf. statsrådsforedraget til kongelig resolusjon 21. desember 2020 om endring av covid-19-forskriften (PRE-2020-12-21-2889) punkt 1. Det ble også lagt vekt på at tiltaket ville bidra til mer effektiv smittesporing. Flere høringsinstanser, blant dem riksadvokaten, var skeptiske til at brudd på registreringsplikten skulle kunne straffes. Departementet la avgjørende vekt på at trussel om straff ville føre til bedre etterlevelse av registreringsplikten, men mente at bøtestraff var tilstrekkelig, jf. resolusjonen punkt 3 om straff.
(35)Ordningen med innreiseregistrering og såkalte «passenger locator forms» ble benyttet også av medlemsstater i EU, se Rådets rekommandasjon 25. januar 2022 (EU) 2022/107 og Kommisjonens gjennomføringsakt 27. mai 2022 (EU) 2021/858. Den strafferettslige betydningen av at forskriften § 4d og § 5b eventuelt var ugyldige
(36)Det er et vilkår for å kunne straffes for overtredelse av en forskrift at forskriftsbestemmelsen var gyldig på handlingstidspunktet, jf. karantenehotell-dommen avsnitt 32. Dersom § 4d og § 5b var ugyldige, pliktet A ikke å rette seg etter påbudene, og hun kan i så fall ikke straffes.
(37)Det sentrale spørsmålet i saken for Høyesterett er om § 4d eller § 5b var ugyldige fordi bestemmelsene ikke lar seg forene med Norges forpliktelser etter grenseforordningen, jf. smittevernloven § 1-2 fjerde ledd om at loven – og dermed også forskrift gitt med hjemmel i den – gjelder med de begrensninger som følger av avtale med fremmede stater.
(38)Etter at ankeutvalget kun tillot fremmet den delen av anken som knytter seg til grenseforordningen, er det ikke anført at § 4d og § 5b strider mot EØS-avtalen. Jeg kommer tilbake til betydningen av dette.
(39)Det hører under rettsanvendelsen å fastlegge faktum av betydning for om en forskrift er gyldig, jf. karantenehotell-dommen avsnitt 33. Kompetansebegrensningen i straffeprosessloven § 306 gjelder derfor ikke. Det betyr blant annet at Høyesterett ikke er bundet av lagmannsrettens vurdering av hvordan kontrollen på grensen var innrettet. Spørsmålet om covid-19-forskriften § 4d og § 5b strider mot grenseforordningen Schengen-samarbeidet og grenseforordningen
(40)Grenseforordningen er en sentral rettsakt i Schengen-samarbeidet, som er en del av EU-retten. I covid-test I-dommen, som gjelder spørsmålet om et påbud om å fremvise negativ covid-test ved innreise var i strid med grenseforordningen, gjøres det i avsnitt 34 til 51 rede for hovedpunkter i Schengen-samarbeidet og de relevante delene av grenseforordningen, det vil si artikkel 22, 23 og 25. Jeg viser til denne fremstillingen og bygger på den også i saken her.
(41)Helt kort nevner jeg at forordningen artikkel 22 slår fast at de indre grensene i Schengen- området kan krysses hvor som helst uten at det gjennomføres grensekontroll av personer, men at politimyndighet likevel kan utøves på grensen og i grenseområder innenfor rammen av artikkel 23.
(42)Forordningen trekker med det opp et skille mellom grensekontroll, som reguleres av artikkel 22, og utøvelse av annen politimyndighet på grensen, som ikke begrenses av forordningen. Skillet beror etter artikkel 23 på om myndighetsutøvelsen har en tilsvarende virkning som grensekontroll. Til hjelp ved grensedragningen er det i bokstav a andre punktum oppstilt veiledende momenter, blant annet om myndighetsutøvelsen på grensen har grensekontroll som formål, og om den skiller seg klart fra inn- og utreisekontroll.
(43)I artikkel 25 er det regler om gjeninnføring av midlertidig grensekontroll på indre grenser. Dette forutsetter at flere vilkår er oppfylt, og det er satt frister for hvor lenge gjeninnføringen kan vare. Norges kontroll på indre grenser september 2021
(44)I covid-test I-dommen gis det en oversikt over hvordan Norge innrettet kontrollaktiviteten på grensen våren og sommeren 2021, jf. avsnitt 65 til 68. Det er ikke holdepunkter for at dette skiller seg fra kontrollen på handlingstidspunktet i saken her. Jeg viser til lagmannsrettens fremstilling av hendelsesforløpet da A ble kontrollert. Det sentrale er at kontrollaktiviteten på grensen var sammensatt og bestod både av ID-kontroll og annen myndighetsutøvelse, blant annet gjennomføring av covid-test ved innreise og sjekk av innreiseregistreringen.
(45)Testingen ved innreise ble gjennomført på egne teststasjoner i grenseområdet, bemannet av ansvarlig helsepersonell og med bistand fra andre, som for eksempel Sivilforsvaret, jf. Helsedirektoratets brev til landets kommuner 31. desember 2020. Covid-testen ble definert som helsehjelp, og driften av teststasjonen skulle «tilfredsstille kravet til faglig forsvarlig helsehjelp». Testingen var journalpliktig. Paragraf 4d ble praktisert slik at personer som ble testet, måtte vente på stedet med mindre ventetiden ble svært lang, jf. Helse- og omsorgsdepartementets rundskriv 23. juni 2021. I rundskrivet utdypes også teststasjonens oppgaver, blant annet å håndtere personer med positivt testresultat ved smittevernfaglig forsvarlig transport til sted for isolasjon.
(46)Innreiseregistreringen ble gjennomført ved at det ble opprettet et eget digitalt innreiseregistreringssystem. Den innreisende var pliktig til før innreise å fylle ut et eget skjema med opplysningene som ble krevd etter § 5b, enten digitalt eller i papirform. Tolkningen av grenseforordningen artikkel 22, 23 og 25
(47)I covid-test I-dommen avsnitt 71 til 82 gjennomgås EU-domstolens avgjørelse 5. desember 2023 i sak C-128/22 Nordic Info. Det oppstilles i avsnitt 84 følgende rettslige utgangspunkt for anvendelsen av artikkel 22 og 23 bokstav a, som også legges til grunn i saken her: «Utøvelse av politimyndighet i grenseområdet for å sjekke at forbud mot inn- og utreise blir etterlevd under en pandemi for å sikre mot dødsrisiko i deler av befolkningen og mot overbelastning av helsevesenet, er ikke grensekontroll og har heller ikke tilsvarende virkning som en grensekontroll. Dette forutsetter imidlertid at myndighetsutøvelsen klart skiller seg fra inn- og utreisekontroll som gjennomføres ved kryssing av den ytre Schengen-grensen.» Var de norske påbudene om å avlegge covid-test og å foreta innreiseregistrering å anse som grensekontroll, eventuelt annen utøvelse av politimyndighet med tilsvarende virkning som grensekontroll?
(48)Ved vurderingen av det tilsvarende spørsmålet ved påbudet om å fremvise negativ covid-test ved innreise etter forskriften § 4a, la Høyesterett i covid-test I-dommen avsnitt 87 til grunn at: «selv om det blir foretatt grensekontroll, må det følge av artikkel 23 bokstav a at ikke enhver annen myndighetsutøvelse som finner sted på grenseovergangen til samme tid, uten videre inngår i grensekontrollen. Det må, på grunnlag av kriteriene som EU-domstolen oppstiller i Nordic Info-saken, foretas en nærmere vurdering av de enkelte elementene av myndighetsutøvelse.»
(49)Det samme gjelder i saken her.
(50)I covid-test I-dommen avsnitt 88 ble det videre pekt på at hovedformålet med påbudet etter § 4a var å unngå importsmitte fra utlandet, og at formålsbetraktninger gjør seg gjeldende med like stor styrke i den saken som i Nordic Info-saken. Også på dette punktet er det sammenfall med saken her. Påbudene i § 4d og § 5b var begrunnet i bekjempelse av importsmitte, og det ble vist til forhold som objektivt sett ga grunnlag for å frykte smittespredning.
(51)Den avgjørende testen blir dermed «om påbudet ut fra kontrollens innhold og innretning, særlig med tanke på intensitet, hyppighet og selektivitet, jf. dommen i Nordic Info-saken avsnitt 121, skilte seg klart fra grensekontroll på den ytre Schengen-grensen», jf. covid-test I-dommen avsnitt 89.
(52)I den dommen avsnitt 90 ble det lagt vekt på at det var likhetstrekk mellom påbudet om å fremvise gyldig negativ covid-test og inn- og utreisekontrollen etter grenseforordningen artikkel 8. Det ble blant annet vist til at kontrollen med påbudet i all hovedsak var systematisk innrettet, at utfallet for utlendingers del kunne bli bortvisning, og at fremvisningen av den negative testen fant sted i forlengelsen av ID-kontrollen.
(53)Høyesterett kom likevel til at påbudet skilte seg tilstrekkelig klart fra grensekontroll. Dette ble særlig begrunnet med at kontrollen med påbudet var mindre intens enn inn- og utreisekontrollen ved ytre grense, og mer selektiv. Det ble blant annet lagt vekt på at forskriften oppstilte omfattende unntak. Selv om overtredelse kunne medføre bortvisning av utenlandske statsborgere, var det mulige utfallet for norske statsborgere og utlendinger med oppholdstillatelse i Norge av strafferettslig art i form av bot.
(54)De samme momentene gjør seg gjeldende i saken her. Ved den konkrete rettsanvendelsen står påbudet om å bli testet og påbudet om innreiseregistrering i noe forskjellig stilling, og jeg vurderer dem hver for seg.
(55)Påbudet i § 4d om å la seg teste ved grensen er en fysisk undersøkelse, som har få likhetstrekk med grensekontroll. Jeg viser til det som er opplyst om hvordan testene ble gjennomført på egne teststasjoner i grenseområdet, i regi av helsepersonell og på et sent stadium i myndighetsutøvelsen på grensen – i noen tilfeller med krav om ny test innen ett døgn etter ankomst, jf. § 4d første ledd sjette punktum. Selv om testopplegget hadde et systematisk preg, skiller det seg særlig klart fra grensekontroll ved den ytre grensen, og plikten til å la seg teste må utvilsomt bedømmes som annen lovlig myndighetsutøvelse etter grenseforordningen artikkel 23 bokstav a.
(56)Plikten til innreiseregistrering etter § 5b, og kontrollen med at den var utført, har på sin side klare likhetstrekk med påbudet om å fremvise negativ covid-test: Det måtte skaffes og legges frem dokumentasjon som ble kontrollert ved innreise. Som ved påbudet etter § 4a er det relevante forskjeller sammenlignet med kontroll på den ytre grense med tanke på hvor intens og selektiv kontrollen var. Jeg viser til begrunnelsen i covid-test I-dommen, men legger til – uten at det har avgjørende betydning – at påbudet om innreiseregistrering på handlingstidspunktet ikke var begrenset til innreise fra karantenepliktige områder. Opplysningene som skulle registreres, gjaldt dessuten forhold av betydning for smittevern og smittesporing. Påbudet i § 5b skiller seg derfor tilstrekkelig klart fra grensekontroll ved den ytre grensen, og må bedømmes som annen lovlig myndighetsutøvelse etter grenseforordningen artikkel 23 bokstav a. Krav til notifikasjon og varighet ved gjeninnføring av midlertidig grensekontroll etter artikkel 25
(57)Det er etter dette ikke nødvendig å ta stilling til om Norge oppfylte kravene etter grenseforordningen artikkel 25. I covid-test I-dommen tok Høyesterett likevel stilling til spørsmålet, ettersom Norge notifiserte EU om gjeninnføring av midlertidig grensekontroll, jf. avsnitt 95 til 110.
(58)Konklusjonen i den saken ble at vilkårene i artikkel 25 var oppfylt. Utfallet må bli det samme i saken her. Det har ikke betydning at As innreise, i motsetning til innreisetidspunktet i covid-test I-dommen, først fant sted etter at gjeninnføringen 11. mai 2021 ble forlenget med 30 dager fra 8. september 2021. Spørsmålet om covid-19-forskriften § 4d eller § 5b strider mot EØS-reglene, EMK eller Grunnloven
(59)Forholdet til EØS-regelverket er ikke tatt opp av forsvareren utenfor den delen av anken som er tillatt fremmet. Etter straffeprosessloven § 342 andre ledd nr. 1 kan retten uansett prøve om straffelovgivningen er riktig anvendt, jf. HR-2021-1453-S avsnitt 55 til 62.
(60)I covid-test I-dommen tok Høyesterett stilling til forholdet til EØS-reglene og kom – etter blant annet å ha vurdert om påbudet i § 4a om å fremvise negativ covid-test var forholdsmessig, og om tiltaket var i strid med grunnleggende rettigheter – til at EØS-retten ikke var til hinder for domfellelse, jf. avsnitt 111 til 124.
(61)Selv om det er enkelte forskjeller mellom påbudet i § 4a og påbudene i saken her, blir vurderingene av forholdet til EØS-reglene i all hovedsak de samme. Tiltakene i § 4d og § 5b må anses som egnede og nødvendige. Inngrepene i bevegelsesfrihet, privatliv og familieliv er i saken her etter mitt syn mindre enn i covid-test I-dommen. Jeg nøyer meg med å vise til begrunnelsen der, og jeg mener klart at EØS-retten heller ikke i saken her er til hinder for domfellelse.
(62)I lys av at tiltakene ikke griper uforholdsmessig inn i grunnleggende rettigheter etter EØS-retten, er det, slik denne saken ligger an, ikke holdepunkter for at tiltaket er i strid med EMK artikkel 8 eller Grunnloven § 102. Dette faller utenfor henvisningsbeslutningen og har heller ikke vært noe tema under ankeforhandlingen i Høyesterett. Jeg finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Det samme gjelder lovkravet etter Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7. Konklusjon
(63)På denne bakgrunnen har jeg kommet til at hverken forholdet til Schengen-reglene, EØS-regler, EMK eller Grunnloven medfører at covid-19-forskriften § 4d og § 5b er ugyldige. Anken må derfor forkastes.
(64)Jeg stemmer for denne
(65)Dommer Falkanger: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(66)Dommer Bergsjø: Likeså.
(67)Dommer Hellerslia: Likeså.
(68)Dommer Matheson: Likeså.
(69)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne