Svalbardtraktaten gir ikke latvisk rederi rett til snøkrabbefangst på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard

Det latviske selskapet SIA North Star Ltd. søkte i 2019 om dispensasjon for å fangste snøkrabbe på den norske kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Søknaden ble avslått av Fiskeridirektoratet og deretter av Nærings- og fiskeridepartementet. Avslaget var basert på at det etter det norske regelverket bare er norske fartøy og selskaper som kan få tillatelse til å fangste snøkrabbe på kontinentalsokkelen. Rederiet gjør gjeldende at departementets avslag er ugyldig fordi Svalbardtraktaten kommer til anvendelse også på Svalbards kontinentalsokkel. Vedtaket og den norske forskriften er ifølge rederiet i strid med likebehandlingsreglene i Svalbardtraktaten artikkel 2 og artikkel 3. Et hovedspørsmål er den geografiske utstrekningen av traktatens artikkel 2, som gir alle traktatparter lik rett til fiske og jakt. Høyesteretts vurdering tar utgangspunkt i Svalbardtraktatens artikkel 1. Etter denne anerkjenner traktatpartene Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet over øygruppen på de vilkårene som er nedfelt i traktaten. Norges suverenitet som sådan er ikke begrenset, men i sin myndighetsutøvelse plikter Norge å respektere de rettigheter som traktatstatenes borgere er sikret gjennom traktatens bestemmelser. Andre begrensninger på Norges suverenitetsutøvelse kan ikke utledes av traktaten, og Svalbardtraktaten oppstiller ikke en generell likebehandlingsregel. Artikkel 2 gjelder på land og i Svalbards «territorial waters». Hva som menes med begrepet «territorial waters» beror på en tolkning etter reglene i Wienkonvensjonen om traktattolkning. Etter en samlet og enhetlig tolkning av traktatteksten, tolket i samsvar med ordenes vanlige betydning i den sammenheng de inngår i, og i lys av traktatens gjenstand og formål, kommer Høyesterett til at likebehandlingsregelen i artikkel 2 gjelder i Svalbards indre farvann og sjøterritorium – som strekker seg 12 nautiske mil fra grunnlinjene –men ikke på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Heller ikke likebehandlingsregelen i artikkel 3 kommer til anvendelse på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Høyesteretts konklusjon er at Nærings- og fiskeridepartementets vedtak er basert på en riktig tolkning av traktaten, og at SIA North Star Ltd. ikke har rett til å fangste snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Resultatet er det samme som i tingretten og lagmannsretten, og dommen er enstemmig. Høyesterett avklarer i denne plenumsdommen et omdiskutert folkerettslig spørsmål, hvor det er stor uenighet mellom norske myndigheter og mange andre traktatstater. Avgjørelsen gir en inngående fremstilling og vurdering av kildematerialet rundt Svalbardtraktaten. Dommen gir også en grundig redegjørelse for traktattolkning med grunnlag i Wienkonvensjonen om traktatretten og folkerettslig domspraksis, og denne redegjørelsen vil være retningsgivende for norsk praksis fremover. I Svalbard-saken har Høyesterett for første gang laget en video som gir en muntlig, forenklet presentasjon av avgjørelsen. I videoen forklarer høyesterettsjustitiarius Toril Marie Øie bakgrunnen og problemstillingen i Svalbard-saken, og hun gir hovedpunkter fra Høyesteretts begrunnelse Summary of HR-2023-491-P in English Rettsområde: Folkerett

(1)Dommer Ringnes: Sakens bakgrunn og saksgang Sakens hovedtema og parter

(2)Saken gjelder gyldigheten av vedtak om ikke å gi et utenlandsk rederi tillatelse til å fangste snøkrabbe på den norske kontinentalsokkelen. Den reiser særlig spørsmål om Svalbardtraktatens geografiske rekkevidde. Det sentrale spørsmålet er om bestemmelsene om likebehandling av traktatstatenes borgere og foretak i traktatens artikkel 2 og artikkel 3 gjelder på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard.

(3)Den ankende part SIA North Star Ltd. er et latvisk rederi som etter det opplyste har drevet krabbefangst i Barentshavet fra 2014 og frem til rederiets fartøy Senator ble beordret til kai av kystvakten i 2017 da det fangstet snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Ankemotpart er staten ved Nærings- og fiskeridepartementet, som har truffet vedtaket som saken gjelder.

(4)Før jeg redegjør nærmere for bakgrunnen for saken, skal jeg gi en oversikt over havrettskonvensjonens regulering av kyststatens rettigheter, fordi dette utgjør en nødvendig bakgrunn for sakens problemstillinger og begrepsbruk. I forlengelsen av dette vil jeg også si noe om reguleringen i norsk rett av Norges rettigheter som kyststat. Havrettskonvensjonens regulering av kyststatens rettigheter

(5)Historisk har en forholdsvis smal kyststripe utenfor en stats landterritorium vært underlagt kyststatens jurisdiksjon, mens utnyttelsen av ressursene i farvannene utenfor – det åpne hav – har vært fritt for enhver. Etter den andre verdenskrig skjedde det en utvikling i havretten, som først manifesterte seg ved fire konvensjoner som ble vedtatt på FNs første havrettskonferanse i 1958. En av disse var kontinentalsokkelkonvensjonen, som etablerte suverene rettigheter – «sovereign rights» – for kyststaten til å undersøke og utnytte naturressursene på sin kontinentalsokkel.

(6)Videre internasjonale diskusjoner i regi av FN ledet frem til FNs havrettskonvensjon 10. desember 1982 (United Nations Convention on the Law of the Sea – UNCLOS). Konvensjonen trådte i kraft 16. november 1994 og ble ratifisert av Norge 24. juni 1996. Den regulerer blant annet de ulike områdene utenfor en kyststat.

(7)I de indre farvann («internal waters») og i sjøterritoriet («territorial sea») har kyststaten suverenitet («sovereignty»), jf. konvensjonen artikkel 2. Suvereniteten innebærer at kyststaten har full lovgivnings-, doms- og tvangsmyndighet i, over og under disse sonene. En viktig begrensning er retten for andre staters skip til «uskyldig gjennomfart» i sjøterritoriet, jf. artikkel 17. Bredden på sjøterritoriet kan ikke overstige 12 nautiske mil regnet fra grunnlinjene, se artikkel 3. Grunnlinjene følger normalt lavvannslinjen, jf. artikkel 5.

(8)Sjøterritoriets yttergrense omtales i det følgende som territorialgrensen.

(9)Havrettskonvensjonen del V regulerer kyststatens rett til en eksklusiv økonomisk sone, som er et område som ligger utenfor og støter opp til sjøterritoriet, jf. artikkel 55. Sonen skal ikke strekke seg ut over 200 nautiske mil fra grunnlinjene, jf. artikkel 57.

(10)Artikkel 55 omtaler den økonomiske sonen som en særlig rettsordning («specific legal regime») som reguleres av konvensjonens bestemmelser. Kyststatens rettigheter, jurisdiksjon og plikter i denne sonen er fastlagt i artikkel 56. Kyststaten har ikke suverenitet i den økonomiske sonen, men nærmere angitte suverene rettigheter – «sovereign rights». De viktigste er de eksklusive rettighetene til å utforske, utnytte og forvalte de levende og ikke-levende naturressursene i havområdene.

(11)Havrettskonvensjonen del VI gir bestemmelser om kontinentalsokkelen, og mellom konvensjonsstatene gjelder disse fremfor kontinentalsokkelkonvensjonen, jf. artikkel 311 nr. 1. Kontinentalsokkelen omfatter havbunnen og undergrunnen i de undersjøiske områder som strekker seg ut over kyststatens sjøterritorium, jf. artikkel 76, som nærmere fastsetter de geografiske grensene for sokkelen.

(12)På tilsvarende måte som i den økonomiske sonen har kyststaten ikke suverenitet over kontinentalsokkelen, men visse suverene rettigheter. Disse er etter artikkel 77 eksklusive rettigheter til å undersøke kontinentalsokkelen og til å utnytte dens naturforekomster. Artikkel 77 – «Rights of the coastal State over the continental shelf» – har denne ordlyden: «1. The coastal State exercises over the continental shelf sovereign rights for the purpose of exploring it and exploiting its natural resources. 2. The rights referred to in paragraph 1 are exclusive in the sense that if the coastal State does not explore the continental shelf or exploit its natural resources, no one may undertake these activities without the express consent of the coastal State. 3. The rights of the coastal State over the continental shelf do not depend on occupation, effective or notional, or on any express proclamation. 4. The natural resources referred to in this Part consist of the mineral and other non-living resources of the seabed and subsoil together with living organisms belonging to sedentary species, that is to say, organisms which, at the harvestable stage, either are immobile on or under the seabed or are unable to move except in constant physical contact with the seabed or the subsoil.» De ulike områdene utenfor Svalbard og reguleringen i norsk rett

(13)Svalbardloven 17. juli 1925 § 1 fastsetter at «Svalbard er en del av kongeriket Norge».

(14)Lov 27. juni 2003 nr. 57 om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone fastsetter at sjøterritoriet omfatter havområdet fra grunnlinjene ut til 12 nautiske mil fra disse, jf. § 2 første ledd. Indre farvann er alt farvann som ligger innenfor grunnlinjene, se § 3 første ledd. I § 1 første ledd heter det at «Norges territorialfarvann består av sjøterritoriet og de indre farvann».

(15)Loven gjelder også for Svalbard, se § 5. I de indre farvann og i sjøterritoriet rundt Svalbard gjelder det imidlertid en folkerettslig begrensning på Norges myndighetsutøvelse, idet Norge har en forpliktelse etter Svalbardtraktaten artikkel 2 og artikkel 3 til å sikre like rettigheter for traktatpartenes borgere og foretak til fiske, jakt og andre aktiviteter som er regulert i disse bestemmelsene. Hovedspørsmålet i vår sak er om disse likebehandlingsreglene også gjelder på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Som nevnt følger det av havrettskonvensjonen artikkel 76 at en kyststats kontinentalsokkel omfatter havbunnen og undergrunnen utenfor territorialgrensen.

(16)Etter lov 17. desember 1976 nr. 91 om Norges økonomiske sone § 1 første ledd første punktum «opprettes en økonomisk sone i havområdene utenfor Kongeriket Norge» med en yttergrense på 200 nautiske mil fra grunnlinjene, se § 1 andre ledd. I havområdene utenfor Svalbard ble det ved kongelig resolusjon 3. juni 1977 opprettet en særskilt fiskevernsone på 200 nautiske mil fra grunnlinjene. Forbudet mot utenlandsk fiske i § 3 første ledd i økonomisk soneloven er ikke gjort gjeldende for fiskevernsonen. Den betegnes derfor som en ikke-diskriminerende sone, jf. Rt-2006-1498 avsnitt 38.

(17)Norske myndigheters syn er at likebehandlingsreglene i Svalbardtraktaten ikke kommer til anvendelse i fiskevernsonen. Flere traktatparter bestrider norske myndigheters standpunkt, og dette reiser tilsvarende folkerettslige spørsmål som i vår sak. Saken her gjelder imidlertid rettighetene til utnyttelse av ressursene på kontinentalsokkelen, og jeg går av denne grunn ikke nærmere inn på rettighetene til fiske i fiskevernsonen.

(18)Norges rett til utforskning og utnyttelse av undersjøiske naturforekomster på den norske kontinentalsokkelen ble lovfestet ved lov 21. juni 1963 nr. 12. Lov 18. juni 2021 nr. 89 gir nærmere regler om Norges kontinentalsokkel.

(19)Geologisk er det en sammenhengende kontinentalsokkel som strekker seg nordover fra fastlands-Norge og forbi Svalbard. Staten har imidlertid ikke gjort gjeldende at dette er avgjørende for spørsmålet i saken. Skulle rederiet vinne frem, må det altså skje en avgrensning av på hvilken del av denne sokkelen hvor Svalbardtraktaten i så fall gjelder. Høyesteretts dom i HR-2019-282-S snøkrabbe

(20)Fangst av snøkrabbe med fartøy er i utgangspunktet forbudt etter norsk rett og krever særskilt tillatelse fra norske myndigheter.

(21)Forløperen til saken her er straffesaken som ble avgjort ved Høyesteretts storkammerdom HR-2019-282-S snøkrabbe. Lagmannsretten hadde dømt SIA North Star Ltd. og den russiske kapteinen på rederiets fartøy Senator for å ha fangstet snøkrabbe på norsk kontinentalsokkel i fiskevernsonen ved Svalbard uten å ha tillatelse fra norske myndigheter, jf. havressursloven § 61, jf. § 4, jf. § 16, jf. forskrift om forbud mot fangst av snøkrabbe § 5, jf. § 1.

(22)Senator hadde hatt tillatelse fra EU ved latviske myndigheter til fangst på den østlige delen av kontinentalsokkelen utenfor Svalbard, men norske myndigheter aksepterte ikke denne tillatelsen.

(23)Før ankebehandlingen i storkammer traff Høyesteretts ankeutvalg beslutning om at behandlingen av spørsmålet om Svalbardtraktatens geografiske virkeområde skulle utstå «til det eventuelt blir behov for å ta stilling til det», se HR-2018-1028-U.

(24)Høyesterett kom til at snøkrabben er en såkalt sedentær art som omfattes av kyststatens eksklusive rett til å utnytte naturressursene på kontinentalsokkelen, jf. havrettskonvensjonen artikkel 77 nr. 4. Snøkrabbeforskriften (forskrift 19. desember 2014 nr. 1836) kom dermed til anvendelse, og folkerettsreservasjonen i havressursloven § 6 var ikke til hinder for at fangst av snøkrabbe krever tillatelse fra norske myndigheter.

(25)Videre kom Høyesterett til at Norges folkerettslige forpliktelser ikke kunne medføre straffrihet. Det heter i dommen avsnitt 82 og avsnitt 83: «Oppsummert er jeg av den oppfatning at verken havressursloven § 6, straffeloven § 2 eller Svalbardtraktaten kan forstås slik at Norge – i en sak som denne – ikke har adgang til å straffe utlendinger som i næringsøyemed handler uten tillatelse der dette er påkrevet for alle. Det følger heller ikke av folkeretten at spørsmålet om dispensasjon må prøves prejudisielt i straffesaken. Jeg understreker at i et tilfelle som det foreliggende, hvor både rederiet og kapteinen ville blitt straffet også om de hadde vært norske, foreligger det ingen nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling. Etter dette er jeg enig med lagmannsretten i at de tiltalte kan straffes uavhengig av om Svalbardtraktaten kommer til anvendelse på snøkrabbefangst i det aktuelle området. Videre er det uten betydning om dispensasjonshjemmelen i snøkrabbeforskriften § 2 skulle være i strid med traktaten. Avgjørende for at de tiltalte kan straffes, er at likebehandlingsprinsippet i Svalbardtraktaten uansett ikke er brutt, fordi alle – også norske borgere og selskaper – kan straffes dersom de fangster snøkrabbe i området uten dispensasjon fra norske fiskerimyndigheter. Slik dispensasjon manglet de tiltalte.»

(26)Snøkrabbe-dommen forutsetter at det underliggende spørsmålet om det norske regelverket er i strid med internasjonale forpliktelser, måtte reises som en sivil sak, jf. særlig avsnitt 71 og avsnitt 80. Høyesterett tok derfor ikke stilling til spørsmålet om Svalbardtraktatens likebehandlingsregel for fiske og jakt bare gjelder innenfor territorialgrensen på 12 nautiske mil – som er statens syn – eller om den også gjelder på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard – slik rederiet gjør gjeldende.

(27)I kjølvannet av snøkrabbe-dommen pågår det nå en voldgiftssak som er reist av rederiet og dets eier mot Norge ved Det internasjonale senteret for løsning av investeringstvister – ICSID, i medhold av en bilateral investeringsavtale mellom Norge og Latvia. Det er ikke avsagt dom. Saken gjelder krav om erstatning, men Svalbardtraktatens anvendelsesområde er blant de spørsmål som er reist av saksøkerne. Vedtaket som saken gjelder

(28)SIA North Star Ltd. søkte 28. februar 2019 om dispensasjon fra forbudet mot å fangste snøkrabbe på den norske kontinentalsokkelen utenfor Svalbard for de tre fartøyene Senator, Solvita og Saldus. Fiskeridirektoratet avslo søknaden i vedtak 13. mai 2019. Vedtaket ble påklaget til Nærings- og fiskeridepartementet, som avslo klagen i vedtak 14. november 2019.

(29)Da rederiet søkte, gjaldt det en dispensasjonsordning etter snøkrabbeforskriften. Mens søknaden var til behandling, ble dispensasjonsordningen opphevet og erstattet av et krav om konsesjon etter konsesjonsforskriften (forskrift 13. oktober 2006 nr. 1157). Klagen ble av denne grunn behandlet som en søknad om konsesjon. Det går frem av vedtaket at dette var uten betydning for utfallet av saken.

(30)Avslaget bygger på forbudet i snøkrabbeforskriften § 1 mot fangst av snøkrabbe og på at vilkårene for å tildele tillatelse i konsesjonsforskriften § 6-2 jf. § 6-1 ikke var oppfylt. Den underliggende realiteten er at bare norske fartøy og norske statsborgere og foretak kan gis tillatelse til å fangste snøkrabbe på den norske kontinentalsokkelen. Saksgangen for domstolene

(31)SIA North Star Ltd. tok ut stevning mot staten ved Nærings- og fiskeridepartementet 19. oktober 2020. For tingretten var rederiets påstand at vedtakene 13. mai og 14. november 2019 er ugyldige, og at vedtakene samt snøkrabbeforskriften § 3 er i strid med Grunnloven § 98 og Svalbardtraktaten artikkel 2 og artikkel 3.

(32)Oslo tingrett avsa 5. juli 2021 dom med slik domsslutning: «1. Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet frifinnes. 2. SIA North Star Ltd. dømmes til å betale sakskostnader til Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet på 232 000 – tohundreogtrettitotusen – kroner innen to – 2 – uker fra dommens forkynnelse.»

(33)SIA North Star Ltd. anket til Borgarting lagmannsrett over rettsanvendelsen. Rederiet fremsatte et nytt krav for lagmannsretten om fastsettelsesdom for at snøkrabbeforskriften i sin helhet er i strid med Svalbardtraktaten.

(34)Borgarting lagmannsrett avsa 13. juni 2022 dom med slik domsslutning: «1. Anken forkastes. 2. Staten frifinnes for krav om at forskrift 12. desember 2014 nr. 1836 om forbud mot fangst av snøkrabbe er i strid med Svalbardtraktaten. 3. SIA North Star Ltd. dømmes til, innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse, å betale sakskostnader for lagmannsretten til staten med 411 200 – firehundreogellevetusentohundre – kroner.»

(35)Lagmannsretten tok ikke stilling til hvorvidt den ankende part hadde rettslig interesse i å få prøvd det nye kravet, jf. tvisteloven § 1-3, idet det etter lagmannsrettens mening uansett ikke ville føre frem.

(36)SIA North Star Ltd. har anket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for de tidligere instanser.

(37)Justitiarius besluttet 14. oktober 2022 at saken skulle avgjøres av Høyesterett i plenum, jf. domstolloven § 5 fjerde ledd siste punktum, jf. § 6 andre ledd, jf. HR-2022-1995-J.

(38)Dommerne Skoghøy og Noer, som begge har hatt forfall, dommer Sæther, som er inhabil, jf. HR-2022-2360-P, og dommer Falkanger, som har studiepermisjon, har ikke deltatt under behandlingen av saken.

(39)Etter domstolloven § 5 femte ledd andre punktum skal den dommer som har kortest ansiennitet, fratre ved voteringen når dette er nødvendig for at antall dommere ikke skal være delelig med to. Dette innebærer at dommer Steinsvik fratrer ved voteringen. Partenes syn på saken

(40)Den ankende part – SIA North Star Ltd. – har i hovedtrekk gjort gjeldende:

(41)Svalbardtraktaten gir den ankende part rett til å fangste snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Dette følger av at traktaten kommer til anvendelse på alle maritime områder som legges under nasjonal jurisdiksjon som følge av Norges suverenitet over øygruppen Svalbard.

(42)Svalbardtraktaten skal tolkes etter folkerettens regler om traktattolkning, jf. Wienkonvensjonen om traktatretten. Ordlyden er et viktig utgangspunkt. I folkeretten betyr imidlertid «the text of the treaty» ikke alene eller hovedsakelig teksten i seg selv, men også sammenhengen den inngår i, samt traktatens gjenstand og formål og kravet til at tolkningen skal være lojal – «in good faith». Som ledd i en kontekstuell tolkning inngår også en dynamisk – evolutiv – tolkning. Høyesteretts uttalelse i HR-2017-569-A avsnitt 44 om at «det er lite rom for dynamisk fortolkning», er ikke riktig.

(43)Statens anførsel om at det må legges vekt på at Svalbardtraktaten er en «asymmetrisk og ensidig åpen traktat», har ikke folkerettslig støtte og er også en uriktig karakteristikk av relasjonen mellom Norge og andre traktatparter.

(44)Formålet med Svalbardtraktaten var å løse tidligere uenigheter om ressursutnyttelsen på Svalbard og å sikre tilgang som før for alle uansett nasjonalitet, basert på et prinsipp om absolutt likebehandling på alle områder, både på land og i sjøområdene. Anerkjennelsen av Norges suverenitet var bare et middel for å oppnå dette formålet. Eksklusive rettigheter for Norge til å utnytte ressurser som er knyttet til Svalbard, er ikke forenlig med dette.

(45)Rederiets adgang til å fangste snøkrabbe på Svalbards kontinentalsokkel kan utledes av traktatens artikler 1, 2 og 3, både hver for seg og etter en samlet vurdering.

(46)Etter artikkel 1 er Norges suverenitet generelt begrenset av andre traktatparters rett til likebehandling. Begrensningene fremgår i detalj i de påfølgende artiklene, som blant annet forbyr enhver diskriminering basert på nasjonalitet hva gjelder opphold og næringsvirksomhet. Når Norge i kraft av sin suverenitet har fått rettigheter på kontinentalsokkelen i medhold av havrettskonvensjonen artikkel 77, følger de andre traktatpartenes rett til likebehandling med.

(47)Artikkel 3 gir rederiet rettigheter på havbunnen rundt Svalbard, og dette omfatter fangst av snøkrabbe. Det geografiske virkeområdet for likebehandlingsregelen er «waters». Denne generelle betegnelsen omfatter enhver maritim sone og er ikke begrenset til indre farvann og sjøterritoriet.

(48)Artikkel 2 gjelder fiske og jakt i «territorial waters», og også disse aktivitetene omfatter fangst av snøkrabbe. Lagmannsrettens tolkning av begrepet «territorial waters» er feil. «Territorial waters» er et generisk begrep som ikke er begrenset til sjøterritoriet. Når rettsutviklingen medfører at kyststatens rettigheter utvides til nye sjøområder og kontinentalsokkelen, må en dynamisk tolkning føre til at alle de maritime områder som en stat utøver jurisdiksjon over i kraft av sin suverenitet over landterritoriet, faller innenfor begrepet «territorial waters».

(49)Ingen andre traktatparter støtter det norske synet om at rettighetene etter artikkel 2 og artikkel 3 ikke omfatter mer enn indre farvann og sjøterritoriet. Og stormaktene som opprinnelig undertegnet traktaten, samt EU, har hatt en praksis som tilsier at traktatens likebehandlingsregler gjelder på kontinentalsokkelen. At majoriteten av partene har denne oppfatningen, har betydning for tolkningen. Det har også betydning at en rekke anerkjente folkerettsjurister har kommet til denne konklusjonen.

(50)Til dette kommer at det var Norge som utarbeidet traktatteksten, og traktaten må da etter folkerettslige prinsipper tolkes til ugunst for Norge.

(51)Statens tolkning fører til et absurd resultat fordi Norges rettigheter på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard da vil være større enn på land og i sjøterritoriet. Også av denne grunn kan dette tolkningsalternativet ikke anvendes.

(52)Som et støtteargument vises det til diskrimineringsforbudet i Grunnloven § 98 første ledd.

(53)Svalbardtraktaten gir individuelle rettigheter, og ankende part kan påberope traktaten med den virkning at vedtaket anses ugyldig. Som svar på statens anførsler i denne sammenheng anføres det at vedtaket uansett er ugyldig fordi det mangler internrettslig hjemmel.

(54)SIA North Star Ltd. har nedlagt slik påstand: «1. Nærings- og fiskeridepartementets vedtak i klagesaken av 14. november 2019 er ugyldig. 2. Forskrift 2014-12-12-1836 om forbud mot fangst av snøkrabbe og Nærings- og fiskeridepartementets vedtak i klagesaken av 14. november 2019 er i strid med Svalbardtraktaten. Prinsipalt om saksomkostninger: 3. Nærings- og fiskeridepartementet dømmes til å erstatte SIA North Star Ltds omkostninger med saken for tingrett, lagmannsrett og for Høyesterett. Subsidiært om saksomkostninger: 4. Nærings- og fiskeridepartementet dømmes til å erstatte SIA North Star Ltds omkostninger med saken for tingrett og lagmannsrett og SIA North Star Ltds og det offentliges omkostninger for Høyesterett.»

(55)Ankemotparten – staten ved Nærings- og fiskeridepartementet – har i hovedtrekk gjort gjeldende:

(56)Lagmannsrettens dom er riktig. Norske myndigheter har hatt en klar og konsistent statspraksis om at likebehandlingsreglene gjelder på landterritoriet, i indre farvann og i sjøterritoriet, men ikke i sonen utenfor og på kontinentalsokkelen.

(57)Etter Wienkonvensjonen artikkel 31 står ordlyden i en traktat i en særstilling. Som Høyesterett uttaler i HR-2017-569-A avsnitt 44, er det lite rom for dynamisk tolkning i folkeretten.

(58)Et sentralt formål med Svalbardtraktaten var å anerkjenne Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet og dermed oppnå en endelig avklaring av alle folkerettslige utestående spørsmål. Etter artikkel 1 er det den hele og fulle suverenitet som er anerkjent, under de forutsetninger traktaten fastsetter. Traktaten oppstiller ikke et generelt likebehandlingsprinsipp.

(59)Likebehandlingsregelen i artikkel 2 gjelder for de sjøområdene som suverenitetsmessig likestilles med landterritoriet, det vil si indre farvann og sjøterritoriet. Derimot har kyststaten ikke suverenitet i økonomisk sone og på kontinentalsokkelen, jf. havrettskonvensjonen, og likebehandlingsregelen i artikkel 2 kan ikke utstrekkes til områder som er underlagt et annet rettslig regime.

(60)«Territorial waters» er ikke et generisk begrep, og det er ikke grunnlag for å gi artikkel 2 utvidende eller analogisk anvendelse på kontinentalsokkelen gjennom dynamisk tolkning.

(61)Begrepet «waters» i artikkel 3 må mest naturlig bety indre farvann, men omfatter i hvert fall ikke mer enn dette og sjøterritoriet. Fangst av snøkrabbe reguleres av artikkel 2 og ikke av artikkel 3, men dette har ikke avgjørende betydning i saken her.

(62)En anvendelse av likebehandlingsregelen på kontinentalsokkelen vil vanskeliggjøre ressursforvaltningen, virke destabiliserende og ha potensial for konflikter og tvister. Dette er ikke forenlig med formålet om at traktaten skal sikre en fredelig utnyttelse av ressursene. Ved tolkningen må det også legges vekt på traktatens asymmetriske og ensidig åpne karakter.

(63)Kravet om fastsettelsesdom for at vedtaket 14. november 2019 og snøkrabbeforskriften er i strid med Svalbardtraktaten artikkel 2 og artikkel 3, må avvises under henvisning til tvisteloven § 1-3. Subsidiært kan det uansett ikke føre frem.

(64)Videre fastholdes den subsidiære anførselen om at Svalbardtraktaten artikkel 2 og artikkel 3 under enhver omstendighet er folkerettslige regler mellom stater, som etter sin karakter ikke kan gå foran intern rett og gi private rettssubjekter rettigheter i strid med norsk lov.

(65)Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet har nedlagt slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.» Mitt syn på saken Reguleringen av fangst av snøkrabbe etter norsk rett

(66)Fangst av snøkrabbe er regulert i snøkrabbeforskriften, som er gitt med hjemmel i havressursloven § 16 andre ledd bokstav c. I HR-2019-282-S snøkrabbe avsnitt 36 heter det om formålet med havressursloven og reguleringen av snøkrabbefangst: «Formålet med denne loven er å sikre en bærekraftig og samfunnsøkonomisk lønnsom forvaltning av viltlevende marine ressurser, jf. havressursloven § 1. Reguleringen av snøkrabbefangst er knyttet til behovet for en forsvarlig ordning, inntil man har fått bredere kunnskap om snøkrabbens innvirkning på økosystemet og kan utarbeide en helhetlig forvaltningsplan. Forvaltningen av snøkrabbefangst bygger på prinsippet om bærekraftig høsting, jf. Nærings- og fiskeridepartementets høringsbrev 24. oktober 2014 om regulering av snøkrabbe.»

(67)Paragraf 1 i forskriften oppstiller et generelt forbud for norske og utenlandske fartøy mot å fangste snøkrabbe i norsk sjøterritorium og indre farvann, og på den norske kontinentalsokkelen. I forarbeidene til loven – Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) side 25 – er det vist til kyststatens suverene rettigheter etter havrettskonvensjonen artikkel 77 nr. 1 og 2. Forarbeidene omtaler også lovens anvendelse i farvannet utenfor Svalbard, se side 26: «Havressurslova vil gjelde med dei avgrensingane som følgjer av folkeretten, jf. § 6. Regulering etter havressurslova inneber såleis at likebehandlingsprinsippet i forhold til ‘fiske og jakt’ etter art. 2 i svalbardtraktaten må følgjast i territorialfarvatnet utanfor Svalbard.»

(68)Fartøy kan gis tillatelse etter konsesjonsforskriften til å fangste snøkrabbe utenfor territorialfarvannet, se snøkrabbeforskriften § 3 første ledd. Det sentrale er imidlertid at regelverket oppstiller et nasjonalitetskrav. Bare norske fartøy og foretak kan få tillatelse til å fangste.

(69)Jeg viser her til at det følger av konsesjonsforskriften § 6-2 at fartøyet må være ført inn i registeret over norske fiskefartøy og ha «annet driftsgrunnlag i form av spesiell tillatelse eller deltakeradgang». Etter deltakerloven § 22 første ledd jf. § 4 skal fartøyet ha ervervstillatelse. Slik tillatelse må også foreligge for at det kan gis spesiell tillatelse, jf. lovens § 13. Etter § 5 første ledd kan ervervstillatelse bare gis til den som er norsk statsborger eller likestilt med norsk statsborger. Av denne grunn kunne rederiet ikke få innvilget søknaden om tillatelse til å fangste snøkrabbe.

(70)Forholdet til folkeretten er regulert i havressursloven § 6. Det står der at loven gjelder med begrensningene som følger av internasjonale avtaler og folkeretten ellers. Begrensninger som følger av Svalbardtraktaten, vil være omfattet av dette. Svalbardtraktaten – forhistorien og hovedinnholdet Forhistorien

(71)Historien om Svalbard – som tidligere ble kalt Spitsbergen – og bakgrunnen for Svalbardtraktaten er beskrevet flere steder, blant annet i St.prp. nr. 36 (1924) «Om godkjennelse av traktaten om Spitsbergen (Svalbard)» og i St.meld. nr. 32 (2015–2016).

(72)Svalbard ble oppdaget under hollenderen Willem Barentsz’ ekspedisjon i 1596. De rike naturressursene førte til betydelig jakt fra flere nasjoners borgere og til internasjonale konflikter.

(73)Kongen av England krevde suverenitet, og øygruppens tilhørighet til det norske riket ble krevd av dansk-norske konger på 1600- og 1700-tallet. Etter hvert ble området ansett for å være et ingenmannsland – terra nullius.

(74)Den stadig mer omfattende økonomiske aktiviteten på Svalbard på begynnelsen av 1900-tallet økte behovet for å avklare status for øygruppen.

(75)Norge arrangerte i tiden før første verdenskrig tre internasjonale konferanser om en traktat og la frem et forslag som var basert på at øygruppen skulle underlegges et internasjonalt fellesstyre hvor Norge, Sverige og Russland skulle ha fremtredende roller. Et bærende prinsipp i utkastet som Norge fremla i 1912, var at Svalbard skulle være et ingenmannsland med åpen og lik adgang for alle nasjoners undersåtter til å utnytte øygruppens økonomiske muligheter og drive vitenskapelig forskning. Fellesstyret skulle ha et vidt myndighetsområde og kunne blant annet gi regler for fangst og fiske. De etterfølgende diskusjonene knyttet seg særlig til tvisteløsning og domskompetanse.

(76)Det ble ikke oppnådd enighet mellom partene før krigen brøt ut i 1914. I St.prp. nr. 36 (1924) side 19 uttalte den norske regjeringen at vanskelighetene med å oppnå en tilfredsstillende internasjonal ordning basert på at Svalbard var ingenmannsland, var «så å si uoverkommelige».

(77)Norge tok spørsmålene om Svalbard opp igjen i forbindelse med fredskonferansen i Paris i 1919 og viste til at den «eneste tilfredsstillende og varige løsning vil bli å tilbakeføre øygruppen til Norge».

(78)En kommisjon med medlemmer fra Storbritannia, Frankrike, USA og Italia la frem et utkast til traktat. Utkastet var basert på et forslag fra Norge og uttalelser fra andre interesserte stater.

(79)Kommisjonen vurderte to løsninger: Den ene var at Norge fikk et forvaltningsmandat fra Folkeforbundet. Den andre var at Norge ble tilstått suvereniteten over Svalbard, under forutsetning av enkelte avtalte garantier til fordel for de andre statene. Kommisjonen valgte det andre alternativet, og i rapporten til fredskonferansens øverste råd 5. september 1919 heter det: «L’archipel étant actuellement sur un territoire n’appartenant à personne, tout le monde se trouve d’accord sur la nécessité de mettre fin à cet état de choses en lui donnant un statut défini. Deux solutions ont été envisagées à cet effet: Une première solution, proposée par diverses Puissances et par certains membres de la Commission, consistait à confier à la Norvège un mandat au nom de la Société des Nations. Une seconde solution demandée par la Norvège, prévoyait l’attribution de la souveraineté de l’archipel à cette Puissance sous réserve de certaines garanties stipulées en faveur des autres pays. Considérant les grands intérêts possédés par la Norvège au Spitsberg, sa proximité de l’archipel, et l’avantage d’une solution définitive, la Commission s’est-elle ralliée unanimement au second système, contre lequel les Puissances les plus directement intéressées ne formulent aucune objection.»

(80)Uttalelsen er gjengitt i norsk oversettelse i St.meld. nr. 32 (2015–2016) side 19: «Siden øygruppen nå er ingenmannsland, er alle enige om behovet for å bringe denne tilstanden til opphør, ved å avklare øygruppens status. Med dette siktemålet har to løsninger vært vurdert: Det første alternativet ble foreslått av noen stater og enkelte av kommisjonens medlemmer, og besto i å gi Norge et mandat under Folkeforbundet. En annen løsning, som Norge tok til orde for, besto i å tilstå suvereniteten til sistnevnte stat, under forutsetning om enkelte avtalte garantier til fordel for de andre statene. Tatt i betraktning at Norge har de største interessene i forhold til Spitsbergen, samt Norges geografiske nærhet til øygruppen, og fordelen ved en endelig løsning, har kommisjonen enstemmig sluttet opp om det andre systemet, som ikke har møtt på noen innvendinger fra noen av de mest berørte statene.»

(81)Løsningen ble altså at Norge skulle tilstås suverenitet over Svalbard under forutsetning av «enkelte avtalte garantier til fordel for de andre statene».

(82)For flere av statene som deltok i forhandlingskommisjonen, var det viktig at traktaten sikret eksisterende næringsinteresser for deres undersåtter. Et uttrykk for dette er meddelelsen fra USAs forhandlingsdelegasjon til den amerikanske utenriksministeren 2. september 1919, etter at utkastet til en traktat om Svalbard var ferdigstilt. Her informeres det om at Norge anerkjennes full suverenitet, at utkastet inneholder bestemmelser som er vanlige i traktater om kommersiell virksomhet for å sikre traktatstatenes undersåtter likebehandling i alle viktige forhold, og at eksisterende rettigheter er anerkjent: «Full sovereignty is recognized in Norway. Stipulations similar to those found in commercial treaties secure to nationals of contracting parties equality in all important matters. Existing rights are recognized, and a procedure is prescribed for arbitration conflicting claims.»

(83)Et sentralt tema i denne forbindelse var beskyttelsen av gruvevirksomhet. Dette fremgår av en artikkel som USAs sjefsforhandler Fred K. Nielsen skrev like etter at traktaten var undertegnet – «The Solution of the Spitsbergen Question» i The American Journal of International Law, 1920, side 233. Her heter det at USAs eneste interesse i forhandlingene var å beskytte «rather extensive American mining interests». Også for Storbritannia var beskyttelsen av gruvevirksomheten viktig.

(84)Det øverste råd på Pariskonferansen vedtok 25. september 1919 et utkast til traktat, og traktaten ble deretter undertegnet 9. februar 1920 av USA, Storbritannia, Danmark, Frankrike, Italia, Japan, Norge, Nederland og Sverige. Traktaten trådte i kraft 14. august 1925.

(85)Sovjetunionen var ikke blant de opprinnelige signatarstatene, men anerkjente norsk suverenitet i 1924 og tiltrådte traktaten i 1935. I dag er Russland part.

(86)Alle stater kan tiltre traktaten, jf. artikkel 10, og det er i dag 44 traktatparter. Latvia tiltrådte i 2016.

(87)For Norges del førte ratifikasjonen av traktaten til Svalbardloven 17. juli 1925, hvor det som nevnt er fastsatt i § 1 at «Svalbard er en del av kongeriket Norge». Oversikt over innholdet i Svalbardtraktaten

(88)I henhold til artikkel 1 anerkjenner traktatpartene Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet – høyhetsrett – over Svalbard på de vilkår som er fastsatt i traktatens øvrige bestemmelser.

(89)Anerkjennelsen av Norges suverenitet etter artikkel 1 er knyttet til øygruppen Svalbard («the Archipelago of Spitsbergen»), som er definert som Bjørnøya og alle øyer innenfor et geografisk område som er nærmere fastsatt med lengde- og breddegrader. Hva gjelder suvereniteten over havområdene utenfor øyene, følger denne ikke av traktaten, men av folkerettens generelle regler om kyststatens suverenitet over indre farvann og sjøterritoriet. Dette er nå regulert i havrettskonvensjonen artikkel 2 og i de etterfølgende artiklene, jf. det som tidligere er sagt om dette.

(90)Jeg bemerker i denne sammenheng at det ikke er noe i Svalbardtraktaten som begrenser Norges rett til å påberope nye maritime områder rundt Svalbard utenfor territorialgrensen, i tråd med utviklingen i folkeretten. Dette er heller ikke anført i saken.

(91)De vilkår det siktes til i artikkel 1, og som anerkjennelsen er knyttet til, er blant annet nedfelt i artikkel 2 og artikkel 3, som fastsetter at traktatpartenes borgere og foretak skal ha like rettigheter til å utøve de aktiviteter som er angitt der. Artikkel 2 nevner i denne sammenheng også traktatpartenes fartøy. Dette vilkåret om likebehandling er grunnlaget for rederiets krav om rett til fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard.

(92)Artikkel 2 gjelder fiske og jakt, og det er ikke omtvistet mellom partene at dette omfatter fangst av snøkrabbe.

(93)Derimot er partene uenige om også artikkel 3 kommer til anvendelse. Denne bestemmelsen omfatter maritim virksomhet, industri, samt bergverks- og handelsvirksomhet. Rederiets syn er at fangst av snøkrabbe på sjøbunnen faller innenfor det saklige virkeområdet for bestemmelsen. Statens syn er at fangst av snøkrabbe er uttømmende regulert i artikkel 2.

(94)For min vurdering er det ikke nødvendig å ta stilling til dette, noe jeg kommer nærmere tilbake til.

(95)Det er det geografiske virkeområdet for retten til likebehandling – utstrekningen i sjøområdene – som er det sentrale spørsmålet i saken. Artikkel 2 første ledd fastsetter at denne gjelder på øygruppen, slik den er fastlagt i artikkel 1, og i øygruppens «territorial waters». Artikkel 3 første ledd gir likebehandlingsregelen anvendelse i «the waters», fjordene og havnene til øygruppen som er fastlagt i artikkel 1. Også artikkel 3 andre ledd har en regel om likebehandling. Her benyttes formuleringen «territorial waters».

(96)Tolkningsspørsmålene i saken er hvilke områder som omfattes av begrepene «territorial waters» og «waters».

(97)Jeg nevner at Svalbardtraktaten også har andre bestemmelser som fastsetter krav om likebehandling. Dette gjelder blant annet artikkel 8 om bergverksdrift. Traktaten regulerer videre adgangen til å oppkreve skatter, avgifter og gebyrer, se artikkel 8 andre ledd, og i artikkel 9 er det en bestemmelse om militære anlegg.

(98)Svalbardtraktaten kan overordnet sies å være kjennetegnet ved at den er en multilateral traktat der traktatpartene har anerkjent Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet, med de rettigheter og forpliktelser Norge har som følge av dette, og hvor de andre traktatpartenes undersåtter i henhold til de enkelte traktatbestemmelsene blant annet er sikret bestemte former for næringsutøvelse på ikke-diskriminerende vilkår.

(99)Det er opplyst for Høyesterett at denne strukturen er spesiell i folkerettslig sammenheng, og at det ikke er kjent at andre konvensjoner har en tilsvarende regulering. Rettslige utgangspunkter for tolkningen av Svalbardtraktaten

(100)Innholdet av Svalbardtraktaten må fastlegges etter folkerettens regler og prinsipper for traktattolkning. Wienkonvensjonen om traktatretten («Vienna Convention on the law of treaties» 23. mai 1969) artikkel 31 og artikkel 32 nedfeller regler om dette. Norge er ikke tilsluttet Wienkonvensjonen, men artikkel 31 og artikkel 32 er alminnelig ansett å gi uttrykk for folkerettslig sedvanerett, se Den internasjonale domstolens (ICJ) dom 13. juli 2009 Costa Rica mot Nicaragua avsnitt 47. I samme avsnitt uttaler ICJ at disse prinsippene også anvendes ved tolkning av traktater som er eldre enn Wienkonvensjonen.

(101)Artikkel 31 fastlegger den generelle regelen for traktattolkning – «General rule of interpretation». Artikkel 31 nr. 1 angir utgangspunktet: «1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.»

(102)Artikkel 31 nr. 2 og 3 gir nærmere regler om kontekstuell fortolkning og om hva som skal tas i betraktning sammen med konteksten: «2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes: (a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty; (b) any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty. 3. There shall be taken into account, together with the context: (a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; (b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation; (c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.»

(103)Som jeg kommer tilbake til, foreligger det ikke noen avtale eller praksis som omtalt i nr. 2 bokstav a og b og nr. 3 bokstav a og b av betydning for vår sak. Artikkel 31 nr. 3 bokstav c er derimot relevant, fordi havrettskonvensjonen er av betydning.

(104)Artikkel 31 nr. 4 bestemmer at hvis det kan fastlås at partene har ment at ordlyden skal ha et spesielt meningsinnhold, skal dette anvendes: «4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.»

(105)Heller ikke denne bestemmelsen er aktuell i saken her.

(106)Artikkel 32 gir regler om supplerende tolkningsmidler til støtte for det tolkningsresultatet som følger av anvendelsen av artikkel 31, eller til bruk når tolkningen etter artikkel 31 fører til et tvetydig eller uklart resultat eller et resultat som er åpenbart meningsløst («absurd») eller urimelig: «Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.»

(107)Traktatens forarbeider og omstendighetene ved traktatinngåelsen er altså supplerende tolkningsmidler.

(108)Jeg nevner at det følger av ICJs statutter artikkel 38 nr. 1 bokstav d at også rettsavgjørelser og uttalelser av anerkjente folkerettsforfattere er sekundære tolkningsfaktorer når folkerettens regler skal fastslås. I ICJs praksis har domstolens prejudikater stor vekt. Videre nevner jeg – fordi det har betydning for tolkningen av begrepet «territorial waters» i Svalbardtraktaten artikkel 2 – at andre traktater med samme begrepsbruk kan bidra til å avklare den vanlige folkerettslige betydningen av ord og begreper i en traktat.

(109)Etter Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 1 er altså den sentrale tolkningsfaktoren traktatteksten tolket i overensstemmelse med ordenes vanlige betydning i den sammenheng de inngår i, og i lys av hva traktaten gjelder og dens formål. Med ordlydens vanlige betydning – «ordinary meaning» – siktes det til den alminnelige språkforståelsen, herunder betydningen av folkerettslige begreper. Henvisningen til «good faith» innebærer blant annet at tolkningen skal være lojal. Man skal velge det tolkningsresultat som stemmer overens med partenes felles intensjoner – i den grad dette gir veiledning. «Good faith» er også uttrykk for at tolkningen må søke å realisere traktatens formål.

(110)I ICJs praksis er det understreket at de nevnte elementene inngår i en enhetlig og samlet tolkningsprosess. Jeg viser til ICJs dom 2. februar 2017 Somalia mot Kenya avsnitt 64, der tolkningsprinsippene i artikkel 31 er beskrevet slik: «Article 31, paragraph 1, of the Vienna Convention provides that ‘[a] treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.’ These elements of interpretation – ordinary meaning, context and object and purpose – are to be considered as a whole.»

(111)Utgangspunktet for tolkningen er de ord som partene har valgt, fordi disse anses å gi det klareste uttrykk for hva de er enige om. ICJ har i flere avgjørelser fremhevet ordlydens særlige betydning. I dom 3. februar 1994 Libya mot Chad heter det i avsnitt 41: «The Court would recall that, in accordance with customary international law, reflected in Article 31 of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, a treaty must be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to its terms in their context and in the light of its object and purpose. Interpretation must be based above all upon the text of the treaty. As a supplementary measure recourse may be had to means of interpretation such as the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion. …»

(112)Videre viser jeg til ICJs dom 4. februar 2021 Qatar mot De forente arabiske emirater avsnitt 81, der det gjentas: «As the Court has recalled on many occasions, ‘[i]nterpretation must be based above all upon the text of the treaty’…».

(113)Jeg tar med noen flere uttalelser fra denne dommen fordi de illustrerer tolkningsprinsippene. I avsnitt 88 oppsummerer domstolen sitt syn slik: «Consequently, the term ‘national origin’ in Article 1, paragraph 1, of CERD [Committee on the Elimination of Racial Discrimination], in accordance with its ordinary meaning, read in its context and in the light of the object and purpose of the Convention, does not encompass current nationality.»

(114)Deretter heter det i avsnitt 89 at «[i]n light of the conclusion above, the Court need not resort to supplementary means of interpretation».

(115)Når ICJ i de siterte avsnittene uttaler at tolkningen «above all» – først og fremst – skal baseres på traktatens tekst, oppfatter jeg dette slik at ordlyden er utgangspunktet for tolkningen. De enkelte ord og begreper står imidlertid ikke alene og kan ikke tolkes isolert, men må leses i sammenheng med traktatens gjenstand og formål, og i sin rette kontekst. Det er som nevnt sluttresultatet av den enhetlige tolkningsprosessen som er avgjørende. Ordlyden danner likevel en ramme for tolkningen i den forstand at tolkningsresultatet må være forankret i denne. En endring av traktaten forutsetter enighet mellom partene, jf. artikkel 31 nr. 3 bokstav a og b og artikkel 39.

(116)Et utgangspunkt er videre at innholdet av teksten skal fastlegges på grunnlag av den betydningen ordene hadde på den tid da traktaten ble inngått, fordi det er dette som er det nærmeste uttrykket for hva som var partenes felles forståelse av traktatens innhold. Jeg viser her til ICJs dom 13. juli 2009 Costa Rica mot Nicaragua avsnitt 63: «… It is true that the terms used in a treaty must be interpreted in light of what is determined to have been the parties’ common intention, which is, by definition, contemporaneous with the treaty’s conclusion. That may lead a court seised of a dispute, or the parties themselves, when they seek to determine the meaning of a treaty for purposes of good-faith compliance with it, to ascertain the meaning a term had when the treaty was drafted, since doing so can shed light on the parties’ common intention. The Court has so proceeded in certain cases requiring it to interpret a term whose meaning had evolved since the conclusion of the treaty at issue, and in those cases the Court adhered to the original meaning. …»

(117)Dette betyr imidlertid ikke at det alltid skal ses bort fra den meningen ordene senere har fått som følge av den internasjonale rettsutviklingen eller samfunnsutviklingen. Partene kan ha ment – og det kan følge av ordlyden selv – at innholdet ikke er fastlagt en gang for alle, men at det vil kunne utvikle seg i takt med tiden. Grunnlaget for en slik dynamisk – evolutiv – tolkning fremgår av dommens avsnitt 64: «This does not however signify that, where a term’s meaning is no longer the same as it was at the date of conclusion, no account should ever be taken of its meaning at the time when the treaty is to be interpreted for purposes of applying it. On the one hand, the subsequent practice of the parties, within the meaning of Article 31 (3) (b) of the Vienna Convention, can result in a departure from the original intent on the basis of a tacit agreement between the parties. On the other hand, there are situations in which the parties’ intent upon conclusion of the treaty was, or may be presumed to have been, to give the terms used – or some of them – a meaning or content capable of evolving, not one fixed once and for all, so as to make allowance for, among other things, developments in international law. In such instances it is indeed in order to respect the parties’ common intention at the time the treaty was concluded, not to depart from it, that account should be taken of the meaning acquired by the terms in question upon each occasion on which the treaty is to be applied.»

(118)ICJ viser i avsnitt 65 til dom 19. desember 1978 Hellas mot Tyrkia. Den saken gjaldt spørsmålet om en reservasjon knyttet til domstolens jurisdiksjon i tvister om «the territorial status of Greece», som hadde formuleringen «territorial status», begrenset ICJs kompetanse til å treffe avgjørelse som gjaldt kontinentalsokkelen i Egeerhavet. I avsnitt 77 uttalte domstolen at det var en presumsjon for at staten mente at innholdet av begrepet «territorial status» skulle utvikle seg i tråd med rettsutviklingen: «… Once it is established that the expression ‘the territorial status of Greece’ was used in Greece's instrument of accession as a generic term denoting any matters comprised within the concept of territorial status under general international law, the presumption necessarily arises that its meaning was intended to follow the evolution of the law and to correspond with the meaning attached to the expression by the law in force at any given time. …»

(119)Spørsmålet om dynamisk tolkning i saken Costa Rica mot Nicaragua var knyttet til om Costa Rica hadde rett til fri gjennomfart på San Juan-elven i forbindelse med transport av personer og gods. Traktatens begrep var «comercio» – som på norsk kan oversettes med handel eller kommersiell virksomhet. Traktaten var inngått i 1858, og spørsmålet var om det var nåtidens forståelse av begrepet som skulle gjelde. ICJ pekte i avsnitt 67 på at «this is a generic term, referring to a class of activity». I avsnitt 71 heter det så at transport av personer med fortjenesteformål «can be commercial in nature nowadays». Derimot falt transport uten vederlag eller uten fortjenesteformål utenfor ordlyden. Særlig gjaldt dette offentlige aktiviteter og tjenester.

(120)Ved vurderingen av om et begrep kan tolkes dynamisk, har det betydning om traktaten gjelder uten tidsbegrensning. Dette belyses av voldgiftsavgjørelsen 17. juli 1986 Canada mot Frankrike. I avsnitt 37 heter det at begrepet «fishery regulations» skulle tolkes i samsvar med rettsutviklingen i folkeretten innenfor dette området, fordi partene ikke kunne ha ment at uttrykket skulle ha et fastlåst betydningsinnhold: «… as this expression was embodied in an agreement concluded for an unlimited duration, it is hardly conceivable that the Parties would have sought to give it an invariable content.»

(121)De avgjørelsene jeg nå har gjennomgått, illustrerer etter mitt syn noen sentrale aspekter ved dynamisk tolkning. For det første må en slik tolkning følge av den ordinære tolkningsprosessen etter artikkel 31 og artikkel 32. For det andre må en dynamisk tolkning kunne forankres i den forståelse partene hadde eller må antas å ha hatt da traktaten ble inngått. For det tredje vil ordlyden sette rammer for hvor dynamisk den kan tolkes. I saken Costa Rica mot Nicaragua ble som nevnt ordet kommersiell ansett å omfatte det som på tolkningstidspunktet ble ansett som kommersiell utnyttelse, men ordlyden åpnet ikke for å la ikke-kommersiell aktivitet være omfattet.

(122)Høyesterett uttaler i dommen HR-2017-569-A, avsnitt 44, at «det er lite rom for dynamisk fortolkning» i folkeretten. Som det fremgår av det jeg allerede har sagt, må denne kortfattede uttalelsen nyanseres og utdypes.

(123)Rederiet anfører at formålet har stor betydning ved tolkningen av Svalbardtraktaten.

(124)Traktatens gjenstand og formål inngår – slik det går frem av artikkel 31 nr. 1 – i den enhetlige tolkningsprosessen. Dette kan også, slik jeg forstår det, sees som utslag av at traktaten skal tolkes «in good faith» og av det såkalte effektivitetsprinsippet – at traktaten skal kunne nå sitt formål. Traktatens gjenstand («object») kan sies å referere seg til innholdet, mens formålet («purpose») viser til det partene ønsker å oppnå med traktaten. I praksis vil imidlertid disse to elementene gli over i hverandre og bli vurdert under ett.

(125)Traktatens gjenstand og formål er ikke selvstendige tolkningsmomenter som kan anvendes uavhengig av hva ordlyden tilsier – utgangspunktet må være at det er ordlyden som best gir uttrykk for partenes enighet. Disse sentrale faktorene kan imidlertid klargjøre teksten, men de kan ikke gi grunnlag for å fravike en klar ordlyd. Dette er uttalt i avgjørelsen fra Iran- United States Claims Tribunal Federal Reserve Bank of New York mot Bank Markazi (2000), avsnitt 58: «Even when one is dealing with the object and purpose of a treaty, which is the most important part of the treaty’s context, the object and purpose does not constitute an element independent of that context. The object and purpose is not to be considered in isolation from the terms of the treaty; it is intrinsic to its text. It follows that, under Article 31 of the Vienna Convention, a treaty’s object and purpose is to be used only to clarify the text, not to provide independent sources of meaning that contradict the clear text.» Tolkningen av Svalbardtraktaten artikkel 1

(126)Spørsmålet i saken er altså om norske myndigheter kan avslå rederiets søknad om å fangste snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard fordi det ikke er et norsk selskap. Min drøftelse tar utgangspunkt i traktatens artikkel 1. Denne bestemmelsen fastlegger de generelle forutsetningene for traktaten.

(127)Jeg bemerker innledningsvis at traktaten er utformet på fransk og engelsk. Det er bare disse språkversjonene som kan anvendes ved tolkningen. Da det ikke er påvist noen forskjeller mellom den franske og engelske teksten av betydning for saken her, holder jeg meg hovedsaklig til den engelske språkversjonen.

(128)Artikkel 1 har denne ordlyden: «The High Contracting Parties undertake to recognise, subject to the stipulations of the present Treaty, the full and absolute sovereignty of Norway over the Archipelago of Spitsbergen, comprising, with Bear Island or Beeren-Eiland, all the islands situated between 10° and 35° longitude East of Greenwich and between 74° and 81° latitude North, especially West Spitsbergen, North-East Land, Barents Island, Edge Island, Wiche Islands, Hope Island or Hopen-Eiland, and Prince Charles Foreland, together with all islands great or small and rocks appertaining thereto (see annexed map).»

(129)Rederiet anfører at retten til likebehandling på kontinentalsokkelen følger direkte av artikkel 1. Kjernen i argumentasjonen er denne:

(130)Ved de andre traktatpartenes anerkjennelse fikk Norge en begrenset suverenitet over Svalbards landterritorium idet traktatpartenes undersåtter har like rettigheter til ressursutnyttelse. De påfølgende artiklene forbyr enhver diskriminering basert på nasjonalitet hva gjelder opphold og næringsvirksomhet. Ettersom Norge utleder sine eksklusive rettigheter til naturressursene på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard av suvereniteten over Svalbards landterritorium, må de samme begrensningene i suvereniteten få anvendelse ved utnyttelse av ressursene på sokkelen.

(131)Jeg gjør nå rede for mitt syn på innholdet av artikkel 1.

(132)Bestemmelsen inneholder tre elementer som alle er relevante for vår sak. Det første elementet er at traktatpartene anerkjenner Norges suverenitet, og at denne er full og uinnskrenket – «the full and absolute sovereignty». At aksepten av Norges suverenitet skjedde i form av en anerkjennelse, hadde sin årsak i at Svalbard var et ingenmannsland. Det var altså ikke tale om å overføre suverenitet fra en stat til en annen.

(133)Denne anerkjennelsen innebærer at Norge skal ha samme suverenitet over øygruppen Svalbard som det stater har over sitt territorium i henhold til folkeretten.

(134)Det andre elementet er at anerkjennelsen er gjort «subject to the stipulations of the present Treaty». Ordet «stipulation» kan i denne sammenheng oversettes til bestemmelse, vilkår eller betingelse. Meningen med ordene «subject to» er at anerkjennelsen er gjort under betingelse av – med forbehold for – det som ellers er bestemt. Henvisningen til «the present Treaty» medfører at det er vilkårene i denne traktaten som forbeholdet gjelder.

(135)Oppsummert leser jeg dette slik at traktatpartenes anerkjennelse av Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet er gitt på de vilkår som Norge er pålagt i traktatens bestemmelser. Forbeholdet begrenser med andre ord ikke Norges suverenitet som sådan, men i sin myndighetsutøvelse plikter Norge å respektere de rettigheter som traktatstatenes undersåtter er sikret gjennom traktatens bestemmelser. Andre begrensninger på Norges suverenitetsutøvelse kan ikke utledes av traktaten. Dette innebærer at restrettighetene ligger hos Norge.

(136)Min forståelse av artikkel 1 har også støtte i traktatforarbeidene. Jeg viser her til Spitsbergenkommisjonens rapport til fredskonferansens øverste råd 5. september 1919, som jeg tidligere har gjengitt i fransk originaltekst og i norsk oversettelse. Som det fremgår der, forkastet kommisjonen en løsning som gikk ut på at Norge skulle ha et forvaltningsmandat fra Folkeforbundet. Den andre løsningen, som ble valgt, besto i «å tilstå suvereniteten til sistnevnte stat [Norge] under forutsetning om enkelte avtalte garantier til fordel for de andre statene». Kommisjonen viste deretter til «fordelen ved en endelig løsning» og uttalte at «kommisjonen enstemmig [har] sluttet opp om det andre systemet, som ikke har møtt på noen innvendinger fra noen av de mest berørte statene». Man endte altså opp med den løsning at Norge skulle ha suverenitet, og at de andre traktatpartene skulle være sikret nærmere angitte rettigheter.

(137)Staten har trukket frem at presidenten for Spitsbergenkommisjonen under forhandlingene i 1919 uttalte at «alle unntak fra suvereniteten er å finne i traktaten under forberedelse; for det overskytende, er det Norges suverenitet som må komme til anvendelse»: «Le Président estime que, la justice norvegienne pouvant s’exercer sur un territoire devenu norvégien il n’y a pas lieu las liu*de parler de l’extradition des criminels. D’ailleurs, les traités d’extradition se trouveront fatalement étendus au Spitsberg; toutes les dérogations à la souveraineté se trouvent dans le Traité en préparation; pour le surplus, il y a lieu d’appliquer la souveraineté de la Norvège.»

(138)Dette kan oversettes slik: «Presidenten vurderer at siden norsk rettsvesen vil kunne utøve sin myndighet på et territorium som er blitt norsk, er det ingen grunn til å tale om utlevering av forbrytere. For øvrig vil utleveringsavtaler uvegerlig utvides til å gjelde på Spitsbergen; alle unntak fra suvereniteten er å finne i traktaten under forberedelse; for det overskytende, er det Norges suverenitet som må komme til anvendelse.»

(139)Jeg er enig i at også denne uttalelsen gir støtte til den forståelsen jeg har utledet av ordlyden. Det avgjørende for meg er likevel at ordlyden i artikkel 1 er klar.

(140)Konklusjonen så langt er at traktatpartenes rett til likebehandling må utledes av den enkelte traktatbestemmelse. Det gjelder ingen generell regel etter artikkel 1 om ikke-diskriminering som begrenser Norges suverenitetsutøvelse. Retten til likebehandling ved fangst av snøkrabbe – som vår sak gjelder – rekker altså ikke lenger enn det som følger – saklig og geografisk – av artikkel 2 og eventuelt av artikkel 3.

(141)Det tredje elementet er at anerkjennelsen av suvereniteten er knyttet til landområdet som øygruppen utgjør. Norges suverenitet i indre farvann og sjøterritoriet følger av folkerettens generelle regler. Utenfor territorialgrensen har kyststaten ikke suverenitet, som er det artikkel 1 etter sin ordlyd gjelder.

(142)Kontinentalsokkelregimet, som gir kyststaten avgrensede suverene – i betydningen eksklusive – rettigheter, er en særlig rettsordning som er kommet til etter at Svalbardtraktaten ble inngått, og er et resultat av utviklingen av havretten i andre halvdel av det 20. århundre. Jeg viser til det som tidligere er sagt om havrettskonvensjonen.

(143)Spørsmålet er etter dette om det følger av artikkel 2 eller artikkel 3 at likebehandlingsretten også gjelder på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Tolkningen av Svalbardtraktaten artikkel 2 Innledende bemerkninger

(144)Svalbardtraktaten artikkel 2 første og andre ledd har denne ordlyden: «Ships and nationals of all the High Contracting Parties shall enjoy equally the rights of fishing and hunting in the territories specified in Article 1 and in their territorial waters. Norway shall be free to maintain, take or decree suitable measures to ensure the preservation and, if necessary, the reconstitution of the fauna and flora of the said regions, and their territorial waters; it being clearly understood that these measures shall always be applicable equally to the nationals of all the High Contracting Parties without any exemption, privilege or favour whatsoever, direct or indirect to the advantage of any one of them.»

(145)Retten til fiske og jakt etter første ledd omfatter fangst av snøkrabbe, og traktatpartenes borgere og foretak («nationals») og fartøy har like rettigheter til dette, jf. formuleringen «shall enjoy equally». Etter andre ledd kan Norge treffe alle passende tiltak for å ivareta ressursene, og det følger av ordlyden også her at Norge ved utøvelse av myndighet knyttet til fiske og jakt ikke kan diskriminere på grunnlag av nasjonalitet.

(146)Det geografiske området for likebehandlingsretten i artikkel 2 er «in the territories specified in Article 1 and in their territorial waters», det vil si på øygruppen slik den er definert i artikkel 1, og i øyenes «territorial waters». I den franske traktatteksten er formuleringen «eaux territoriales».

(147)Tolkningsspørsmålet er hva som menes med «territorial waters»/«eaux territoriales».

(148)Rederiets syn er at dette er et generisk begrep som omfatter alle de maritime områder hvor en stat i kraft av sin suverenitet over landområdet har rettigheter.

(149)Statens syn er at «territorial waters» betyr territorialfarvannet – de indre farvann og sjøterritoriet utenfor Svalbard – hvor Norge har suverenitet. Den vanlige betydningen av begrepet «territorial waters» da Svalbardtraktaten ble inngått i 1920

(150)Utgangspunktet ved tolkningen er, som jeg tidligere har redegjort for, den vanlige betydningen av ordene på den tid da traktaten ble inngått.

(151)Ordlyden – «territorial waters»/«eaux territoriales» – indikerer at det omfatter et sjøområde som inngår i kyststatens territorium.

(152)Staten har trukket frem en omfattende traktatpraksis for å underbygge at det var en entydig oppfatning i tiden omkring 1920 at «territorial waters» var området ut til og med sjøterritoriets yttergrense, der staten hadde suverenitet, men aldri havområdene utenfor dette.

(153)Som nevnt kan andre traktater med samme begrepsbruk bidra til å avklare den vanlige folkerettslige betydningen av ord og begreper i en traktat.

(154)De traktatene som staten har vist til, er Den internasjonale konvensjon 6. mai 1882 om regulering av visse sider – «the regulating of the police» – av nordsjøfiskeriene, Paris-konvensjonen 14. mars 1884 om beskyttelse av undersjøiske telegrafkabler, konvensjon 24. juni 1901 mellom Storbritannia og Danmark om regulering av gjennomføringen av fiskeriene utenfor «territorial waters» ved Færøyene og Island, London-konvensjonen 8. april 1904 om lik rett til fiske ved Newfoundland, Pariskonvensjonen 13. oktober 1919 om regulering av luftnavigasjon, fredsavtalen 14. oktober 1920 mellom Finland og Russland og Ålandkonvensjonen 20. oktober 1921.

(155)Staten har også vist til et par nyere konvensjoner som skal kaste lys over terminologien i 1920. Dette er overenskomst mellom Norge og USA 24. mai 1924 om adgang for norske skip til å medføre alkoholholdige drikkevarer i amerikansk territorialfarvann samt amerikanske myndigheters rett til visitasjon av norske skip, og konvensjon 4. januar 1932 mellom Italia og Tyrkia om avgrensning av territoriale farvann mellom kystene av Anatolia og Castellorizo.

(156)Jeg har særlig merket meg følgende traktater:

(157)Konvensjonene som gjelder regulering av gjennomføringen av fiskeriene i Nordsjøen (1882) og utenfor Færøyene og Island (1901), anvender begrepet «territorial waters» som betegnelse på en sjøsone utenfor kysten. I 1882-konvensjonen mellom Tyskland, Belgia, Frankrike, Danmark og Nederland fremgår det således at formålet var å regulere fiskeriene «outside territorial waters», se fortalen og artikkel 1. Artikkel 2 bestemte at kyststaten hadde eksklusiv rett til fiske «within the distance of 3 miles from low-water mark along the whole extent of the coasts of their respective countries, as well as of the dependent islands and banks». Ut fra sammenhengen må «territorial waters» forstås som sonen hvor kyststaten hadde eksklusiv rett til fiske. 1901-konvensjonen mellom Danmark og Storbritannia hadde tilsvarende innhold.

(158)Pariskonvensjonen om regulering av luftnavigasjon mellom en rekke stater, blant annet USA, Storbritannia, Frankrike og Japan, ble inngått 13. oktober 1919 – omtrent på samme tid som Svalbardtraktaten. Traktaten gjaldt blant annet regler om rett til fri overflyging over en annen stats territorium, regler om registrering og sertifisering av luftfartøy, regler om militære luftfartøy med videre. I kapittel I om «general principles» er det i artikkel 1 andre ledd fastslått at «territorial waters» er del av statens territorium: «For the purpose of the present Convention, the territory of a State shall be understood as including the national territory, both that of the mother country and of the colonies, and the territorial waters adjacent thereto.»

(159)En annen konvensjon som ligger nær i tid til Svalbardtraktaten, er fredsavtalen 14. oktober 1920 mellom Finland og Russland. I tilknytning til fastleggingen av grensene mellom de to landene ble det i artikkel 3 fastsatt at «the territorial waters of the contracting Powers» skulle være fire nautiske mil i Finskebukten. Jeg trekker i denne sammenheng også frem konvensjonen om Ålands nøytralitet 20. oktober 1921. Blant partene i denne var Danmark, Storbritannia, Italia og Sverige. Traktatteksten er utformet på fransk og svensk. I artikkel 2 II benyttes begrepet «eaux territoriales» og på svensk «territorialvatten», og dette er fastsatt til tre nautiske mil.

(160)Det har videre interesse at Storbritannias Territorial Waters Jurisdiction Act 1878 i definisjonskapitlet fastsetter at «territorial waters» er et sjøområde i tilknytning til kysten som er underlagt Dronningens suverenitet: «‘The territorial waters of Her Majesty's dominions,’ in reference to the sea, means such part of the sea adjacent to the coast of the United Kingdom, or the coast of some other part of Her Majesty's dominions, as is deemed by international law to be within the territorial sovereignty of Her Majesty; ….»

(161)Jeg viser også til at USAs høyesterett i avgjørelsen 30. april 1923 Cunard S. S. Co. Ltd. mot Mellon uttalte at det var fastslått i USA og anerkjent andre steder at territoriet som er underlagt USAs suverenitet, omfatter et sjøbelte på «three geographic miles» utenfor kysten.

(162)Hva gjelder den internrettslige oppfatningen i Norge av sjøterritoriet, nevner jeg at det ved kongelig resolusjon 22. februar 1812, gjengitt i Cancelli-Promemoria av 25. februar 1812, ble besluttet at Norges sjøterritorium skulle være «den sædvanlige Sø-Mils Afstand», tilsvarende omtrent fire nautiske mil.

(163)Ifølge R.R. Churchill og A.V. Lowe «The Law of the Sea», 1999, side 71 følgende, var det i begynnelsen av det 20. århundre forskjellige oppfatninger om territorialfarvannets «rettslige natur»: Noen stater mente at dette var et område hvor kyststaten hadde suverenitet, mens andre mente at jurisdiksjonen der i prinsippet var positivt avgrensede former for myndighetsutøvelse som var nødvendig for å beskytte kyststatens interesser, typisk forsvar, tollkontroll og fiskeriregulering. Frem mot 1930 var det en jevnt økende støtte blant statene for det syn at kyststaten har suverenitet i det som etter hvert ble omtalt som «territorial sea». Et skritt i denne utviklingen – som forfatterne trekker frem – var arbeidet med 1919-konvensjonen om luftnavigasjon. På Folkeforbundets konferanse i Haag i 1930 om kodifikasjon av folkeretten la «the Territorial Waters Committee» frem et utkast til bestemmelse som fastslo at kyststaten har suverenitet i sjøterritoriet – «territorial sea». Churchill og Lowe uttaler at diskusjonene som tidligere hadde vært om det rettslige innholdet av begrepet «territorial sea», ble endelig tilbakelagt ved denne konferansen.

(164)På 1930-konferansen ble det altså oppnådd enighet om det rettslige innholdet av begrepet «territorial sea», og om at kyststaten har suverenitet i dette farvannet. I begrunnelsen for traktatforslaget er det poengtert at suvereniteten i «territorial sea» i «sin natur» var den samme som den statene hadde over landterritoriet, og at dette begrepet er mer presist enn «territorial waters»: «The idea which it has been sought to express by stating that the belt of territorial sea forms part of the territory of the State is that the power exercised by the State over this belt is in its nature in no way different from the power which the State exercises over its domain on land. This is also the reason why the term ‘sovereignty’ has been retained, a term which better that any other describes the juridical nature of this power. … There was some hesitation whether it would be better to use the term ‘territorial waters’ or the term ‘territorial sea’. The use of the first term, which was employed by the Preparatory Committee, may be said to be more general and it is employed in several international conventions. There can, however, be no doubt that this term is likely to lead – and indeed has led – to confusion, owing to the fact that this is also used to indicate inland waters, or the sum total of inland waters and ‘territorial waters’ in the restricted sense of this latter term. For these reasons, the expression ‘territorial sea’ has been adopted.»

(165)Det fremgår her at begrepet «territorial waters» var brukt i flere konvensjoner, men at det hadde gitt opphav til misforståelser fordi det noen ganger ble brukt bare om indre farvann eller sjøterritoriet, og andre ganger som en fellesbetegnelse på indre farvann og sjøterritoriet. Av den grunn ble «territorial sea» ansett som et mer presist og velegnet begrep, fordi dette betegner sjøområdet utenfor indre farvann. Dette er, som jeg har vært inne på, også havrettskonvensjonens begrepsbruk. Det sentrale i vår sak er at konferansen bygget på at begrepet «territorial waters» betegnet en avgrenset tilstøtende sone til landterritoriet som var underlagt kyststatens suverenitet.

(166)I denne sammenheng har det interesse å se hva International Law Commission uttalte i Yearbook of the International Law Commission 1956 i tilknytning til et utkast til traktatbestemmelse om «Judicial status of the territorial sea», som fastsatte at «[t]he sovereignty of a State extends to a belt of sea adjacent to its coast, described as the territorial sea». Det uttales her at rettighetene som kyststaten har i sjøterritoriet, i sin natur ikke er annerledes enn suvereniteten over andre deler av statens territorium. Videre uttaler kommisjonen at forslaget på Haag-konferansen i 1930 og statenes nærmest enstemmige tilslutning til dette, bekrefter at denne rettsoppfatningen er i samsvar med gjeldende folkerett. Det heter også at kommisjonen, på samme måte som i begrunnelsen for traktatforslaget i 1930, foretrekker begrepet «territorial sea» fremfor «territorial waters»: «(1) Paragraph 1 brings out the fact that the rights of the coastal State over the territorial sea do not differ in nature from the rights of sovereignty which the State exercises over other parts of its territory. There is an essential difference between the regime of the territorial sea and that of the high seas since the latter is based on the principle of free use by all nations. The replies from Governments in connexion with The Hague Codification Conference of 1930 and the report of the Conference's Committee on the subject confirmed that this view, which is almost unanimously held, is in accordance with existing law. It is also the principle underlying a number of multilateral conventions – such as the Air Navigation Convention of 1919 and the International Civil Aviation Convention of 1944 – which treat the territorial sea in the same way as other parts of State territory. (2) The Commission preferred the term ‘territorial Sea’ to ‘territorial waters’. It was of the opinion that the term ‘territorial waters’ might lead to confusion, since it is used to describe both internal waters only, and internal waters and the territorial sea combined. For the same reason, the Codification Conference also expressed a preference for the term ‘territorial sea’. Although not yet universally accepted, this term is becoming more and more prevalent.»

(167)Jeg skal samle trådene: De traktatene og det øvrige materialet jeg har gjennomgått, underbygger at oppfatningen rundt 1920 var at begrepet «territorial waters» var knyttet til særskilt definerte farvann utenfor kysten hvor kyststaten hadde i hovedsak samme suverenitet som over sitt landterritorium. Som nevnt var det frem mot 1930 en jevnt økende støtte blant statene for at kyststaten hadde suverenitet i territorialfarvannet. Videre ble det på Haag-konferansen i 1930 – bare ti år etter at Svalbardtraktaten ble inngått – lagt til grunn at statens suverenitet over «territorial waters» «i sin natur» ikke er annerledes enn statens suverenitet over sitt landområde.

(168)Samlet sett viser dette at begrepet «territorial waters» i 1920 hadde fått et rettslig kjerneinnhold som i hovedtrekk likestilte rådigheten over dette farvannet med suvereniteten over landterritoriet, og at farvannet var et geografisk avgrenset sjøområde som lå innenfor det åpne hav.

(169)Statene hadde riktignok på denne tiden ikke kommet frem til enighet om utstrekningen av sjøterritoriet. Men ved tolkningen av Svalbardtraktaten artikkel 2 er dette uten betydning.

(170)Flytter vi blikket til forhandlingshistorikken, har det interesse at havområdene utenfor Svalbard ble drøftet under traktatforhandlingene i perioden 1910–1914. På konferansen i 1910 foreslo Russland et eget reguleringsområde for fiske innenfor de lengde- og breddegradene som senere ble fastsatt i Svalbardtraktaten artikkel 1. En ordning med regulering av gjennomføringen av fiskeriene utenfor «territorial waters» var kjent fra konvensjonene fra 1882 og 1901, som jeg har redegjort for. Norge hadde lagt frem et forslag om et territorialfarvann på fire nautiske mil, som møtte motstand fra Russland. I de etterfølgende forhandlingene ga Russland uttrykk for vilje til å frafalle sitt forslag dersom Norges forslag om fire-mils territorialfarvann bortfalt.

(171)Dette viser at det i samtiden var en bevissthet om mulighetene for en differensiering mellom territorialfarvannet og et reguleringsområde for fiskerier utenfor.

(172)Rederiet har ikke vist til traktater der «territorial waters» omfatter havområder utenfor det som i dag betegnes som sjøterritoriet. Derimot har det lagt stor vekt på ICJs dom 11. september 1992 El Salvador mot Honduras, som gjaldt rettigheter i Fonseca-golfen. I avsnitt 392 omtaler ICJ en tidligere dom fra 1917: «It may be as well at this stage to deal with a possible source of misunderstanding about the terminology of the period. It has sometimes been suggested that the Judgement is confused because it speaks, as in the above quotation and elsewhere of the waters of the Gulf outside the 3-mile littoral maritime belts as ‘territorial waters’; and in the argument before the Chamber, the 1917 Judgement did not escape criticism on that ground. But the term territorial waters was 75 years ago, not infrequently used to denote what would now be called internal or national waters, as the legal literature of the time abundantly shows. Accordingly, the term territorial waters did not necessarily, or even usually indicate what would now be called ‘territorial sea’. So, by ‘territoral waters’, in this context, … means waters claimed à titre de souverain. …»

(173)Etter min oppfatning kan det ikke utledes mer av denne uttalelsen enn at «territorial waters» på den tiden også ble brukt som en betegnelse på indre farvann, slik jeg har vært inne på. Disse farvannene var underlagt kyststatens suverenitet – de var «waters claimed à titre de souverain». Uttalelsen gir uansett ingen støtte for at «territorial waters» skulle ha en videre utstrekning enn sjøterritoriet.

(174)Min oppsummering så langt er at «territorial waters» i 1920 betegnet den avgrensede delen av sjøområdet utenfor kysten hvor kyststaten har suverenitet. Ordlyden i artikkel 2 lest i sin sammenheng

(175)Etter ordlyden i artikkel 2 – «in the territories specified in Article 1 and in their territorial waters» – skal retten til fiske og jakt være den samme i øygruppens «territorial waters» som på landjorden.

(176)Signatarstatene anerkjente, som jeg har vist, Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet over øygruppen, jf. artikkel 1. En nærliggende kontekstuell slutning er at signatarstatene bygget på at suvereniteten strakk seg ut i «territorial waters», og at det av den grunn var behov for å gi en regel som sikret likebehandling også i dette området.

(177)Det er også denne tolkningen som er forenlig med at anerkjennelsen av Norges suverenitet var betinget av traktatens vilkår. Det ville gitt liten mening å ha en bestemmelse om rett til fiske og jakt i sjøområdene utenfor territorialfarvannet hvor fiske og jakt etter datidens folkerett var fritt for enhver.

(178)Konteksten gir derfor støtte for at signatarstatene i 1920 mente at «territorial waters» skulle bety havområdet hvor Norge fikk suverenitet.

(179)Spørsmålet er etter dette om det er rom for en utvidende tolkning av «territorial waters» i tråd med rederiets anførsel. Svaret vil bero på om artikkel 2 kan og skal tolkes dynamisk i lys av traktatens gjenstand og formål. Jeg ser først på ordlyden og deretter på hva som kan utledes av traktatens gjenstand og formål. Gir ordlyden grunnlag for dynamisk tolkning?

(180)Jeg har tidligere redegjort for prinsippene for dynamisk tolkning. Oppsummert er det rom for dynamisk tolkning der dette kan forankres i den forståelse partene hadde eller må antas å ha hatt da traktaten ble inngått. En slik antakelse kan være basert på at partene har valgt ord og begreper som etter sitt innhold er åpne for nytt meningsinnhold som følge av rettsutviklingen eller samfunnsutviklingen. Men ordlyden setter rammer for hvor dynamisk den kan tolkes.

(181)I én henseende er begrepet «territorial waters» blitt anvendt dynamisk: I 1920 var utstrekningen av sjøterritoriet ikke avklart. Blant annet Norge mente at grensen kunne være fire nautiske mil, mens enkelte andre stater mente at grensen var tre nautiske mil. Som følge av havrettskonvensjonens regulering ble sjøterritoriet utenfor Svalbard 1. januar 2004 utvidet til tolv nautiske mil.

(182)Ut over dette tilsier ikke rettsutviklingen eller samfunnsutviklingen at «territorial waters» er et «generisk begrep» som kan gis et utvidet innhold. I dag fastlegges rekkevidden av kyststatenes suverenitet gjennom havrettskonvensjonens begreper «indre farvann» og «sjøterritoriet». Etter mitt syn kodifiserer disse begrepene langt på vei innholdet av «territorial waters», slik dette ble forstått omkring 1920.

(183)Ordlyden gir derfor ikke støtte for rederiets anførsel om at «territorial waters» må fortolkes dynamisk, slik at det også omfatter områder hvor kyststaten i moderne havrett er tildelt visse suverene rettigheter. Traktatens gjenstand og formål

(184)Først minner jeg om de rettslige utgangspunktene for tolkningen: Traktatens gjenstand og formål er ikke selvstendige tolkningsmomenter som kan anvendes uavhengig av hva ordlyden tilsier – utgangspunktet må være at det er ordlyden som best gir uttrykk for partenes enighet. Gjenstand og formål kan imidlertid klargjøre teksten og kaste lys over om partene har ment at den skal tolkes dynamisk, men disse tolkningsfaktorene kan ikke gi grunnlag for å fravike en klar ordlyd.

(185)Spørsmålet som nå skal vurderes, er om «territorial waters» i lys av traktatens gjenstand og formål skal fortolkes slik at det omfatter også områder som ligger utenfor indre farvann og sjøterritoriet. Som tidligere nevnt er det ikke noe skarpt skille mellom hva som er traktatens gjenstand («object»), og hva som er dens formål («purpose»), og i praksis vil disse to elementene gli over i hverandre og bli vurdert under ett.

(186)Rederiet gjør gjeldende at traktaten hadde to formål: For det første å løse uenigheter som hadde vært i området, og for det andre å sikre tilgang for alle borgere som ønsker det, uansett nasjonalitet. Norges suverenitet var bare et middel for å realisere disse formålene.

(187)Statens syn er at traktaten hadde som formål å anerkjenne Norges fulle suverenitet med spesifikke begrensninger i suverenitetsutøvelsen, særlig med sikte på å sikre eksisterende næringsinteresser. Et mulig selvstendig formål var videre å skape et klart og forutsigbart rettslig regime for Norge og de andre traktatpartene.

(188)Traktatens formål er beskrevet i fortalen. De opprinnelige signatarstatene – USA, Storbritannia, Danmark, Frankrike, Italia, Japan, Norge, Nederland og Sverige – uttaler: «Desirous, while recognising the sovereignty of Norway over the Archipelago of Spitsbergen, including Bear Island, of seeing these territories provided with an equitable regime, in order to assure their development and peaceful utilisation, Have appointed as their respective Plenipotentiaries with a view to concluding a Treaty to this effect; …»

(189)Det uttalte formålet var altså å sikre Svalbards utvikling og fredelige utnyttelse. Midlet for å oppnå dette var at øygruppen skulle underlegges et rettferdig regime. Anerkjennelsen av Norges suverenitet og likebehandlingsreglene var viktige elementer i denne sammenheng.

(190)Ved tolkningen av artikkel 2 er det formålet om likebehandling av traktatpartenes borgere og foretak med hensyn til næringsutøvelse, og formålet om å sikre en fredelig utnyttelse av Svalbard, som står i forgrunnen.

(191)Da traktaten ble utarbeidet, sikret signatarstatene seg rett til likebehandling for de ressursene og aktivitetene som den gang var kjent innenfor de områder som etter folkeretten kunne være omfattet av kyststatens suverenitet. Videre var det viktig for signatarstatene å beskytte eksisterende eiendomsinteresser, og dette er regulert i flere av traktatens bestemmelser, blant annet i artikkel 2 tredje ledd, som sikrer enerett for tidligere okkupanter til jakt på sine grunnstykker.

(192)Forhandlingshistorikken bidrar til å avklare hva som var partenes intensjon med henvisningen til et rettferdig regime, jf. Wienkonvensjonen artikkel 32. Det primære siktemålet var hensynet til å kunne videreføre eksisterende næringsinteresser. Som jeg har redegjort for tidligere, var USA og Storbritannia særlig opptatt av sin gruvevirksomhet, som skulle reguleres i en egen bergverksordning i henhold til traktatens artikkel 8 første ledd.

(193)Traktaten ble imidlertid inngått for ubestemt tid, og det kan ikke være tvil om at partene mente at retten til likebehandling i artikkel 2 skulle legge til rette for en rettferdig fordeling av fiske- og jaktressursene også i fremtiden. Partene hadde ingen forutsetninger for å forutse utviklingen av havretten som skjedde i andre halvdel av det 20. århundre, og som utvidet kyststatens rettigheter i sjøområdene.

(194)Det kan hevdes at i den utstrekning Norges suverene rettigheter på kontinentalsokkelen er avledet av suvereniteten over Svalbard, vil det ikke være forenlig med ordningen med et rettferdig regime – «equitable regime» – at Norge alene høster fordelene av ressursene på sokkelen. Formålet om et «equitable regime» kan dermed sies å trekke i retning av rederiets tolkningsalternativ.

(195)Traktatens formål gir imidlertid ikke noe entydig svar på tolkningsspørsmålet. Svalbardtraktaten fastsetter ikke en generell likebehandlingsregel for all fremtidig ressursutnyttelse. Signatarstatene kunne valgt å gjøre dette til en betingelse for anerkjennelsen av Norges suverenitet, men valgte i stedet å regulere retten innenfor rammen av de enkelte traktatbestemmelsene, knyttet til bestemte former for aktivitet.

(196)Rederiet har anført at et tolkningsresultat som innebærer at likebehandlingsregelen i artikkel 2 ikke gjelder for andre traktatstaters borgere, foretak og fartøy til å fangste snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard, er en anomali som vil føre til et absurd resultat. Jeg finner det mest naturlig å drøfte dette konsekvenshensynet i tilknytning til traktatens formål.

(197)Begrunnelsen for anførselen er at Norge da får større rettigheter på sokkelen enn i indre farvann og i sjøterritoriet. Dette er et avvik fra det som ellers er ordningen i havrettskonvensjonen, hvor kyststatens rettigheter blir mindre i områdene utenfor sjøterritoriet.

(198)Jeg kan ikke se at dette konsekvenshensynet er utslagsgivende for tolkningen av artikkel 2. Den anførte anomalien oppstår ikke innenfor traktaten, men som en følge av en senere rettsutvikling utenfor dens anvendelsesområde. Tolkningsresultatet er videre forankret i ordlyden.

(199)Den motsatte løsning ville for øvrig også vært et avvik fra havrettskonvensjonens normalordning, idet kyststaten – Norge – da ikke ville hatt eksklusive rettigheter som følger av artikkel 77 nr. 2, selv om det må tilføyes at kyststaten kan samtykke til andres utnyttelse. Etter mitt syn er det vanskelig å se at anomaliargumentet gir støtte for ett bestemt tolkningsresultat.

(200)Videre peker jeg på det ikke er uvanlig at rettsutviklingen kan forrykke balansen mellom parter, men dette gir ikke i seg selv grunnlag for endring av en traktat gjennom tolkning. Partene må i så fall bli enige om dette, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 3 bokstav a og b og artikkel 39.

(201)Endelig kan formålet om å sikre en fredelig utnyttelse av Svalbard ikke nødvendigvis sies å understøtte at alle traktatparter skal ha lik rett til utnyttelse av ressursene på kontinentalsokkelen.

(202)Havområdene utenfor Svalbard omfatter vesentlige marine økosystemer og må anses som svært sårbare områder. I disse områdene gjør også betydelige stormaktsinteresser og sikkerhetspolitikk seg gjeldende. Norge er reguleringsmyndighet og er den stat som kan ivareta blant annet ressurs- og miljøhensyn gjennom regelverk og håndheving, også dersom alle traktatstatene har lik rett til ressursutnyttelse. I prinsippet ville Norge også kunne forby slik virksomhet. Men det kan likevel – etter mitt syn – ikke sees bort fra at fremtidig utnyttelse av de potensielt store og vitale ressursene på kontinentalsokkelen kan skape konflikter knyttet til ressurstilgang og regulering, og at problemene og konfliktene blir større dersom alle interesserte traktatstater kan påberope seg rett til likebehandling.

(203)Slik sett kan det hevdes at hensynet til stabilitet best ivaretas ved at ett land har rettighetene, jf. artikkel 77. Jeg viser her til at formålet med havrettskonvensjonen ifølge fortalen blant annet er å etablere en internasjonal rettsordning som «will promote the peaceful uses of the seas and oceans» og «the equitable and efficient utilization of their resources».

(204)Oppsummert gir traktatens gjenstand og formål ikke klar og utvetydig støtte til et tolkningsresultat som fraviker det tolkningsalternativet som følger av en naturlig forståelse av traktatens ordlyd. Statspraksis

(205)Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 3 bokstav b fastsetter at en etterfølgende praksis som gjelder anvendelsen av en traktat, og som etablerer enighet mellom partene om tolkningen, skal tas i betraktning.

(206)I saken her foreligger det ikke slik praksis. Norge og andre traktatparter er uenige om traktatens anvendelse i den økonomiske sonen og på kontinentalsokkelen. Denne uenigheten er kommet til uttrykk i et stort antall skriftlige meddelelser – såkalte verbalnoter. Man kan av disse ikke utlede noen enighet om tolkningen.

(207)EU ved latviske myndigheter har som nevnt utstedt lisenser til fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen, men denne praksisen har skjedd mot norske myndigheters protest. Internasjonal rettspraksis

(208)I folkerettslitteraturen om Svalbardtraktaten har det vært vist til flere internasjonale avgjørelser. Mitt syn er at internasjonal rettspraksis ikke har særlig overføringsverdi til tolkningsspørsmålet i vår sak. Jeg skal likevel si noe om ICJs dom 18. desember 1978 Hellas mot Tyrkia, fordi den gjaldt tolkningen av en reservasjon som inneholdt ordet «territorial».

(209)Jeg har tidligere omtalt dommen. ICJ kom til at begrepet «territorial status» skulle tolkes dynamisk. Konkret gjaldt dette innholdet av en reservasjon knyttet til domstolens jurisdiksjon i tvister om «the territorial status of Greece». Det dreide seg altså om et begrep som var benyttet i en helt annen form for regulering enn det Svalbardtraktatens artikkel 2 gjelder. I tillegg bemerker jeg at selv om begrepene «territorial waters» og «territorial status» begge inneholder ordet «territorial», er «territorial status» i motsetning til «territorial waters» en åpen formulering som etter sitt innhold er egnet til å fange opp en rettsutvikling. Jeg kan derfor ikke se at dommen gir veiledning for vår sak. Folkerettslitteraturen

(210)Etter ICJs statutter artikkel 38 er som nevnt uttalelser av anerkjente folkerettsforfatterere relevante tolkningsmidler.

(211)For Høyesterett er det lagt frem et større antall juridiske arbeider som behandler problemstillingen i vår sak. Folkerettslitteraturen gir imidlertid ikke noe entydig bilde av hvordan Svalbardtraktaten bør tolkes. En del forfattere argumenterer for at artikkel 2 må anvendes utvidende eller analogisk i den økonomiske sonen og på kontinentalsokkelen, og baserer dette på formålsbetraktninger og dynamisk tolkning. Andre forfattere har et motsatt syn og legger avgjørende vekt på ordlyden, forhistorien og forarbeidene til traktaten. Litteraturen gir altså ikke grunnlag for en konklusjon i den ene eller andre retning. Samlet vurdering

(212)Da Svalbardtraktaten ble utarbeidet i 1919, var øygruppen et ingenmannsland – terra nullius. Den stadig mer omfattende økonomiske aktiviteten på Svalbard fra borgere fra flere stater økte behovet for å avklare status for øygruppen. Spitsbergenkommisjonen som utarbeidet utkastet til traktat, vurderte to alternative løsninger: Den ene var at Norge fikk et mandat til å forvalte Svalbard, og den andre var at Norge ble tilstått suverenitet under forutsetning av at de andre statene ble sikret nærmere angitte rettigheter. Det var det andre alternativet som ble valgt, og som fikk tilslutning fra alle signatarstatene.

(213)Løsningen er nedfelt i artikkel 1, og det følger av denne bestemmelsen at traktatpartenes anerkjennelse av Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet er gitt på de vilkår som Norge er pålagt i traktatens bestemmelser. Forbeholdet begrenser ikke Norges suverenitet som sådan, men i sin myndighetsutøvelse plikter Norge å respektere de rettigheter som traktatstatenes undersåtter er sikret gjennom traktatens bestemmelser. Andre begrensninger på Norges suverenitetsutøvelse kan ikke utledes av traktaten, og restrettighetene ligger følgelig hos Norge.

(214)Det er i denne konteksten artikkel 2 skal tolkes. Sammenhengen med artikkel 1 viser videre at meningen var at «territorial waters» omfatter det sjøområdet hvor Norge har samme suverenitet som på landterritoriet.

(215)I 1920, da Svalbardtraktaten ble inngått, hadde begrepet «territorial waters» fått et rettslig kjerneinnhold som i hovedtrekk likestilte rådigheten over dette farvannet med suvereniteten over landterritoriet. «Territorial waters» omfattet et geografisk avgrenset sjøområde hvor kyststaten har suverenitet.

(216)Ordlyden slik den måtte forstås på traktattidspunktet, åpner ikke for en utvidende eller analogisk tolkning som kan gi likebehandlingsregelen i artikkel 2 anvendelse på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Det har ikke skjedd noen folkerettslig utvikling som gjør at begrepet «territorial waters» i dag også omfatter områdene utenfor sjøterritoriet. Tvert imot følger det av havrettskonvensjonen artikkel 2 at dette området er et geografisk avgrenset sjøområde, som omfatter indre farvann og sjøterritoriet.

(217)Traktaten oppstiller ikke en generell likebehandlingsregel, og traktatens formål gir ikke utvetydig og klar støtte for en utvidende tolkning, men kan gi støtte til både rederiets og statens standpunkter.

(218)Konsekvensen av at likebehandlingsregelen i artikkel 2 ikke gjelder på kontinentalsokkelen, er at Norge har større rettigheter på sokkelen enn i Svalbards indre farvann og sjøterritorium. Dette avviket fra havrettskonvensjonens ordning skaper ikke en anomali som er utslagsgivende for tolkningen.

(219)Det tolkningsalternativet som rederiet argumenterer for – at likebehandlingsregelen i artikkel 2 har anvendelse på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard – omfattes ikke av ordlyden tolket i samsvar med Wienkonvensjonen artikkel 31 og 32, og vil være en endring av traktaten som forutsetter enighet mellom partene, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 3 bokstav a og b og artikkel 39. Slik enighet foreligger ikke.

(220)Konklusjonen er at Svalbardtraktatens artikkel 2 gjelder i Svalbards indre farvann og sjøterritorium, men ikke på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard hvor Norge etter havrettskonvensjonen artikkel 77 har eksklusive rettigheter til utnyttelse av naturforekomstene. Tolkningen av Svalbardtraktaten artikkel 3

(221)Svalbardtraktaten artikkel 3 første og andre ledd lyder: «The nationals of all the High Contracting Parties shall have equal liberty of access and entry for any reason or object whatever to the waters, fjords and ports of the territories specified in Article 1; subject to the observance of local laws and regulations, they may carry on there without impediment all maritime, industrial, mining and commercial operations on a footing of absolute equality. They shall be admitted under the same conditions of equality to the exercise and practice of all maritime, industrial, mining or commercial enterprises both on land and in the territorial waters, and no monopoly shall be established on any account or for any enterprise whatever.»

(222)Rederiet anfører at ordet «waters» i første ledd er generisk, og at retten til likebehandling etter bestemmelsen omfatter alle sjøområder hvor Norge har rettigheter.

(223)Jeg følger ikke dette synspunktet. Det geografiske området for likebehandlingsretten er øygruppens «waters», fjorder og havner, som i første del av bestemmelsen står i sammenheng med retten til adgang og opphold. Det er reist spørsmål om «waters» ut fra denne sammenhengen refererer seg til de indre farvann, men det er uansett ingen holdepunkter for at uttrykket omfatter farvannene utenfor sjøterritoriet. I 1920 ville en slik oppfatning også gitt liten mening ettersom dette var det frie hav.

(224)Til støtte for sitt syn har rederiet vist til at det i Norges opprinnelige traktatforslag sto «eaux adjacentes», og at dette senere ble strøket. Jeg kan ikke se at dette i seg selv innebærer at meningen var å inkludere havområder utenfor indre farvann eller, alternativt, utenfor sjøterritoriet.

(225)Det foreligger ikke kilder som gir støtte for at artikkel 3 første ledd har et videre anvendelsesområde enn artikkel 2. Oppsummert er min konklusjon da at artikkel 3 første ledd ikke kan gi rederiet en rett til fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard.

(226)Artikkel 3 andre ledd har også en regel om likebehandling. Denne gjelder i «territorial waters». Begrepet må forstås på samme måte som i artikkel 2. Heller ikke artikkel 3 andre ledd kan dermed gi rederiet en rett til fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Konklusjon og sakskostnader

(227)Min konklusjon er etter dette at rederiet ikke har rett til fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Dette følger av at likebehandlingsretten for traktatpartenes borgere, foretak og fartøy til fiske og jakt etter Svalbardtraktaten artikkel 2 er geografisk avgrenset til Svalbards indre farvann og sjøterritorium. Heller ikke artikkel 1 eller artikkel 3 kan tolkes slik at det gjelder en rett til likebehandling på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Nærings- og fiskeridepartementets vedtak er følgelig basert på en riktig tolkning av Svalbardtraktaten.

(228)Staten har vunnet frem med sitt syn på tolkningen, og det er ikke grunnlag for å kjenne Nærings- og fiskeridepartementets vedtak ugyldig. Det er da ikke nødvendig for meg å vurdere de andre spørsmålene i saken. På samme måte som lagmannsretten, tar jeg ikke stilling til om deler av den ankende parts påstand eventuelt skulle vært avvist, jf. tvisteloven § 29-14 første ledd siste punktum, jf. § 9-6 tredje ledd siste punktum.

(229)Staten har vunnet saken, og anken skal forkastes. Saken har reist prinsipielle spørsmål av stor betydning, og rederiet fritas for sakskostnadsansvar for alle instanser, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

(230)Jeg stemmer for denne

(231)Dommer Indreberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

(232)Dommer Webster: Likeså.

(233)Dommer Matheson: Likeså.

(234)Dommer Normann: Likeså.

(235)Dommer Bull: Likeså.

(236)Dommer Kallerud: Likeså.

(237)Dommer Bergsjø: Likeså.

(238)Dommer Arntzen: Likeså.

(239)Dommer Falch: Likeså.

(240)Dommer Bergh: Likeså.

(241)Dommer Østensen Berglund: Likeså.

(242)Dommar Høgetveit Berg: Det same.

(243)Dommer Thyness: Likeså.

(244)Justitiarius Øie: Likeså.

(245)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne