(1)Førstelagmannen i Frostating lagmannsrett har forelagt spørsmålet om inhabilitet for samtlige dommere i Frostating lagmannsrett ved behandlingen av lagmannsrettens sak 21-141491ASD-FROS for Høyesteretts ankeutvalg, jf. domstolloven § 117 andre ledd siste punktum.
(2)Møre og Romsdal tingrett avsa 1. juli 2021 dom i sak om gyldigheten av et testament. Partene i saken er på den ene siden A, B, C og D og på den andre siden E. A, B, C og D har anket tingrettens dom til Frostating lagmannsrett.
(3)Under saksforberedelsen for lagmannsretten har advokat Dag Brathole overtatt som prosessfullmektig for E. Ankeforhandling i saken er berammet til 2. februar 2022.
(4)Brathole var dommer ved Frostating lagmannsrett i en årrekke frem til 1. januar 2021. Han ble 25. januar 2021 konstituert som ekstraordinær lagdommer ved samme domstol for perioden 1. april 2021 til 31. mars 2022, men tiltrådte aldri denne konstitusjonen. Den 25. november 2021 ble han formelt løst fra konstitusjonen.
(5)På bakgrunn av Bratholes tilknytning til Frostating lagmannsrett har de ankende parter reist habilitetsinnsigelser mot samtlige dommere ved lagmannsretten.
(6)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at utvalget har full kompetanse i anledning foreleggelsen fra Frostating lagmannsrett, jf. blant annet Rt-2015-254 avsnitt 5.
(7)Habilitetsspørsmålet må vurderes etter domstolloven § 108, som fastsetter at man ikke kan være dommer i en sak hvis det foreligger «særegne omstendigheter ... som er skikket til å svekke tilliten til» dommerens uhildethet. Utgangspunktene er i HR-2019-899-A avsnitt 13 beskrevet slik: "Bestemmelsen må forstås i lys av retten til en rettferdig rettergang ved en uavhengig og upartisk domstol etter Grunnloven § 95 første ledd, Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 nr. 1 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 1, jf. blant annet HR-2016-2311-P avsnitt 13 og HR-2018-451-A Gassled. Av sistnevnte avgjørelse fremgår det i avsnitt 11 at dette for det første innebærer at det ʻikke må foreligge omstendigheter som gjør at dommeren subjektivt sett ikke vil være i stand til å treffe en upartisk avgjørelse uten å skjele til irrelevante hensyn. For det andre må det ikke foreligge forhold som etter en objektiv målestokk gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på dommerens upartiskhet, jf. HR-2016-681-A avsnitt 18ʼ."
(8)Både førstelagmannen i Frostating lagmannsrett og Dag Brathole har opplyst at Brathole har hatt et ordinært kollegialt forhold til de øvrige dommerne, men at det ikke foreligger nært vennskap eller andre særlige forhold når det gjelder noen av dommerne. Ankeutvalget bygger da på at det er den objektive tilnærmingen til habilitetsspørsmålet som er aktuell i saken her.
(9)Habilitet for en prosessfullmektig som tidligere har vært kollega med en dommer i saken, er behandlet blant annet i HR-2018-1936-A. Høyesterett tok i avgjørelsen avsnitt 15 følgende utgangspunkt: "Høyesterett har i flere avgjørelser lagt til grunn at så lenge det ikke er tale om forbindelser gjennom slekt eller ekteskap som nevnt i domstolloven § 106 mellom de profesjonelle aktørene i retten, ‘må det normalt bestå et nokså nært vennskap eller bekjentskap før det kan bli tale om inhabilitet etter domstolloven § 108’, jf. HR-2016-2311-P avsnitt 20. Det følger videre av Høyesteretts praksis at det skal mye til for at kollegiale forhold i seg selv fører til inhabilitet, jf. HR-2016-106-A avsnitt 25. I sistnevnte avgjørelse er det understreket at det ʻmå kunne legges til grunn som et alminnelig utgangspunkt at dommerne i kollegiale domstoler forholder seg profesjonelt og upartisk også til saker som berører kollegerʼ. Etter mitt syn må dette gjelde desto mer med hensyn til tidligere kolleger i andre juristroller."
(10)Denne saken gjaldt et tidligere kollegialt forhold utenfor domstolene. Utgangspunktene må imidlertid være de samme selv om spørsmålet gjelder tidligere dommerkolleger. Det kan heller ikke ha betydning at tilknytningen gjelder på samme måte for flere dommere i en kollegial domstol og ikke er begrenset til en enkelt dommer. Det følger av praksis at selv om en nåværende kollega er part i saken, vil det ikke uten videre foreligge inhabilitet for de øvrige dommerne ved domstolen, se HR-2016-422-U avsnitt 7 og 8, med videre henvising blant annet til Rt-2003-1588 avsnitt 9 og 10.
(11)I dette tilfellet er det tale om en tidligere kollega som ikke selv er part, men som opptrer som prosessfullmektig for en part uten tilknytning til domstolen. At Brathole opprinnelig ble konstituert som ekstraordinær lagdommer for et tidsrom etter sin fratreden, kan ikke ha betydning ved vurderingen når han nå er løst fra konstitusjonen.
(12)Ut fra det som følger av praksis, kan det etter ankeutvalgets syn ikke foreligge inhabilitet for dommerne i Frostating lagmannsrett.
(13)Kjennelsen er enstemmig.