(1)Saken gjelder tiltaltes anke over lagmannsrettens beslutning om å henvise påtalemyndighetens anke over en frifinnende dom.
(2)I sak om fartsovertredelse etter vegtrafikkloven avsa Bergen tingrett 7. januar 2019 dom med slik domsslutning: "A, født 00.00.1976, frifinnes."
(3)Påtalemyndigheten erklærte anke 16. januar 2019. Anken gjaldt saksbehandlingen og bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Tiltalte ble underrettet om anken i brev samme dag. Han ble i brevet også orientert om at påtalemyndigheten hadde bedt om oppnevnelse av forsvarer for ham. Dette skjedde samme dag. Ved en feil hadde ikke tiltalte fått oppnevnt forsvarer til hovedforhandlingen i samsvar med straffeprosessloven § 100 første ledd, jf. § 96.
(4)Tingretten oppnevnte 22. januar 2019 advokat Eirik Nåmdal som forsvarer for tiltalte. Forsvareren har opplyst at han mottok saksdokumentene 24. januar 2019.
(5)Den 28. januar 2019 sendte statsadvokaten ankesaken til Gulating lagmannsrett. Statsadvokaten gjorde lagmannsretten oppmerksom på at det var begjært oppnevnt forsvarer, men at en ikke var kjent med hvem som var oppnevnt.
(6)Anken ble forkynt for tiltalte 29. januar 2019.
(7)Forsvareren ga merknader til anken den 31. januar 2019. Uten at dommerne var kjent med forsvarerens tilsvar traff Gulating lagmannsrett samme dag beslutning med slik slutning: "Anken henvises til ankeforhandling."
(8)A har påanket lagmannsrettens beslutning på grunn av feil ved saksbehandlingen. Han gjør særlig gjeldende at elementære krav til kontradiksjon ble tilsidesatt ved lagmannsrettens behandling av anken. Det fremgår av henvisningsbeslutningen at lagmannsretten ikke var oppmerksom på forsvarerens anketilsvar. Intet tyder på at lagmannsretten har forsøkt å undersøke om det ville komme inn merknader fra tiltalte selv eller fra forsvareren.
(9)A har lagt ned slik påstand: "Lagmannsrettens beslutning i sak 19-015361AST-GULA/AVD2 oppheves."
(10)Påtalemyndigheten anfører at en beslutning om å henvise en anke ikke kan påankes, og har prinsipalt lagt ned påstand om avvisning. Subsidiært er anken påstått forkastet. Det er anført at begrunnelsen for henvisningsbeslutningen sammenholdt med forsvarerens anførsler i anketilsvaret innebærer at det uansett ikke er grunnlag for opphevelse.
(11)Lagmannsretten har ved oversendelsen til Høyesterett gitt uttrykk for at den antar det ikke er anledning til å omgjøre beslutningen og har derfor ikke vurdert dette.
(12)Høyesteretts ankeutvalg bemerker:
(13)Det følger av straffeprosessloven § 321 sjette ledd andre punktum og § 325 første ledd andre punktum at lagmannsrettens beslutning om å gi samtykke til å fremme en anke til behandling ikke kan angripes ved anke. Etter fast praksis gjelder dette som hovedregel også når det anføres at det hefter en saksbehandlingsfeil ved henvisningsbeslutningen, jf. blant annet HR-2016-1601-U.
(14)Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at det følger av retten til en rettferdig rettergang etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 at en tiltalt som er frifunnet i tingretten må gis en reell mulighet til kontradiksjon før lagmannsretten treffer beslutning om å henvise påtalemyndighetens anke, se Rt-2015-461. Avgjørelsen er fulgt opp i HR-2017-1375-U og HR-2018-1248-U. De nevnte bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 321 og 325 er altså ikke til hinder for at tiltaltes anke tas til behandling dersom dette er nødvendig for å ivareta hans rett til å få eventuelle menneskerettskrenkelser reparert etter EMK artikkel 13, jf. Grunnloven § 92.
(15)Det følger av dette at lagmannsretten ville hatt anledning til å ta spørsmålet om henvisning opp til ny behandling på grunnlag av forsvarerens anke.
(16)Ankeutvalget kan vanskelig se at tiltalte i dette tilfellet ble gitt en reell mulighet til å imøtegå påtalemyndighetens anke. Selv om tiltalte trolig ble kjent med anken ved brevet datert 16. januar 2019, hadde han ikke foranledning til selv å reagere når det samtidig ble opplyst at det var bedt om forsvareroppnevnelse for ham. Forkynnelse av anken skjedde dessuten først to dager før henvisningsbeslutningen ble truffet. Fra forsvareren ble oppnevnt og mottok saksdokumentene gikk det bare en uke før lagmannsretten traff avgjørelse og det kan ikke bebreides forsvareren at han ikke i denne perioden ga tilsvar til anken, eller ba om en frist for å gjøre dette. Lagmannsretten var ved statsadvokatens påtegning ved oversendelsen av saken gjort oppmerksom på at det var anmodet om oppnevning av forsvarer, men gjorde ingen nærmere undersøkelser av dette.
(17)Ankeutvalget må etter dette konstatere at tiltaltes rett til kontradiksjon ikke ble tilstrekkelig ivaretatt.
(18)Etter praksis stilles det små krav til sannsynligheten for at manglende kontradiksjon kan ha hatt betydning for resultatet, se HR-2018-1680-U avsnitt 11 med videre henvisninger.
(19)Utvalget er etter dette kommet til at lagmannsrettens beslutning må oppheves.
(20)Kjennelsen er enstemmig.