Høyesterett kom til at en reguleringsplan som forbød fast vinterbrøyting av vei i et hytteområde, var bindende for hytteeierne ettersom veien ikke tidligere hadde vært brøytet om vinteren. Hytteeierne mente reguleringsplanen ikke kunne hindre oppstart av vinterbrøyting fordi det med eiendommene fulgte en uinnskrenket privat rett til helårsvei. Høyesterett pekte på at det etter plan- og bygningsloven bare er eksisterende virksomheter som er beskyttet mot bestemmelser i en reguleringsplan uten ekspropriasjon. Ettersom lagmannsretten hadde funnet bevist at veien ikke tidligere hadde vært brøytet fast om vinteren, var det privatrettslige innholdet av veiretten uten betydning. Da hytteeiernes krav ville være i strid med reguleringsplanen, var et materielt vilkår for jordskifteløsning ikke oppfylt, jf. jordskifteloven § 3-17. Kravet om bruksordning ble derfor nektet fremmet. Dommen avklarer om private, ikke benyttede rettigheter kan ha vern mot bestemmelser i en reguleringsplan. Avgjørelsen avklarer også hva slutningen skal gå ut på når et materielt vilkår for jordskifteløsning ikke er oppfylt.
(1)Dommer Matheson: Saken gjelder spørsmålet om en begjæring til jordskifteretten om bruksordning for vinterbrøyting av vei i et større hytteområde kan fremmes når reguleringsplanen for området inneholder forbud mot slik brøyting, jf. jordskifteloven § 3-17 sammenholdt med plan- og bygningsloven 2008 § 12-4 og § 1-6.
(2)Advokat Jo Are Aamodt Brænden sendte i august 2015 på vegne av sju hytteeiere langs Ulvangsvegen på Mysuseter i Sel kommune prosessvarsel etter tvisteloven § 5-2 til de øvrige hytteeierne langs veien. Varselet gjaldt mulig oppstart av fast vinterbrøyting. I alt 116 personer ble tilskrevet. Av disse svarte 38 at de ikke hadde innvendinger, 37 at de ikke ville ta stilling til spørsmålet, og 7 at de ville motsette seg brøyting. De resterende svarte ikke på henvendelsen.
(3)Ulvangsvegen er en privat adkomstvei til hytter i vestre del av Mysuseterområdet, som er en av innfallsportene til Rondane. Den ble bygget allerede på 1950-tallet. Nedre del av Ulvangsvegen var etablert som setervei før området ble tatt i bruk til hyttebygging. Den ble forlenget frem dit den går i dag og overtatt av hyttefolket på 1960-tallet. Brorparten av hyttene langs veien er bygget etter at veien kom.
(4)Veien drives av et eget veilag. Medlemmene av laget er grunneiere med tilknytning til veien. Strekningen er ca. 2 km og går over dels privat, dels kommunal grunn.
(5)Røde Kors har siden 1947 stukket skiløype innover fjellet for å gjøre ferdselen sikrere. Første del av løypa har vært stukket i veien etter at den ble etablert. Det har vært kjørt opp skispor med snøscooter i veitraseen siden 1974; fra 1991 også med tråkkemaskin.
(6)Sel kommune vedtok 17. oktober 1988 reguleringsplan for Mysuseter. I reguleringsbestemmelsene § 12 heter det blant annet: «Enkelte adkomstveger ligger i friluftsområde og skal brukes som skiløype om vinteren. Disse adkomstvegene kan ikke vinterbrøytes.»
(7)På reguleringskartet er Ulvangsvegen markert som vinterløype.
(8)Den 25. juni 2003 ble det vedtatt reguleringsplan for Mysuseter sentrum. Planen dekker – i likhet med 1988-planen – området som tvisten gjelder. I reguleringsbestemmelsene § 17.2 heter det: «Område for veger/skiløyper skal ikke vinterbrøytes. Forbudet mot vinterbrøyting gjelder mellom 15.09.-01.05.»
(9)På reguleringskartet til denne planen er Ulvangsvegen – på samme måte som i 1988-planen – markert som vinterløype/sommervei.
(10)De sju hytteeierne fremmet 22. desember 2015 overfor Nord-Gudbrandsdal jordskifterett krav om jordskifte for etablering av bruksordning for vinterbrøyting av Ulvangsvegen. I forslaget til bruksordning, punktene 1 til 3, heter det: «1. Brøyting av Ulvangsvegen administreres av styret i Ulvangsvegen BA. 2. Vegen skal brøytes slik at den er farbar med bil hele vinteren. 3. De bruksberettigede som ønsker å delta i brøyting av Ulvangsvegen for kommende vinter, varsler dette til styret i Ulvangsvegen BA innen 1. august.»
(11)Rettsmøte til behandling av kravet ble holdt 14. juni 2017. Møtet varte hele dagen. En rekke av de fremmøtte avga forklaring. Jordskifteretten traff 10. juli 2017 avgjørelse – benevnt «jordskifteavgjerd» – med følgende slutning: «1) Ei jordskifteløysing i denne saka vil vere i strid med bindande offentlege føresegner, jf. jordskiftelova § 3-17. Krav om bruksordning for Ulvangsvegen vert avvist, jf. jordskiftelova § 6-23 fjerde ledd bokstav a. 2) Partane må dekkje eigne kostnader med saka.»
(12)Ti av hytteeierne med eiendom langs veien anket avgjørelsen til Eidsivating lagmannsrett. Hovedanførselen var at reguleringsbestemmelsene ikke kunne innskrenke veiretten til de eiendommene som var etablert på det tidspunktet reguleringsplanen ble vedtatt.
(13)Lagmannsretten la under saksforberedelsen til grunn at saken skulle behandles som en anke over jordskifteavgjørelse, jf. jordskifteloven § 8-7 andre ledd. Hytteeierne anførte derimot at en korrekt klassifisering ville være kjennelse. Det ble vist til at oppregningen i § 6-23 fjerde ledd bokstav a av hvilke avgjørelser som skal treffes ved jordskifteavgjerd, ikke omfatter avgjørelser etter § 3-17.
(14)Lagmannsretten traff 26. januar 2018 beslutning – uriktig betegnet kjennelse – med slik slutning: «Nord-Gudbrandsdal jordskifteretts avgjørelse av 10. juli 2017 i jordskiftesak 15-205190REN-JVAG er en jordskifteavgjørelse, og lagmannsretten behandler anken etter reglene i jordskifteloven § 8-1 tredje ledd, jf. § 8-7 andre ledd.»
(15)Avgjørelsen ble anket til Høyesterett, som 22. mai 2018 forkastet anken ved begrunnet kjennelse, jf. HR-2018-942-U.
(16)Eidsivating lagmannsrett traff 19. november 2018 etter muntlig forhandling jordskifteavgjørelse med slik slutning: «1. Nord-Gudbrandsdal jordskifteretts jordskifteavgjørelse av 10. juli 2017 i sak 15-205190REN-JVAG, oppheves og returneres til fortsatt behandling. 2. Partene dekker egne kostnader til juridisk hjelp. 3. Rettsgebyr og utgifter til jordskiftemeddommer for lagmannsretten fordeles i jordskifteretten mellom partene etter den nytte de har av saken.»
(17)Sel kommune har anket lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen og rettsanvendelsen. Høyesteretts ankeutvalg har ved beslutning 5. april 2019 tillatt anken fremmet for så vidt gjelder rettsanvendelsen.
(18)Ankeutvalget har etter erklæring om partshjelp gitt Utmarkskommunenes Sammenslutning – USS – tillatelse til å opptre som partshjelper til fordel for kommunen. Videre har utvalget gitt Norges Bondelag, Norskog og Norges Skogeierforbund rett til å opptre som partshjelpere til fordel for ankemotpartene.
(19)Den ankende part – Sel kommune – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(20)En reguleringsplan er bindende for nye tiltak eller utvidelse av eksisterende tiltak.
(21)Ulvangsvegen skal etter kommunens reguleringsplan være skiløype om vinteren med forbud mot brøyting i sesongen. Lagmannsretten har funnet det bevist at veien ikke tidligere har vært brøytet fast, men bare av og til. Fast vinterbrøyting vil dermed være et nytt tiltak i plan- og bygningslovens forstand. Jordskifteloven § 3-17 om at jordskifteløsning ikke kan være i strid med bindende offentlige forskrifter om arealbruk, stenger da for en bruksordning om brøyting.
(22)Hytteeiernes adkomst til eiendommene langs Ulvangsvegen hviler på et privatrettslig grunnlag. Lagmannsretten har bygget på en uriktig rettsoppfatning når den ved bedømmelsen av reguleringsplanens bindende virkning tar utgangspunkt i situasjonen for de av hytteeierne som var etablert i området før den første planen ble vedtatt. Det avgjørende er ikke om hyttene ble bygget før vedtakelsen av planen, men om veiretten som fulgte med hyttene, er blitt benyttet vinterstid; altså om brøyting vil være et nytt tiltak eller en utvidelse av eksisterende virksomhet, jf. plan- og bygningsloven § 12-4, jf. § 1-6. Det er bare eksisterende virksomhet en reguleringsplan ikke vil ha bindende virkning for.
(23)Dette endres ikke av at adkomsten til hyttene ble etablert på et tidspunkt da bygging av vei etter lovgivningen hverken krevde tillatelse eller var søknadspliktig. Situasjonen kan ikke likestilles med tilfeller der det etter søknad er gitt en offentlig tillatelse til helårsvei.
(24)Ikke bare fysiske tiltak, men også aktiviteter kan være omfattet av reguleringsplanens bindende virkninger når virksomheten er til hinder for gjennomføringen av planformålet. Brøyting er til hinder for formålet om etablering av skiløype.
(25)De begrensninger som reguleringsplanen legger på utøvelsen av veiretten, er ikke i strid med eiendomsvernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen, tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 – heretter EMK P 1-1.
(26)Lagmannsrettens uriktige forståelse av rettsvirkningene av en reguleringsplan har ført til at jordskiftekravet ikke er behandlet korrekt etter jordskifteloven § 3-17 første ledd. Bestemmelsen inneholder et materielt vilkår om at en jordskifteløsning ikke kan være i strid med bindende reguleringsplaner. Rettsvirkningen av lagmannsrettens bevisvurdering skulle etter en riktig lovforståelse ha vært at jordskiftesaken ikke kunne fremmes.
(27)Sel kommune har nedlagt slik påstand: «1. Eidsivating lagmannsretts avgjørelse oppheves. 2. Helge Farsund, Harald Fagereng, Ole Johan Prytz, Willy Preintoft, Ola Flaaten, Jarl Ødegården, Vidar Voldsæter, Torbjørn Mæhlum, Kjell-Gunnar Larsen og Odd Tangen dømmes, én for alle og alle for én, til å betale Sel kommunes kostnader til behandling av saken for Høyesterett.»
(28)Partshjelperen – Utmarkskommunenes Sammenslutning – USS – har sluttet seg til og utdypet kommunens anførsler. USS har særlig fremhevet at det er den faktiske bruken som er avgjørende ved bedømmelsen, og ikke at man har privatrettslig grunnlag for slik bruk. Det er altså intet i veien for at en reguleringsplan griper inn i og har bindende virkning for en privat rett som kunne vært – men som ikke er blitt – utøvd.
(29)USS har nedlagt slik påstand: «1. Eidsivating lagmannsretts avgjørelse oppheves. 2. Helge Farsund, Harald Fagereng, Ole Johan Prytz, Willy Preintoft, Ola Flaaten, Jarl Ødegården, Vidar Voldsæter, Torbjørn Mæhlum, Kjell-Gunnar Larsen og Odd Tangen dømmes, én for alle og alle for én, til å betale Utmarkskommunenes Sammenslutnings kostnader til behandling av saken for Høyesterett.»
(30)Ankemotpartene – Torbjørn Mæhlum mfl. – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(31)Den omsøkte bruksordningen rammes ikke av jordskifteloven § 3-17, idet det bare er begjært en adgang til å organisere en brøyteordning, og ikke en adgang til å brøyte. En organisering er ikke uforenlig med reguleringsplanen. Kravet om bruksordning med et slikt innhold må da kunne fremmes. Vilkåret i § 3-17 er for øvrig ikke en materiell kompetansebegrensning for jordskifteretten. Begjæringen om jordskifte med krav om bruksordning kan da ikke avvises eller nektes fremmet med grunnlag i denne bestemmelsen.
(32)Hytteeierne har fra gammelt av hatt en privatrettslig, helårs veirett som ikke har vært underlagt noen begrensninger. Veiretten gir derfor rett til så vel sommervei som vintervei, og dermed nødvendigvis også rett til brøyting.
(33)Brøyteretten kan ikke avskjæres ved å regulere veitraseen til skiløype med tilhørende brøyteforbud i vintersesongen. Veien ble bygget på et tidspunkt da anlegg av vei hverken krevde offentlig tillatelse eller var søknadspliktig. Ettersom veien i sin tid ble lovlig anlagt, må de bruksberettigede stilles som om det på stedet var gitt en tidsubegrenset offentlig tillatelse til helårs kjørevei. Reguleringsplanen kan ikke ha bindende virkning for en arealbruk som lå innenfor innholdet i en slik veirett. Dette vil støte an mot både legalitetsprinsippet og tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven.
(34)Det er dessuten bare fysiske tiltak som kan forbys gjennom en reguleringsplan. Brøyting er ikke noe fysisk tiltak, men en aktivitet.
(35)Etter lagmannsrettens bevisvurdering har Ulvangsvegen vært brøytet fra tid til annen. Reguleringsplaner kan ikke ha bindende virkning for en aktivitet som har vært utøvd innenfor tillatt arealbruk.
(36)Den bindende virkningen av en reguleringsplan gjelder uansett bare aktivitet eller bruk som vanskeliggjør gjennomføringen av planformålet – overføring av råderetten over etablert vei til andre for bruk som skiløype. Brøyting vanskeliggjør ikke et slikt planformål, som i tilfellet må gjennomføres ved ekspropriasjon.
(37)Torbjørn Mæhlum mfl. har nedlagt slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Det offentlige tilkjennes dekning av omkostningene for Høyesterett.»
(38)Partshjelperne – Norges Bondelag, Norskog og Norges Skogeierforbund – har sluttet seg til ankemotpartenes anførsler. De har understreket at veianlegget ble anlagt som en helårsvei etter datidens rettsregler, med den rett til vinterbrøyting som naturlig lå i dette. Veianlegget representerer følgelig en permanent virksomhet som også omfatter en rett til brøyting, som dermed ikke er noe nytt tiltak.
(39)Brøyting har dessuten vært foretatt fra tid til annen. Noen bestemt hyppighet kreves ikke for at det skal foreligge et eksisterende tiltak.
(40)Det er særlig fremhevet at en kommune ikke kan skaffe seg eller andre rettigheter over privat grunn gjennom reguleringsbestemmelser, slik som i saken her. Dersom man gjennom planbestemmelser vil skaffe seg rett til å legge skiløype på bekostning av de bruksberettigedes rett til helårsvei, kreves ekspropriasjon av veiretten.
(41)Et inngrep i retten til helårsvei er uansett et inngrep i strid med eiendomsvernet etter EMK P 1-1.
(42)Norges Bondelag, Norskog og Norges Skogeierforbund har nedlagt slik påstand: «Anken forkastes.»
(43)Saken står i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.
(44)Mitt syn på saken
(45)Spørsmålet i saken er om kravet om jordskifteløsning kan tas til følge.
(46)Er jordskifteloven § 3-17 et materielt vilkår for jordskifteavgjørelse?
(47)Jeg tar først stilling til om jordskifteloven § 3-17 første ledd inneholder et materielt vilkår for jordskifteavgjørelse. Bestemmelsen lyder: «Jordskifteløysinga skal ikkje vere i strid med bindande offentlege føresegner om arealbruk.»
(48)Reguleringsplaner vil – så langt de er bindende for dem som omfattes – være «offentlege føresegner» etter § 3-17, jf. Prop. 101 L (2012–2013) side 432.
(49)Etter ordlyden angir bestemmelsen en begrensning i hva jordskifteretten har kompetanse til å avgjøre. Dette taler for at vi står overfor en materiell regel. Spørsmålet er imidlertid om noe annet følger av jordskifteloven selv.
(50)I § 6-23 er det gitt regler om i hvilken form jordskifteretten skal treffe sine avgjørelser. Bestemmelsen gir veiledning for hva som er formelle og materielle vilkår for jordskifteavgjørelse. Hvilken betydning uriktig avgjørelsesform vil ha, er et spørsmål det ikke er nødvendig for meg å gå nærmere inn på i saken her.
(51)Etter § 6-23 andre ledd bokstav a skal kjennelse benyttes «når ei sak skal avvisast fordi formelle vilkår for å ta opp saka ikkje er oppfylte». I fjerde ledd bokstav a heter det at formen jordskifteavgjørelse skal benyttes når det tas stilling til hvorvidt «vilkåra for jordskifte i §§ 3-2, 3-3 og 3-18 er oppfylte eller ikkje».
(52)Spørsmålet er etter dette om § 3-17 første ledd oppstiller et vilkår som må likestilles med vilkårene i §§ 3-2, 3-3 og 3-18 – oppregnet i § 6-23 fjerde ledd bokstav a – eller om bestemmelsen i stedet oppstiller et formelt vilkår som gir avvisningsgrunn etter andre ledd bokstav a.
(53)Høyesteretts ankeutvalg har i HR-2018-942-U – som gjelder foreliggende sak – i avsnitt 11 pekt på at bestemmelsene som fjerde ledd bokstav a viser til, i lovforarbeidene er omtalt som «de ‘materielle vilkåra’ for å reise jordskiftesak». Avgjørelsen i HR-2016-2025-U avsnitt 20 gir – som utvalget også peker på – uttrykk for det samme. Der heter det: «Jordskifteretten har nektet jordskifte fremmet etter en vurdering av det som i jordskifteloven 1979 var kalt ‘materielle grunnar’. Uttrykket er ikke videreført i ny jordskiftelov, se Prop. 101 L (2012–2013) side 277. Også den nye loven bygger likevel på et skille mellom de formelle vilkårene for jordskifte – prosessforutsetningene – og de materielle vilkårene inntatt i § 3-2, § 3-3 og § 3-18.»
(54)I HR-2018-942-U avsnitt 12 uttalte ankeutvalget: «I dette tilfellet har jordskifteretten benyttet formen jordskifteavgjørelse, selv om det er angitt at avvisningen bygger på jordskifteloven § 3-17, og ikke på én av de bestemmelsene som omfattes av oppregningen i § 6-23 fjerde ledd bokstav a. Ankeutvalget ser det likevel slik at ‘avvisningen’ bygger på at de materielle vilkårene for jordskifte etter jordskifterettens syn ikke er oppfylt. Det er da riktig lovforståelse å anse anken til lagmannsretten som en anke over jordskifteavgjørelse, slik at lagmannsretten skal behandle ankesaken etter reglene i jordskifteloven § 8-7 andre ledd.»
(55)Ankeutvalget bygget her på at § 3-17 inneholder et materielt vilkår for jordskifteavgjørelse. Kjennelsen gjelder saksbehandlingen ved underordnet domstol. Ved senere avgjørelse om samme spørsmål i ankeinstansen, slik som her, er Høyesterett ikke bundet av ankeutvalgets avgjørelse, jf. tvisteloven § 19-10 andre ledd.
(56)Etter min oppfatning er det ikke grunnlag for noen annen konklusjon enn hva ankeutvalget kom til i 2018-kjennelsen. Jeg støtter meg her på følgende:
(57)Alle bestemmelsene som § 6-23 fjerde ledd bokstav a viser til, inneholder anvisninger på hva jordskifteretten kan, og ikke kan gjøre. Etter § 3-2 kan den «halde jordskifte … dersom» nærmere bestemte vilkår er oppfylt. I § 3-3 heter det at jordskifteretten «berre [kan] halde jordskifte» for visse formål. Og etter § 3-18 må jordskifteløsningen ikke «føre til at kostnadene og ulempene blir større enn nytten for nokon eigedom eller bruksrett». Disse vilkårene begrenser jordskifterettens kompetanse, på samme måte som vilkåret i § 3-17 første ledd også virker kompetansebegrensende. Dette må særlig gjelde § 3-18, som i likhet med § 3-17 setter begrensninger for hva jordskifteløsningen kan gå ut på. Vilkåret i § 3-17 er derfor etter sin art et materielt vilkår for jordskifteløsning. Uttalelser i Prop. 101 L (2012–2013) side 471 gir ytterligere støtte for dette. Der heter det at med materielle vilkår «er meint dei vilkåra for jordskiftesak som går fram av §§ 3-2, 3-3 og 3-18». Synspunktet underbygges også av at man ved regelen om at en jordskifteløsning ikke kan være i strid med bindende regler om arealbruk, ville gjøre rollefordelingen mellom forvaltning og jordskifte klarere enn under den tidligere loven, jf. Prop. 101 L (2012–2013) side 166.
(58)På dette grunnlag kan jeg ikke se at man av selve oppregningen i § 6-23 fjerde ledd bokstav a kan slutte at § 3-17 – som ikke er tatt med der – likevel ikke inneholder et materielt vilkår for jordskifteløsning.
(59)Jeg kommer senere tilbake til hvilken betydning bedømmelsen av § 3-17 første ledd som et materielt vilkår for jordskifteløsning, har for hva avgjørelsen i foreliggende sak skal gå ut på.
(60)Før jeg går videre, nevner jeg at ankemotpartene har gjort gjeldende at kravet om bruksordning er begrenset til å få organisert en brøyteordning, og ikke er et krav om å få brøyte. Det hevdes at forbudet i reguleringsplanen ikke kan være til hinder for jordskiftesak om en slik organisering.
(61)Denne anførselen er klart uforenlig med ankemotpartenes forslag til bruksordning. Der er det i punkt 2, som allerede er sitert, foreslått at veien «skal brøytes slik at den er farbar med bil hele vinteren». Anførselen kan derfor ikke føre frem.
(62)Er reguleringsplanen bindende for ankemotpartene?
(63)Etter dette går jeg over til spørsmålet om reguleringsplanens bindende virkning for ankemotpartene.
(64)I lys av at bare anken over rettsanvendelsen er tillatt fremmet, er Høyesteretts kompetanse begrenset til å prøve «feil ved rettsbruken», jf. jordskifteloven § 8-13 tredje punktum. Prøvingen følger reglene for anke over dom, på samme måte som etter skjønnsprosessloven § 38, jf. Prop. 101 L (2012–2013) side 402 og HR-2016-2448-U avsnitt 20. Høyesterett er etter dette bundet av lagmannsrettens bevisbedømmelse, jf. HR-2019-775-U avsnitt 7 med videre henvisninger.
(65)Ankemotpartenes anførsler knyttet til EMK P 1-1 har ikke vært prøvd av lagmannsretten. Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at konvensjonsmessigheten av en avgjørelse likevel kan prøves i ankeomgangen så lenge spørsmålet kunne vært vurdert av underinstansen, jf. HR-2016-2195-S Hegdahl avsnitt 52.
(66)Utgangspunktet for vurderingen av reguleringsplaners bindende virkning er plan- og bygningsloven 2008 § 12-4 første og andre ledd. Der heter det: «En reguleringsplan fastsetter framtidig arealbruk for området og er ved kommunestyrets vedtak bindende for nye tiltak eller utvidelse av eksisterende tiltak som nevnt i § 1-6. Planen gjelder fra kommunestyrets vedtak, dersom ikke saken skal avgjøres av departementet etter § 12-13. Tiltak etter § 1-6 første ledd, herunder bruksendring etter § 31-2, jf. også § 1-6 andre ledd, må ikke være i strid med planens arealformål og bestemmelser.»
(67)I § 1-6, som § 12-4 viser til, heter det i første ledd andre punktum at «[s]om tiltak regnes også annen virksomhet og endring av arealbruk som vil være i strid med arealformål, planbestemmelser og hensynssoner».
(68)Bestemmelsene i § 12-4, jf. § 1-6 avløser plan- og bygningsloven 1985 § 31 nr. 1, som lød slik: «Endelig reguleringsplan er straks bindende for alle tiltak som nevnt i §§ 81, 86a, 86b og 93 innenfor planens område. Grunnen kan heller ikke på annen måte tas i bruk eller fradeles til formål som vil vanskeliggjøre gjennomføringen av planen.»
(69)I forarbeidene til gjeldende § 12-4 understrekes at en reguleringsplan ikke griper inn i eksisterende virksomheter, men at «[d]et er nye tiltak som ikke må være i strid med planen», jf. Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) side 231. Videre heter det at med «andre tiltak og endret arealbruk menes også at bestemmelsene i planen må følges for aktiviteten i planområdet, f.eks. om ferdsel, …». Det siktes her til § 1-6 første ledd andre punktum som slår fast at også «annen virksomhet og endring av arealbruk» som vil være i strid med arealformål og planbestemmelser, skal regnes som «tiltak».
(70)Plan- og bygningsloven 1985 var gjeldende lov da reguleringsplanene for Mysuseter av 1988 og 2003 ble vedtatt. For så vidt gjelder spørsmålet om hva som var et nytt eller endret tiltak på tidspunktet for reguleringsvedtaket, må 1985-loven legges til grunn. Men som gjennomgangen har vist, gjør sammenfall av gamle og nye regler at det for bedømmelsen ikke får noen praktisk betydning om man tar utgangspunkt i den nye loven på dette punktet.
(71)Lagmannsretten har tatt et riktig rettslig utgangspunkt ved å peke på at det primært er nye tiltak og endret bruk som ikke må være i strid med planen. Den senere formuleringen av hovedspørsmålet i saken og utlegningen av Rt-1982-1558, viser imidlertid at lagmannsretten likevel har bygget avgjørelsen på en uriktig rettsoppfatning.
(72)Jeg nevner her at hovedspørsmålet er formulert som et spørsmål om «vinterbrøyting er å betrakte som ny bruk for de som hadde rettigheter i veien før reguleringsplanen for området ble vedtatt». Fremstillingen av Rt-1982-1558 forteller at lagmannsretten med «rettigheter» her har ment privatrettslige rettigheter og da slik at den mener en rettighet i seg selv har vern mot bestemmelser i en reguleringsplan. Denne oppfatningen blir enda klarere når den konkrete rettsanvendelsen ses på bakgrunn av bevisbedømmelsen:
(73)Lagmannsretten har funnet det bevist at «[d]et har ikke vært fast vinterbrøyting av veien, med unntak av nedre del fram til Mysuseter Fjellstue». Videre har retten bygget på at veien «fra tid til annen ble brøytet når det var behov for det til anleggstrafikk eller annet». Ytterligere har lagmannsretten lagt til grunn at grunneierne som overførte veiretten til hytteeierne, ikke satte noen skranker for bruken av veien, hverken sommer eller vinter.
(74)Med dette som utgangspunkt uttaler lagmannsretten at bruken av veien ikke har betydning for veirettens innhold «all den tid den siden 50-tallet har fungert som kjørevei til hytteeiendommene». Selv om det altså ikke noen gang har vært foretatt fast brøyting, kommer lagmannsretten, på bakgrunn av veirettens privatrettslige innhold, til at reguleringsplanene ikke er bindende for rettighetshaverne som bygget hytter langs Ulvangsvegen før planene ble vedtatt.
(75)Rt-1982-1558 gir – i motsetning til hva lagmannsretten har lagt til grunn – ikke støtte for den rettsoppfatningen som konklusjonen her bygger på. Avgjørelsen, som gjaldt adkomsten til tre eiendommer, skilte mellom de av eiendommene som på reguleringstidspunktet hadde vært bebygd i en årrekke og benyttet veien som adkomst, og en ubebygd eiendom hvor eieren ennå ikke hadde trafikkert veien med motorvogn. Førstvoterende uttaler på side 1563: «At han privatrettslig, på grunnlag av medeiendomsrett i bnr. 11 og personlig innsats for å heve veiens standard, ville hatt rett til å bruke veien som atkomst til det offentlige veinett for en bolig på bnr. 481, er uten betydning for hans rettigheter i forhold til kommunen i dens egenskap av reguleringsmyndighet. Her er det reguleringsplanen med reguleringsbestemmelser og tidspunktet for dens stadfestelse som er avgjørende, slik jeg allerede har nevnt.»
(76)Loven, forarbeidene og rettspraksis viser etter dette at lagmannsretten har tatt et uriktig rettslig utgangspunkt for sin avgjørelse.
(77)Den rettsregel som lagmannsretten bygger på, ville for øvrig legge helt uante begrensninger på reguleringsplaners bindende virkning. En slik regel ville dessuten være vanskelig å forene med hva som er gjeldende rett omkring erstatningsvernet etter Grunnloven § 105. Jeg viser her blant annet til Rt-2005-469 avsnitt 30 Gardermoen der førstvoterende uttaler at rådighetsregulering av eierrådigheten til fast eiendom er noe den enkelte normalt må finne seg i uten å ha krav på erstatning.
(78)Ankemotpartene har også gjort gjeldende at saken må vurderes som om veien har vært bygget som en helårsvei i henhold til en offentlig tillatelse. Synspunktet tar utgangspunkt i at man mener det etter lovgivningen da veien ble bygget på 1950-tallet, ikke gjaldt noe krav om tillatelse til anlegg av privat vei. Den muligheten man gjennom det som da hevdes å ha vært lovlig veibygging, dermed fikk til også å trafikkere veien om vinteren, må i forhold til senere reguleringslovgivning ha vern som om det var gitt offentlig tillatelse til helårsvei, hevdes det.
(79)Ankemotpartene anfører at standpunktet har støtte i Rt-2002-683 Vassøy Canning. Høyesterett slo der fast at verken ny regulering eller byggeforbud kan gis virkning for en gitt byggetillatelse. Dette er senere gjentatt i Rt-2015-413 avsnitt 42.
(80)Det er ikke nødvendig for meg å ta stilling til om det er riktig at den opprinnelige veibyggingen ikke krevde tillatelse. Jeg kan nemlig ikke se at rettssetningen i Vassøy Canning har overføringsverdi på en situasjon der det ikke foreligger en offentlig tillatelse som er meddelt etter søknad. Dette elementet mangler helt i grunnlaget for ankemotpartenes syn. Innrettelsesbehovet og hensynet til forutberegnelighet er langt sterkere når det er gitt en offentlig tillatelse enn der det bare er en lovlig faktisk posisjon som gjør det mulig å ta grunnen i bruk på en bestemt måte. Synspunktet om å ha et vern «som om det var gitt en offentlig tillatelse», kan derfor ikke føre frem.
(81)Ankemotpartene har ut over dette gjort gjeldende at tiltak i lovens forstand bare er fysiske tiltak. Snøbrøyting er ikke et fysisk tiltak, men en aktivitet, hevdes det.
(82)Jeg er heller ikke enig i dette. Som tiltak regnes etter plan og bygningsloven 2008 § 1-6 også annen virksomhet «som vil være i strid med arealformål, planbestemmelser og hensynssoner». Dette gjelder uavhengig av om tiltaket er søknadspliktig, jf. § 1-6 andre ledd siste punktum. Fast vinterbrøyting vil nødvendigvis måtte være en «virksomhet». Det sier da seg selv at brøyting vil være i strid med planbestemmelsene om skiløype i veitraseen i vintersesongen.
(83)For ordens skyld nevner jeg at etter plan og bygningsloven 1985 § 31 nr. 1 – som var den bestemmelsen som gjaldt på reguleringstidspunktet – kunne grunnen ikke på annen måte «tas i bruk» til formål som ville vanskeliggjøre gjennomføringen av planen. Dette er en noe annen formulering enn i gjeldende lov. Fast brøyting for å skape adkomst med bil vinterstid må imidlertid uansett innebære at veien «tas i bruk» på en måte som er i strid med planens formål om å anlegge skiløype der.
(84)På bakgrunn av lagmannsrettens bevisvurdering er det etter mitt syn klart at oppstart av fast vinterbrøyting vil være et nytt tiltak etter plan og bygningsloven 2008 § 12-4. Slik fast brøyting har ikke tidligere funnet sted. Anførselen om at det ikke kan stilles noe krav til hyppigheten for at et tiltak skal anses å foreligge på reguleringstidspunktet, er ikke forenlig med at planen også vil være bindende for «utvidelse av eksisterende tiltak».
(85)Ankemotpartene har endelig som et «tolkningsmoment» anført at en reguleringsplan dels må begrenses til å gjelde fysiske tiltak, hvilket en skiløype ikke er, dels at en slik plan ikke kan benyttes som instrument til erstatningsfritt å overføre råderetten over privat vei til andre for bruk som skiløype.
(86)Det er ikke uten videre klart hva man her har ment med «tolkningsmoment», all den tid gyldigheten av planen ikke er angrepet. Jeg vil likevel peke på følgende:
(87)Etter 1985-loven § 25 om reguleringsformål kunne man etter nr. 4 i nødvendig utstrekning avsette «friområder» i en reguleringsplan. Slike områder kunne etter oppregningen være «[p]arker, turveger, leirplasser, anlegg for lek, idrett og sport». I Ot.prp. nr. 56 (1984–1985) side 119 heter det at dette ga adgang til å regulere til «lekeplass, skibakke, lysløype, barneanlegg o.l.». Det kan spørres hvor stort innslaget av fysiske tiltak her er, men ut fra sammenhengen synes man ikke å stille noe slikt krav. Av forarbeidene fremgår blant annet at man kunne regulere områder i sjøen til baner for «seiling m.v.». Jeg legger til at etter 1985-loven § 25 nr. 6 kan «friluftsområder som ikke går inn under nr. 4» reguleres som spesialområder. Etter gjeldende lov § 12-5 om arealformål i reguleringsplan kan det etter andre ledd nr. 1 i nødvendig utstrekning angis områder for bebyggelse og anlegg, herunder fritids- og turistformål, idrettsanlegg og uteoppholdsarealer. I reguleringsplan for et hytteområde på fjellet må det etter dette kunne reguleres trasé for skiløype.
(88)Tolkningen finner støtte i Kommunal- og moderniseringsdepartementets «Reguleringsplanveileder» (udatert) hvor det i punkt 4.1.10 om regulering til idrettsanlegg heter at dette omfatter skiløypetrasé.
(89)Når det til slutt gjelder spørsmålet om forbudet mot vinterbrøyting er et inngrep i strid med EMK P 1-1, finner jeg det klart at heller ikke denne anførselen kan føre frem.
(90)Artikkelen lyder i norsk oversettelse: «Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper. Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.»
(91)Spørsmålet om inngrepet er i strid med P 1-1 må vurderes etter den såkalte kontrollregelen i andre ledd, på samme måte som i Rt-2013-1345 Strukturkvote hvor inngrepets karakter av offentlig regulering tilsa dette, se avsnitt 146.
(92)Høyesterett uttalte i HR-2016-304-S Guldberg avsnitt 43 at EMD-praksis gir uttrykk for at «inngrep i eierens rettighetsutnyttelse, om dette ikke skal komme i strid med P 1-1, må være i samsvar med loven og ikke vilkårlig, det må forfølge et legitimt formål, og det må være forholdsmessig». I vår sak følger det av den gyldige reguleringsplanen at reguleringsbestemmelsene har hjemmel i lov. Inngrepet er begrunnet i allmenne interesser, først og fremst allmennhetens interesser i friluftsliv, og forfølger derfor et legitimt formål. Senere er også hensynet til vinterbeite for villreinen kommet til, jf. planbeskrivelsen i Kommuneplanens arealdel, vedtatt av Sel kommunestyre 20. juni 2016. For øvrig viser lagmannsrettens bevisvurdering at planen ikke griper inn i noen etablert bruk, men opprettholder status quo. Inngrepet er derfor klart forholdsmessig.
(93)Konklusjonen er etter dette at lagmannsrettens avgjørelse om at en jordskifteløsning ikke er i strid med § 3-17, bygger på feil rettsanvendelse. I en sak som her, der Høyesterett har begrenset kompetanse, skal dette som hovedregel føre til opphevelse.
(94)Spørsmålet er likevel om konstateringen av at § 3-17 inneholder et materielt vilkår for jordskifteløsning, kan lede til at saken må avvises, eventuelt nektes fremmet. Dette har blant annet sammenheng med at det ved en eventuell opphevelse ikke vil være noe igjen for lagmannsretten å prøve. I denne sammenheng vil jeg også fremheve at jordskifteretten under sin behandling har foretatt en full realitetsprøving av saken. Som jeg har gjort rede for innledningsvis, ble det holdt muntlige forhandlinger over en hel rettsdag der det ble gitt flere partsforklaringer og prosessfullmektigene fikk prosedere forholdet til § 3-17 fullt ut. Høyesterett bør i den foreliggende situasjon derfor ikke være bundet til å måtte oppheve lagmannsrettens beslutning, men må i stedet kunne treffe avgjørelse som innebærer at behandlingen i domstolene avsluttes, se et lignende tilfelle i Rt-1998-1389 på side 1396. Førstvoterende la der vekt på at en opphevelse både ville føre til unødvendige omkostninger og innebære en overflødig bruk av domstolene. Det samme vil være situasjonen i vår sak.
(95)For så vidt gjelder spørsmålet om å avvise eller nekte kravet om jordskifteløsning fremmet, viser jeg til Prop. 101 L (2012–2013) side 471. Der heter det at «[a]vvising kan bli aktuelt fordi formelle eller materielle vilkår for sak ikkje er oppfylte». Bjerva mfl., Jordskifteloven kommentarutgave, 2016 side 105 gir – slik også jordskifteretten viste til – uttrykk for det samme. Jeg kan imidlertid ikke se at uttalelsene i forarbeidene kan være bindende på dette punktet. Avvisning er i prosessretten generelt – og i jordskifteloven § 6-23 andre ledd bokstav a spesielt – forbeholdt fravær av prosessforutsetninger som er knyttet til formelle – og ikke materielle – vilkår. Til sammenligning vises til ordningen i skjønnsprosessen der det avsies kjennelse om at skjønnet nektes fremmet dersom de materielle betingelser for å fremme skjønn ikke er oppfylt, se eksempelvis Rt-2005-1335.
(96)Jeg er på denne bakgrunn kommet til at jordskifterettens avgjørelse stadfestes, men med den endring at kravet om bruksordning nektes fremmet.
(97)Anken har etter dette ført frem.
(98)Sakskostnader
(99)Det følger av HR-2019-1152-A avsnitt 92 til 94 at tvistelovens regler om sakskostnader skal legges til grunn for Høyesteretts kostnadsavgjørelser i jordskiftesaker.
(100)Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har parten som har vunnet saken krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Sel kommune og USS har etter hovedregelen derfor krav på sakskostnader. Jeg kan ikke se at noen av lovens unntaksregler kommer til anvendelse her.
(101)Ankemotpartene har anført at et eventuelt kostnadsansvar ikke bare bør rettes mot dem, men også mot de øvrige hytteeierne som i henhold til partslisten er gjort til motparter etter reglene om tvungent prosessfellesskap, jf. jordskifteloven § 8-5 tredje ledd og tvisteloven § 29-8.
(102)I rettspraksis er det innfortolket et unntak fra hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd for tilfeller der tredjeperson er trukket inn i en tvist fordi det ønskes en rettskraftig avgjørelse overfor ham, og han ikke har engasjert seg i tvisten, jf. blant annet HR-2016-1599-U. På tilsvarende måte kan jeg i denne saken ikke se at det er grunnlag for å ilegge sakskostnadsansvar for de øvrige prosessbundne partene. Ingen av disse har – hverken i tilknytning til anketilsvaret eller etter utsending av meddelelser fra Høyesterett – engasjert seg i ankesaken.
(103)Sel kommune og USS har i henhold til kostnadsoppgaver krevd dekning av henholdsvis 357 550 kroner og 186 850 kroner. Oppgavene legges til grunn. I tillegg kommer rettsgebyr.
(104)Det følger som nevnt av HR-2016-2448-U avsnitt 20 at anke til Høyesterett over en avgjørelse som nevnt i jordskifteloven 2013 § 8-1 tredje og fjerde ledd, skal behandles etter reglene for anke over dom. Avgjørelsen i foreliggende sak treffes derfor i form av dom, jf. tvisteloven § 19-1 første ledd bokstav c.
(105)Jeg stemmer for denne
(106)Dommer Møse: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(107)Dommer Webster: Likeså.
(108)Dommer Steinsvik: Likeså.
(109)Dommer Matningsdal: Likeså.
(110)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne