(1)Saken gjelder spørsmål om samtlige eller enkelte av dommerne i Eidsivating lagmannsrett er inhabile til å behandle en ankesak.
(2)A og B er foreldre til C, f. 00.00.2007. A og B gikk fra hverandre i 2010, og har i ettertid vært uenige om hvor C skal bo fast og samvær.
(3)Ved Valdres tingretts dom 4. desember 2013 ble det bestemt at C skulle bo fast hos far og ha samvær med mor. A anket dommen. Partene inngikk deretter rettsforlik 6. juni 2014 om at C skulle bo fast hos far og ha samvær med mor.
(4)Den 22. mars 2016 reiste A endringssøksmål med krav om at C skulle bo fast hos henne og ha samvær med far.
(5)Sør-Gudbrandsdal tingrett avsa dom 24. april 2017, hvor mor fikk medhold i endringssøksmålet. Det ble bestemt at C skulle bo fast hos mor og ha samvær med far.
(6)B anket dommen til Eidsivating lagmannsrett, som ved dom 13. mars 2018 bestemte at C skulle bo fast hos far og ha samvær med mor.
(7)A anket dommen. Ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 20. juni 2018 ble anken ikke tillatt fremmet.
(8)Ved stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse 19. mars 2019 fremsatte A nytt endringssøksmål. Hun krevde at C skulle bo fast hos henne og ha samvær med far.
(9)Sør-Gudbrandsdal tingrett avsa dom 3. mai 2019. Endringssøksmålet og begjæringen om midlertidig avgjørelse ble forkastet.
(10)A anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. I brev 19. juni 2019 fra lagmannsretten ble partene varslet om at anken ble vurdert nektet fremmet.
(11)I prosesskriv 27. juni 2019 har A fremsatt begjæring om at samtlige dommere ved Eidsivating lagmannsrett viker sete på grunn av inhabilitet, jf. domstolloven § 108, og at saken overføres til en annen ankedomstol. Det er vist til at motpartens prosessfullmektig, advokat Johannes Sundet, har opptrådt kritikkverdig ved ikke å bidra til sakens opplysning. Sundet er gift med sorenskriveren i Gjøvik tingrett, som har en nær tilknytning til Eidsivating lagmannsrett, blant annet som tilkalt dommer i lagmannsretten og deltaker i flere råd og utvalg som relaterer seg til lagmannsrettens virksomhet. For konstituert lagdommer Fossen gjelder i tillegg det forhold at hun er tingrettsdommer ved Gjøvik tingrett.
(12)Førstelagmann Nina Sollie i Eidsivating lagmannsrett har på denne bakgrunn forelagt Høyesteretts ankeutvalg spørsmålet om samtlige eller enkelte av dommerne i Eidsivating lagmannsrett er inhabile til å behandle sak 19-092043ASD-ELAG/ mellom A og B, jf. domstolloven § 117 andre ledd tredje punktum.
(13)I foreleggelsesbrevet uttaler førstelagmannen at konstituert lagdommer Cathrine Fossen bør vike sete, jf. domstolloven § 108. For øvrig kan hun ikke se at det foreligger inhabilitet.
(14)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at forespørselen gjelder habiliteten til samtlige dommere i Eidsivating lagmannsrett, jf. domstolloven § 117 andre ledd. Utvalget har full kompetanse i saken, jf. blant annet HR-2017-1476-U.
(15)Det alminnelige utgangspunktet er at en dommers tidligere befatning med parten og sakskomplekset i samme instans ikke medfører inhabilitet. Utgangspunktet kan likevel fravikes dersom dommeren i den første saken har kommet med troverdighetsvurderinger av en part eller har tatt stilling til forhold som er sentrale i den nye saken, jf. HR-2017-1476-U avsnitt 6 med videre henvisninger.
(16)A har ikke gjort gjeldende at lagdommerne som tidligere har hatt befatning med saken, har uttalt seg eller opptrådt på en måte som tilsier at de er inhabile. Det fremgår videre av tingrettens dom i endringssøksmålet, som inhabilitetsinnsigelsen knytter seg til, at kravet i hovedsaken er begrunnet i at barnets nåværende omsorgssituasjon er endret fra forrige avgjørelse. På bakgrunn av dette kan utvalget ikke se dommernes, herunder førstelagmannens, tidligere befatning med sakskomplekset medfører inhabilitet etter domstolloven § 108.
(17)Utvalget kan heller ikke se at påstandene om kritikkverdig opptreden fra motpartens prosessfullmektig, som er sorenskriverens ektefelle, kan medføre inhabilitet for samtlige dommere. Førstelagmannen opplyser i foreleggelsen at det ikke har vært noe nærmere samarbeid mellom lagmannsretten og sorenskriver Thune enn det som er tilfellet for andre tilkalte dommere eller sorenskrivere i lagdømmet. At det er fremsatt kritikk mot sorenskriverens ektefelle, kan i seg selv ikke medføre inhabilitet, jf. til sammenligning HR-2016-1074-U.
(18)Førstelagmannens vurdering er at konstituert lagdommer Fossen, som til daglig er dommer i Gjøvik tingrett, må vike sete.
(19)Utvalget finner spørsmålet tvilsomt. Det er opplyst at konstituert lagdommer Fossen ikke har en slik personlig tilknytning til sorenskriver Thune at hun generelt anses inhabil i saker hvor advokat Sundet er prosessfullmektig. Dertil kommer at den forrige saken har vært behandlet i tingrett og lagmannsrett uten at det har vært rettet kritikk mot advokaten, og at påstandene mot advokat Sundet har vært prøvd i Advokatforeningens disiplinærutvalg og Disiplinærnemnda for advokater, som begge konkluderte med at det ikke var grunnlag for kritikk. Det som likevel tilsier at det foreligger inhabilitet, er Gjøvik tingretts egen vurdering av forholdet i beslutning 8. juli 2016, hvor det heter: «Ut i fra saksøkers anførsler skiller saken seg derfor fra andre saker for Gjøvik tingrett hvor advokat Sundet er prosessfullmektig. Slik retten har vurdert det vil det være uheldig å eventuelt måtte ta stilling til anførsler hvor det rettes kritikk mot advokat Sundet som prosessfullmektig når han er gift med sorenskriver Thune. Så lenge anførslene opprettholdes må retten ta høyde for at dette kan inngå i rettens vurdering etter bevisførselen under hovedforhandlingen, selv om forrige sak har vært behandlet i tingrett og lagmannsrett uten at det er rettet kritikk mot advokat Sundet, og han ble i klagesaken for Advokatforeningens disiplinærnemnd også frikjent.»
(20)På bakgrunn av dette er utvalget enstemmig kommet til at konstituert lagdommer Fossen må vike sete.