Høyesterett kom til at oppsigelsen av en salgskonsulent i Telenor Norge AS var ugyldig fordi utvelgelseskretsen ikke oppfylte saklighetskravet i § 8-2 i Hovedavtalen mellom LO og NHO. Telenor Norge AS gjennomførte i 2016 en omorganisering og nedbemanning i divisjon Business. I tråd med etablert praksis var utvelgelseskretsen bestemt av kriteriene divisjon og geografisk beliggenhet. Arbeidstakeren A, som saken gjaldt, arbeidet i business-divisjonen i Trondheim. I denne divisjonen var det 11 arbeidstakere, hvorav ni var selgere og A var eneste salgskonsulent. Hun hadde 32 års ansiennitet i selskapet, men ble overtallig ved nedbemanningen. Høyesterett viste til at Telenor Norge AS er bundet av tariffavtale, og at ansiennitetsprinsippet da får en annen betydning enn det har etter arbeidsmiljøloven § 15-7. På grunnlag av Arbeidsrettens praksis, uttalte Høyesterett at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvalgskretsen, må trekkes inn i saklighetsvurderingen når det er nødvendig for å sikre at ansiennitet blir et utvelgelseskriterium ved den konkrete vurderingen av hvilke arbeidstakere som er overtallige. En utvelgelseskrets kan være usaklig begrunnet dersom ansiennitetsprinsippet helt mister sin betydning eller blir vesentlig svekket. Høyesterett uttalte at Telenor Norge, som følge av sin størrelse og virksomhet, har saklig grunn til å fravike det rettslige utgangspunktet om at hele virksomheten er utvelgelseskrets. Divisjon og geografisk beliggenhet er i utgangspunktet saklige og naturlige avgrensningskriterier. Ved den konkrete og individuelle vurderingen som skal foretas, la imidlertid Høyesterett avgjørende vekt på at antallet og sammensetningen av arbeidstakere som inngikk i utvelgelseskretsen i Trondheim, medførte at ansiennitetsprinsippet var vesentlig svekket. Konsekvensen for A var at hennes ansiennitet på 32 år mistet enhver betydning som utvelgelseskriterium. Oppsigelsen var følgelig ugyldig, og Telenor Norge AS’ anke over lagmannsrettens dom ble forkastet. Dommen har betydning for fastleggelsen av utvelgelseskrets for tariffbundne bedrifter.
(1)Dommer Ringnes: Saken gjelder gyldigheten av oppsigelse som følge av en omorganisering og nedbemanning i Telenor Norge AS. Spørsmålet er om utvelgelseskretsen er saklig begrunnet.
(2)A, som er født i 1965, ble 24. januar 2017 oppsagt fra sin stilling som salgskonsulent i Telenor Norge AS. Hun hadde da 32 års ansiennitet i selskapet. Oppsigelsen skjedde som ledd i nedbemanning.
(3)Telenor Norge AS er et heleid datterselskap av Telenor ASA. Virksomheten i selskapet er organisert i fem divisjoner, som er gitt betegnelsene «Business», «Fixed & TV», «Technology», «Mobile» og «Security, Wholesale and Regulatory». Hver divisjon har egen ledergruppe og er ansvarlig for eget budsjett. A arbeidet i business-divisjonen, hvor det per desember 2016 var 743 arbeidstakere. Divisjonen har ansvar for produktutvikling, salg og markedsføring til bedriftsmarkedet i Norge.
(4)Ved business-divisjonens kontor i Trondheim – hvor A hadde sitt arbeid – var det før nedbemanningen 11 medarbeidere, hvorav én skulle gå av med pensjon. De øvrige var ni selgere og A, som arbeidet som salgskoordinator for selgerne.
(5)Samlet var det 154 medarbeidere ved Telenor Norges kontor i Trondheim per desember 2016. Blant annet jobbet det 58 personer i divisjonen «Fixed & TV».
(6)Telenor Norge har gjennomført flere omorganiseringer og nedbemanninger de senere årene, og siden 2006 har det vært cirka 30 divisjonsvise omstillingsprosesser.
(7)Fra 2005 har utvelgelsen av overtallige arbeidstakere skjedd innenfor utvelgelseskretser som er bestemt på grunnlag av kriteriene divisjon og geografi. Begrunnelsen for å anvende avgrensede utvelgelseskretser fremgår av et drøftingsnotat fra 2007, hvor det heter: «Administrasjonen mener det foreligger saklig grunnlag for å avgrense utvelgelsesområdet. Bakgrunnen for at utvelgelsen ikke foretas i hele det juridiske selskapet er særlig bedriftens størrelse, arbeidsmiljø og ulikheter i virksomhetsområder, kompetanse og arbeidsoppgaver. Ved å begrense utvelgelsesområdet unngår vi at hele organisasjonen berøres. Det motsatte antas å ha en negativ effekt på arbeidsmiljøet, blant annet ved at man skaper en usikkerhet for en større krets av medarbeidere. Det vil videre skape en vanskelig og uoversiktlig situasjon for selskapet hvis man ikke avgrenser utvelgelsesområdet.»
(8)Det geografiske kriteriet – som Telenor Norge kaller lokasjon – innebærer at kontorer som er i naturlig dagpendleravstand til hverandre, sees under ett. Eksempelvis tilhører Gjøvik, Lillehammer og Hamar samme lokasjon. Lokasjon Midt-Norge omfattet kontoret i Trondheim, men ikke Rørvik, som ligger fire til fem timers biltur fra Trondheim. I en skriftlig forklaring for Høyesterett har forhandlingsleder i Telenor Norge, Helge Moen, redegjort for bakgrunnen for anvendelsen av utvelgelseskriteriene: «Det opplagte utgangspunkt for inndelingen i utvalgskretser er divisjonsinndelingen av selskapet (Telenor Norge). Divisjonene har ulike arbeidsoppgaver, ulike arbeidstakergrupper med forskjellige kompetanser og omstillingsbehovene oppstår på forskjellige tidspunkt. Telenor Norge lever i en konstant dynamisk situasjon med et marked som til stadighet er i endring på bakgrunn av den teknologiske utviklingen eller konkurranseforholdene i markedet. Dette slår ut forskjellig i de ulike delene av selskapene, derfor må omstillingsprosessene kjøres divisjonsvis. Bedriftsmarkedet er et godt eksempel på dette, konkurransen er intens og produktene som selges til bedriftskundene er forskjellige fra produktene som etterspørres i privatmarkedet. Over år har det vært flere omstillinger i denne divisjonen enn i de øvrige divisjonene i selskapet. Selskapet er representert i svært mange deler av landet, og det ville vært unaturlig å ikke begrense utvelgelsene i forhold til alminnelig dagpendleravstand.»
(9)Omorganiseringen som ledet til oppsigelsen av A, ble innledet høsten 2016.
(10)EL og IT Forbundet – som er As fagforening – gjorde gjeldende at Telenor Norges fastsettelse av utvelgelseskrets var et brudd på Hovedavtalen § 8-2. Det ble avholdt forhandlinger i medhold av § 8-2 andre ledd første punktum, hvor det heter: «Hvis bedriften i forbindelse med innskrenkninger i arbeidsstyrken finner grunn til å fravike ansienniteten og de tillitsvalgte er av den oppfatning at dette ikke er saklig begrunnet, kan spørsmålet bringes inn til forhandlinger mellom organisasjonene.»
(11)I protokollen fra forhandlingsmøte 25. januar 2017 er det, under overskriften «EL og IT Forbundets syn», blant annet skrevet: «Ved nedbemanningen i Telenor Norge AS er ansiennitet ikke fulgt. Utgangspunktet for ansiennitetsvurderingen etter Hovedavtalens § 8-2 er virksomheten som sådan. I dette tilfelle Telenor Norge AS. Det må foreligge saklig grunnlag for å innsnevre ansiennitetsområdet. Det er ikke saklig å innsnevre ansiennitetsområdet til den enkelte divisjon. Dette innebærer at ansiennitetsprinsippet i realiteten bortfortolkes. De ansatte har kompetanse til å arbeide i flere av divisjonene. Stadig flytting av ansvarsområder og medarbeidere mellom divisjonsskillelinjene viser hvor tilfeldige og fleksible disse skillelinjene er. Fram til 2015 var f. eks Kystradioen i divisjon Business. Det er ingen tradisjon mellom partene i Telenor for å legge til grunn en så snever utvelgelseskrets som i disse sakene.»
(12)Partene kom ikke til enighet, men uenigheten ble ikke brakt inn for Arbeidsretten.
(13)A fikk 16. november 2016 beskjed om at det ikke var funnet plass til henne i den nye organisasjonen. Det ble gjennomført to omstillingssamtaler, og hun fikk tilbud om sluttavtale med lønn i 18 måneder, samt omstillingsstøtte. Hun fikk også tilbud om en ny stilling i Telenors fakturaavdeling i Rørvik. A aksepterte ikke sluttavtale, og på grunn av personlige forhold takket hun nei til stillingen i Rørvik. Etter drøftelsesmøte 13. januar 2017 ble hun som nevnt oppsagt.
(14)A reiste 9. mai 2017 søksmål ved Sør-Trøndelag tingrett med påstand om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig, og at Telenor Norge AS skulle dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn.
(15)Sør-Trøndelag tingrett avsa 15. mars 2018 dom med slik domsslutning: «1. Oppsigelsen av A er ugyldig. 2. Telenor Norge AS betaler til A 10 000 – titusen – kroner i erstatning innen to uker etter forkynnelsen av dommen, med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra betalingsfristens utløp til betaling skjer. 3. Telenor Norge AS betaler erstatning for sakskostnader til A med 214 458 – tohundreogfjortentusenfirehundreogfemtiåtte – kroner innen to uker etter forkynning av dommen.»
(16)Tingretten var satt med arbeidslivskyndige meddommere i henhold til arbeidsmiljøloven § 17-7. En samlet rett mente at bruk av utvelgelseskretsen ikke var usaklig og i strid med arbeidsmiljøloven § 15-7 første ledd og Hovedavtalen § 8-2. Flertallet – de to meddommerne – kom imidlertid til at oppsigelsen var usaklig etter en interesseavveining, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd.
(17)Telenor Norge AS anket til lagmannsretten. Frostating lagmannsrett avsa 7. desember 2018 dom med slik domsslutning: «1. Anken forkastes. 2. Telenor Norge AS betaler erstatning for sakskostnader til A med 132 491 – etthundreogtrettitotusenfirehundreognittien – kroner innen 2 – to – uker etter forkynning av dommen.»
(18)Flertallet, som besto av to fagdommere og én meddommer, kom til at utvelgelseskretsen var usaklig, fordi begrensningen av utvelgelseskretsen medførte en svekkelse av ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen § 8-2. Mindretallet mente derimot at utvelgelseskretsen var saklig og la stor vekt på Telenor Norges langvarige praksis, og selskapets behov for at omstillingsprosesser ikke skal bli uforholdsmessig tyngende.
(19)Telenor Norge AS har anket til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Høyesteretts ankeutvalg har fremmet anken over rettsanvendelsen til behandling i Høyesterett.
(20)Abelia har erklært partshjelp til støtte for Telenor Norge AS. EL og IT Forbundet har erklært partshjelp til støtte for A.
(21)Ankende part – Telenor Norge AS – har i korthet gjort gjeldende:
(22)Utvelgelseskretsen var saklig begrunnet både etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og Hovedavtalen § 8-2.
(23)Telenor Norge kan ikke pålegges omstillingsprosesser som blir uforholdsmessig tyngende. Divisjonene er i stor grad selvstendige, med egen ledelse og egne forretningsmessige delstrategier. Det stilles ulike kompetansekrav, og omstillingsprosessene håndteres internt i den enkelte divisjon. Sammen med geografisk avgrensning til det området arbeidstakerne jobber, er dette den naturlige arbeidsmessige enheten for arbeidstakerne. Det finnes ingen avgjørelser fra Høyesterett eller Arbeidsretten hvor utvelgelseskrets er fastsatt på tvers av divisjoner.
(24)Ved vurderingen av om utvelgelseskretsen var saklig, må det ses hen til business- divisjonen som helhet. Utvelgelseskretsen kan ikke baseres på ulempene for én person, i dette tilfellet A. Det må foretas en generell og overordnet vurdering, hvor heller ikke forholdene konkret i Trondheim er avgjørende. Lagmannsretten har sett bort fra at Telenor Norge opererer i en bransje preget av rask omstillingstakt og stor konkurranse og dermed gjentakende har behov for omstilling. Hensynet til likebehandling av og forutberegnelighet for arbeidstakerne, basert på entydige og faste utvelgelseskriterier, må ha stor vekt. Telenor Norge har hatt en fast praksis siden 2005 og gjennomfører gode og grundige prosesser. Lagmannsrettens resultat vil føre til uhåndterlige prosesser, dominovirkninger inn i andre divisjoner og utrygghet for arbeidstakerne.
(25)Lagmannsrettens flertall bygger på en uriktig oppfatning av betydningen av ansiennitet og har lagt for stor vekt på dette hensynet. Rettsanvendelsen er ikke i samsvar med det som er fastlagt i HR-2019-424-A Skanska og ARD-2018-18 NRK Østlandssendingen. Lagmannsrettens mindretall har gjort en riktig vurdering.
(26)Det er heller ikke grunnlag for å sette oppsigelsen av A til side etter interesseavveiningen i § 15-7 andre ledd andre punktum. Det foreligger ingen ekstraordinære forhold som kan begrunne dette. A var ikke villig til å ta den tilbudte stillingen i Rørvik, og arbeidsgiver har ikke plikt til å opprette ny stilling.
(27)Telenor Norge AS har nedlagt slik påstand: «1. Telenor Norge AS frifinnes. 2. Telenor Norge AS tilkjennes sakskostnadene for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett.»
(28)Partshjelperen Abelia har sluttet seg til Telenor Norges anførsler. Abelia har særlig fremhevet at spørsmålet om en utvelgelseskrets er saklig, må bestemmes generelt og ikke på grunnlag av utvelgelseskriterier knyttet til den enkelte overtallige. Dette følger av Arbeidsrettens dom i saken om NRK Østlandssendingen. Lagmannsrettens flertall har videre lagt til grunn en uriktig oppfatning av ansiennitetsprinsippet når det betegnes som «grunnleggende». Endelig er det anført at virksomhetens art og typen av arbeidskraft må tillegges vekt ved saklighetsvurderingen.
(29)Abelia har nedlagt slik påstand: «1. Telenor Norge AS frifinnes. 2. Abelia tilkjennes sakens kostnader for Høyesterett.»
(30)Ankemotparten – A – har i korthet gjort gjeldende:
(31)Lagmannsrettens flertall har foretatt en avveining helt i tråd med Arbeidsrettens praksis. Ansiennitetsprinsippet er gitt riktig vekt.
(32)Det er et grunnleggende skille mellom lovfestet og tariffestet stillingsvern. Ved å være tariffbundet har Telenor Norge AS påtatt seg en særskilt forpliktelse til å følge ansiennitetsreglene.
(33)En virksomhet som Telenor Norge må forventes å håndtere gjentatte omorganiseringer og nedbemanninger i tråd med prinsippet om bedriftsansiennitet.
(34)Det foreligger ingen avtale om kriteriene for utvelgelseskrets. Tvert imot har fagforeningene konsekvent hevdet at utvelgelseskretsen må være hele selskapet. Selskapets bruk av faste kriterier er også i strid med vilkåret om at det skal foretas en konkret, individuell vurdering. Konsekvensen av den snevre utvelgelseskretsen som Telenor Norge fastsatte, var at As ansiennitet på 32 år ikke hadde noen betydning ved utvelgelsen av overtallige. Utvelgelseskretsen kan ikke settes så snever at det innebærer en vesentlig svekkelse av ansiennitetsprinsippet.
(35)Subsidiært er oppsigelsen av A usaklig etter interesseavveiningen i arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd andre punktum. A er en «veltjent arbeidstaker», som har hele sin realkompetanse fra Telenor Norge. Selskapet skulle ha tilrettelagt for at A kunne utføre stillingen i Rørvik som fjernarbeid fra Trondheim. At dette ikke var bedriftsøkonomisk optimalt for Telenor Norge, er ikke avgjørende hensett til selskapets gode økonomi.
(36)A har nedlagt slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Telenor Norge AS betaler innen to uker As sakskostnader for Høyesterett.»
(37)Partshjelperen EL og IT Forbundet har sluttet seg til As anførsler. Forbundet har særlig fremhevet at avgrensningen av utvelgelseskretsen i saken hadde den virkning at det ikke var andre med sammenlignbar kompetanse til A i kretsen. Ansiennitetsprinsippet er det som bærer det tariffestede stillingsvernet, og her skiller Arbeidsrettens praksis seg fra det som er uttalt av Høyesterett i HR-2017-561-A Posten II.
(38)Telenor Norges praksis kan ikke tillegges avgjørende vekt, ettersom den ikke har støtte hos de ansatte gjennom deres organisasjoner.
(39)EL og IT Forbundet har nedlagt slik påstand: «EL og IT Forbundet tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»
(40)Mitt syn på saken
(41)Partene er enige om at nedbemanningen som førte til oppsigelsen av A, var saklig begrunnet. Det er også uomstridt at A ble tilbudt annet passende arbeid, og at vilkåret i arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd første punktum dermed er oppfylt.
(42)Problemstillingen i saken er om avgrensningen av utvelgelseskretsen til business- divisjonen i Trondheim er saklig begrunnet. Kretsen er fastlagt ved kriteriene divisjon og geografisk beliggenhet, som er de faste kriteriene Telenor Norge har anvendt fra 2005 for å avgrense utvelgelseskretsene ved omorganiseringer.
(43)Det rettslige utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven § 15-7 er at hele selskapet er utvelgelseskrets. Kretsen kan imidlertid begrenses dersom det foreligger saklig grunnlag for det, jf. Rt-2015-1332 Gresvig avsnitt 38. Normen for å fravike selskapet som utvelgelseskrets er angitt slik, jf. avsnitt 43: «Når lovens utgangspunkt er at virksomheten er utvelgelseskrets, følger det imidlertid at de hensyn som tilsier at utgangspunktet fravikes, må være tungtveiende. På en annen side kan arbeidsmiljøloven ikke forstås slik at den pålegger bedrifter prosesser som blir uforholdsmessig tyngende, og som vil bidra til å undergrave tryggheten for de gjenværende ansatte.»
(44)Gjennom Overenskomst for Telenor mellom Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Landsorganisasjonen i Norge (LO) og EL og IT Forbundet er Telenor Norge AS bundet av Hovedavtalen mellom LO og NHO. A har, i tillegg til arbeidsmiljøloven § 15-7, påberopt Hovedavtalen § 8-2 første ledd til støtte for at utvelgelseskretsen er usaklig. Bestemmelsen lyder: «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.»
(45)Om betydningen av en tariffavtale i oppsigelsestvister for domstolene heter det i HR-2019-424-A Skanska avsnitt 38: «Jeg peker her på at Arbeidsretten etter arbeidstvistloven § 33, jf. § 1 bokstav i, har eksklusiv kompetanse til å avgjøre tvister mellom tariffpartene om forståelsen av tariffavtalen, se HR-2017-777-A avsnitt 26. Men dette hindrer ikke hver enkelt arbeidstaker fra å påberope seg tariffavtalen i de alminnelige domstolene, som grunnlag for krav mot den tariffbundne arbeidsgiveren. I slike tilfeller må de alminnelige domstolene ta stilling til hvordan tariffavtalen er å forstå, som ledd i sin avgjørelse av tvisten, se HR-2018-1268-F avsnitt 10. De individuelle rettighetene arbeidstakerne måtte ha fått i tariffavtalen, blir på den måten effektivt håndhevet. En annen sak er at de alminnelige domstolenes forståelse av tariffavtalen ikke binder tariffpartene, heller ikke når de – her NHO og LO – har opptrådt som partshjelpere.»
(46)I vår sak er Hovedavtalen § 8-2 det sentrale rettsgrunnlaget. De alminnelige domstolene er da bundet av Arbeidsrettens forståelse av tariffavtalen, jf. arbeidstvistloven § 34 andre ledd og avsnitt 39 i Skanska-dommen. Arbeidsrettens avgjørelser står følgelig sentralt i saken.
(47)Jeg peker først på at spørsmålet om oppsigelser strider mot ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen, dels er et spørsmål om kretsen som er lagt til grunn som utgangspunkt for vurderingen har tilstrekkelig saklig grunn, og dels et spørsmål om den konkrete ansiennitetsvurderingen som er gjort for arbeidstakere som sies opp, er korrekt. Ansiennitetsprinsippet er utgangspunktet ved den konkrete utvelgelsen av arbeidstakere, og «[v]urderingen må med andre ord begynne der», jf. Skanska-dommen avsnitt 45.
(48)Den første saken hvor Arbeidsretten tar stilling til spørsmålet om utvelgelseskrets i relasjon til Hovedavtalen § 8-2 første ledd, er ARD-2016-151 Nokas. Saken gjaldt oppsigelsen av tre vektere ved Sola helikopterterminal. Nokas begrenset utvelgelseskretsen til Sola Heliport, mens arbeidstakersiden mente at utvelgelseskretsen skulle omfatte alle driftssteder som Nokas hadde i Stavanger-området.
(49)Arbeidsretten legger til grunn at utgangspunktet for ansiennitetsvurderingen er hele bedriften, men at det i konserner og lignende er naturlig å se hen til hvilken del av virksomheten som overenskomsten er gjort gjeldende for, jf. avsnitt 67 og 68. I avsnitt 70 uttales det at denne forståelsen er i overensstemmelse med det utgangspunkt Høyesterett legger til grunn i Gresvig-dommen, avsnitt 38.
(50)Arbeidsretten slutter seg videre til Høyesteretts formulering av terskelen for å kunne fravike hele virksomheten som utvelgelseskrets, jf. Gresvig-dommen avsnitt 43, som jeg har sitert. Jeg viser til avsnitt 77 i Nokas-dommen: «Etter Arbeidsrettens syn må det samme utgangspunktet legges til grunn etter HA § 8-2 første ledd. Begge parter har vist til Rt-2015-1332 og mener at de momenter som trekkes frem i den saken er relevante, selv om den konkrete tvisten gjaldt ulovfestede regler om ansiennitet, ettersom bedriften ikke var tariffbundet. Det er etter Arbeidsrettens syn ikke grunnlag for at normen for å fravike bedriften eller virksomheten som utvalgskrets er annerledes etter HA § 8-2 første ledd enn etter de ulovfestede reglene.»
(51)I avsnitt 78 gir Arbeidsretten videre sin tilslutning til Høyesteretts angivelse av hvilke momenter som kan være relevante ved saklighetsvurderingen: «Høyesterett peker på flere momenter som bør inngå i saklighetsvurderingen. Dette gjelder særlig om det foreligger en innarbeidet praksis i virksomheten, om det er snakk om en enkelt nedbemanning eller en løpende tilpasning til markedet og konkurransesituasjonen, og økonomien i virksomheten. Høyesterett understreker imidlertid i avsnitt 42 at ‘[s]pørsmålet om det er saklig grunn til å begrense utvalgskretsen må bedømmes konkret i det enkelte tilfellet, og ved denne vurderingen vil en lang rekke hensyn kunne trekkes inn i saklighetsvurderingen.’»
(52)Følgelig er de rettslige utgangspunktene for saklighetsvurderingen, og momentene som inngår i denne, langt på vei de samme etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og Hovedavtalen § 8-2.
(53)Når bedriften er tariffbundet, får imidlertid ansiennitetsprinsippet som nevnt en annen betydning. Dette skyldes, som det fremgår av Nokas-dommen avsnitt 84: «Ved å være tariffbundet har Nokas påtatt seg en særskilt forpliktelse til å følge ansiennitetsreglene, med mindre det foreligger saklig grunn til å fravike dem.»
(54)Den neste avgjørelsen hvor Arbeidsretten behandler spørsmålet om ansiennitetsprinsippets betydning ved fastsettelse av utvelgelseskrets, er ARD-2018-18 NRK Østlandssendingen – som jeg heretter omtaler som NRK-dommen. Saken gjaldt ansiennitetsprinsippet i § 36 i Hovedavtalen mellom Arbeidsgiverforeningen Spekter og Norsk Journalistlag, som har samme innhold som Hovedavtalen § 8-2. I tråd med den nevnte uttalelsen i avsnitt 84 i Nokas-dommen heter det i avsnitt 40 at formuleringen i Hovedavtalen «er en rettslig standard som stiller krav til arbeidsgivers vurderinger ut over det som følger av arbeidsmiljøloven § 15-7».
(55)Arbeidsretten formulerer videre vurderingstemaet slik i avsnitt 41: «Hovedavtalen § 36 skiller ikke mellom fastsettelse av utvelgelseskrets og utvelgelse innenfor kretsen. Ordlyden sier bare at unntak fra utvelgelse basert på ansiennitet må ha saklig grunn, og utelukker ikke at bestemmelsen gjelder både fastsettelse av krets og anvendelse av utvelgelseskriterier. Prinsippet som indirekte kommer til uttrykk i ordlyden er at ansiennitet er utgangspunktet ved oppsigelse på grunn av innskrenkning eller omlegging av virksomheten. En krets som utelukker fra ansiennitetslisten arbeidstakere i andre deler av virksomheten, vil gripe inn i dette og være et unntak fra plikten til å bygge på ansiennitet ved utvelgelsen. Utgangspunktet må derfor være at ansiennitetsvurderingen knytter seg til virksomheten som er bundet av Hovedavtalen. Det betyr at bedriftsansiennitet er utgangspunktet. Arbeidsgiver må ha saklig grunn for å gjøre unntak fra prinsippet om at bedriftsansiennitet skal legges til grunn for utvelgelse ved oppsigelse.»
(56)Spørsmålet om utvelgelseskriteriene for overtallige arbeidstakere kommer inn ved fastsettelsen av utvelgelseskretsen, ble behandlet av Høyesterett i HR-2017-561-A Posten II. Det var i saken anført at kretsen måtte ha en størrelse som sikrer tilstrekkelig representativitet for den berørte stillingskategorien, se avsnitt 65. Høyesterett var ikke enig i dette, og i avsnitt 66 uttaler førstvoterende: «Jeg er ikke enig i en slik tilnærming. Det er en saklig begrunnet utvalgskrets som avgrenser hvem som ved overtallighet skal konkurrere om stillingene. Når denne avgrensningen skal foretas, har utvelgelseskriteriet ingen plass. Dette gjelder hva enten det er ansiennitet, kvalifikasjoner, alder eller sosiale forhold – eventuelt en kombinasjon av disse – som skal være styrende for hvem som blir overtallig. Ansiennitet står i så måte ikke i noen særstilling.»
(57)I samme avsnitt er det vist til at Høyesterett – i Gresvig-dommen – har akseptert «til og med en avdeling med én ansatt» som utvelgelseskrets.
(58)I NRK-dommen modifiserer Arbeidsretten det klare skillet som Høyesterett her trekker opp mellom utvelgelseskriterier og vurderingen av om en begrenset utvelgelseskrets er saklig. I avsnitt 49 sier Arbeidsretten dette om den nevnte uttalelsen i Posten II-dommen: «Det som her er uttalt retter seg ikke mot forståelsen av Hovedavtalen § 36. Avgrensning av kretsen til deler av en virksomhet kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet. Hvilke krav Hovedavtalen stiller til utforming av kretsen kan ikke avgjøres generelt. Spørsmålet vil være om arbeidsgiveren etter en konkret vurdering har tilstrekkelig saklig grunn til å gjøre unntak fra prinsippet om bedriftsansiennitet. I denne vurderingen kan en rekke momenter være relevante. Kravet om at begrensning av utvelgelseskretsen må ha saklig grunn tilsier at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen kan få betydning også når kretsen skal fastsettes. Dette er en annen vurdering enn den konkrete vurderingen av om det er momenter knyttet til den enkelte arbeidstakeren som gir saklig grunn til å fravike ansienniteten som utvelgelseskriterium og avveiningen mellom dem.»
(59)Ved fastsettelse av en begrenset utvelgelseskrets må det følgelig etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, fordi en avgrenset krets «kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet». Samtidig presiserer Arbeidsretten at dette er en annen vurdering enn den konkrete ansiennitetsvurderingen for den enkelte arbeidstaker, som skal foretas innenfor utvelgelseskretsen. Til denne hører «den konkrete vurderingen av og avveiningen mellom ansiennitet og andre utvelgelseskriterier, slik som kompetanse- og kvalifikasjonskrav til stillingen og sosiale hensyn», jf. avsnitt 51.
(60)NRK-saken gjaldt en omstillingsprosess i Østlandssendingen. Arbeidsretten legger i avgjørelsen vekt på «den generelle betydningen kretsen har for utvelgelsen», se avsnitt 62. I beslutningen om utvelgelseskrets var det bestemt at «Østlandssendingen er krets», og at «journalistene er en egen krets fremfor at alle yrkesgrupper vurderes opp mot hverandre». På denne bakgrunn heter det videre i avsnitt 62: «De aller fleste av de 63 ansatte i Østlandssendingen var journalister. Ansiennitetsprinsippet har derfor ikke blitt vesentlig svekket selv om man fravek bedriftsansiennitet.»
(61)Arbeidsrettens vurdering synes å bygge på det syn at utvelgelseskretsen hadde en tilstrekkelig størrelse og sammensetning til at det kunne tas utgangspunkt i ansiennitet ved den konkrete utvelgelsen innenfor kretsen. Den sentrale slutning fra NRK-dommen er derfor, etter mitt syn, at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen, må trekkes inn i saklighetsvurderingen når det er nødvendig for å sikre at ansiennitet blir et utvelgelseskriterium. Når uttalelsen i avsnitt 49 leses i sammenheng, er min forståelse videre at formuleringen «hvilke arbeidstakere» ikke betyr at det skal tas hensyn til den individuelle arbeidstakers ansiennitet og kompetanse, men at eksempelvis sammensetningen av kretsen med hensyn til stillingskategorier kan være nødvendig å ta i betraktning.
(62)Oppsummert kan en utvelgelseskrets være usaklig begrunnet dersom ansiennitetsprinsippet «helt mistet sin betydning», jf. Nokas-dommen avsnitt 86, eller blir «vesentlig svekket», jf. NRK-dommen avsnitt 62.
(63)Jeg går etter dette over til den konkrete vurderingen. Spørsmålet er om det var tilstrekkelig saklig grunn til å anvende business-divisjonen i Trondheim som utvelgelseskrets. Dette beror på en samlet vurdering av flere forhold, jf. NRK-dommen avsnitt 53.
(64)Jeg tar utgangspunkt i at Telenor Norge er en stor bedrift med mange tusen ansatte og med kontorer over store deler av landet. Selskapets virksomhet er i en bransje preget av stor innovasjonstakt og intens konkurranse, ikke minst fra utenlandske aktører. Behovet for gjentakende omstillinger – slik selskapets historie fra 2006 viser – er reelt. Hensynet til at Telenor Norge ikke skal utsettes for uforholdsmessig tyngende omstillingsprosesser taler derfor for at utvelgelseskretsen kan begrenses til deler av selskapet.
(65)Det forhold at virksomheten er organisert i separate divisjoner, som driver hver sin virksomhet med egen ledelse, egne budsjetter og egne virksomhetsplaner, er også et moment som taler for slik avgrensning av utvelgelseskretsen.
(66)Hensynet til å redusere uro og usikkerhet for de ansatte er videre et moment til støtte for dette. Generelt må det fremholdes at tryggheten for de ansatte henger sammen med at selskapet makter å tilpasse virksomheten til konkurransen i markedet. Det forhold at omstillingsprosessene skjer innenfor de enkelte divisjonene, tilsier også – som et generelt utgangspunkt – at det kan slå negativt ut for de ansattes opplevde trygghet hvis nedbemanninger i én divisjon får virkning for ansatte som arbeider i en annen.
(67)I denne sammenheng har det videre betydning at tilpasningene av utvelgelseskretsen har støtte i en fast og langvarig praksis i selskapet, jf. Gresvig-dommen avsnitt 46 og NRK-dommen avsnitt 59. Dette bidrar til likebehandling og forutberegnelighet.
(68)De generelle forholdene jeg nå har trukket frem, tilsier etter mitt syn at Telenor Norge har saklig grunnlag for å fravike utgangspunktet om at hele virksomheten er utvelgelseskrets. Divisjon og geografisk beliggenhet fremstår i utgangspunktet som naturlige og saklige avgrensningskriterier.
(69)Spørsmålet i saken er imidlertid ikke om selskapets utvelgelseskretser basert på disse kriteriene generelt er saklig begrunnet. Saklighetsvurderingen skal skje på grunnlag av en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, jf. Nokas-dommen avsnitt 78 med henvisning til Gresvig-dommen avsnitt 42.
(70)Ved denne konkrete vurderingen må det gjøres en avveining av de generelle hensyn jeg har trukket frem, mot konsekvensene det får for ansiennitetsprinsippet når utvelgelseskretsen begrenses til business-divisjonen i Trondheim.
(71)Denne utvelgelseskretsen besto av et lite antall personer – til sammen 11 – hvorav ni var selgere. Innenfor As stillingskategori – kontrakt og salgsstøtte – var det ingen andre medarbeidere. Anvendelsen av Telenor Norges generelle utvelgelseskriterier fikk altså det utslaget at det ikke var noen arbeidstakere i sammenlignbare stillinger som A kunne vurderes mot.
(72)Jeg legger til grunn at Telenor Norge ved fastsettelsen av utvelgelseskretsen ikke har foretatt noen konkret vurdering av om kretsen kunne tilpasses denne spesielle situasjonen, for eksempel ved å ta hensyn til om kretsen kunne utvides til andre divisjoner ved Trondheims-kontoret. Det fremgår også av lagmannsrettens dom at A bare ble vurdert opp mot andre ansatte i business-divisjonen som hadde arbeidssted i Trondheim. Konsekvensen for As del er at hennes ansiennitet på 32 år mistet enhver betydning som utvelgelseskriterium.
(73)Selv om divisjon er et saklig og naturlig avgrensningskriterium generelt, kan dette ikke utelukke at det må fravikes etter en konkret vurdering, jf. Nokas-dommen avsnitt 88, hvor Arbeidsrettens flertall uttaler at utvelgelseskretsen ikke nødvendigvis må følge grensene for en avdeling.
(74)Etter mitt syn forelå det her en situasjon som tilsa at det ved saklighetsvurderingen skulle vært tatt hensyn til hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen. De ulemper som en slik konkret vurdering kan medføre for Telenor Norge, går etter mitt syn ikke ut over det som med rimelighet må kunne kreves av et selskap med Telenor Norges størrelse og ressurser. Jeg viser til NRK-dommen avsnitt 53, hvor Arbeidsretten uttaler at «[b]edriftsansiennitet kan komplisere omstillingsprosesser, men større virksomheter må som alminnelig regel forventes å håndtere omfattende utvelgelsesprosesser.»
(75)Ut fra en generell vurdering av antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngår i kretsen, må ansiennitetsprinsippet etter mitt syn her anses vesentlig svekket.
(76)Jeg er etter dette kommet til at begrensningen av utvelgelseskretsen ikke oppfyller saklighetskravet i Hovedavtalen § 8-2. Det følger av Gresvig-dommen avsnitt 36 at «[m]ed mindre det uten videre var klart at utfallet av en slik bredere vurdering måtte ha blitt at A likevel ble oppsagt, må den manglende vurdering i seg selv være tilstrekkelig til at oppsigelsen måtte anses ugyldig». I vår sak er det klart at den manglende vurderingen er tilstrekkelig til at oppsigelsen kjennes ugyldig.
(77)A har vunnet saken og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd tilkjennes sakskostnader for Høyesterett. Telenor Norge og Abelia må også erstatte partshjelperens – EL og IT Forbundets – krav. A har krevd dekket 670 148 kroner, hvorav 630 000 er salær til prosessfullmektig. EL og IT forbundet har krevd 261 648 kroner, hvorav 247 500 er salær til prosessfullmektig. Kravene tas til følge.
(78)Jeg stemmer for denne
(79)Dommer Normann: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(80)Dommer Bergsjø: Likeså.
(81)Dommar Høgetveit Berg: Det same.
(82)Dommer Indreberg: Likeså.
(83)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne