Høyesterett kom med utgangspunkt i skatteloven § 6-24 enstemmig til at et forvaltningshonorar i private equity-bransjen er en kostnad som kan deles opp i en fradragsberettiget forvaltningsdel og en ikke fradragsberettiget transaksjonsdel. Ettersom honoraret dekker to typer av tjenester som behandles skatterettslig forskjellig, kan det skattemessig ikke ses som en kostnad til én samlet tjeneste der tjenestens hovedformål er avgjørende for fradragsretten. Når det er praktiske vanskeligheter med å måle de respektive deler nøyaktig, må fordelingen gjøres ved skjønn. Staten fikk etter dette medhold i at ligningen av fondsdeltakerne bygget på riktig rettsanvendelse. Sentralskattekontorets vedtak ble likevel ansett som ugyldig, idet Høyesterett ikke kunne se at skjønnet fremstod som godt overveid og begrunnet. Avgjørelsen har betydning for hvor stor del av et forvaltningshonorar i private equity-bransjen som fondsdeltakerne kan kreve fradrag for ved deltakerligningen.
(1)Dommer Matheson: Saken gjelder spørsmålet om forvaltningshonorarer som private equity-fond betaler til en fondsforvalter, er fullt ut fradragsberettiget ved ligningen av deltakerne i fondet.
(2)Private equity – PE – er en betegnelse finansbransjen bruker på investeringer som fortrinnsvis skjer i unoterte selskaper med tanke på å utvikle dem for gevinst ved senere salg. Egenkapitalen hentes fra investorer og organiseres i en fondsstruktur.
(3)Utviklingen av private equity-fondenes porteføljeselskaper gjøres gjennom aktiv eierstyring. Investeringsobjektene er derfor gjerne virksomheter med potensial for høy vekst og avkastning. De styrkes gjennom tilførsel av kapital og ulike typer av kompetanse. Siktemålet er å kunne realisere dem med høyest mulig gevinst for fondet. På den måten får deltakerne i fondet størst mulig avkastning på investert kapital.
(4)Ankemotpartene – i fellesskap benevnt Argentum mfl. – er norske aksjeselskaper som har investert beløp av ulik størrelse i de to private equity-fondene CapMan Buyout IX Fund A L.P. og Norvestor VI, L.P. I det følgende blir fondene omtalt som henholdsvis CapMan IX og Norvestor VI.
(5)CapMan IX og Norvestor VI er etablert som såkalte "limited partnerships" på Guernsey. For hvert av fondene gjelder en "Limited Partnership Agreement" – heretter også omtalt som "fondsavtalen".
(6)Etableringen på Guernsey har sammenheng med at fondene opererer i et verdensomspennende finansmarked. I dette markedet har jurisdiksjonen på Guernsey opparbeidet høy tillit blant internasjonale investorer.
(7)Et PE-fond har mange likhetstrekk med et norsk kommandittselskap. General Partner – hovedmannen – i CapMan IX er CapMan (Guernsey) Buyout IX GP Limited – heretter CapMan IX GP. I Norvestor VI er det Norvestor General Partner LP som er General Partner.
(8)Ankemotpartene er deltakere med begrenset ansvar – limited partners – i de to fondene; enten direkte eller som stille deltakere i indre selskaper som har tegnet seg for andeler i fondene. Innskuddene er da gjort gjennom et saminvesteringsprogram der ulike Argentum-selskaper er førende, herunder Argentum Fondsinvesteringer AS. Dette selskapet er 100 prosent eid av staten v/Nærings- og fiskeridepartementet. Selskapet er etablert for å være statens spesialiserte kapitalforvalter av PE-fond. For de spørsmål saken gjelder, er det ikke nødvendig å redegjøre ytterligere for de selskapsrettslige forhold i fondsstrukturen.
(9)Et PE-fond har et styre, men normalt ingen egne ansatte til å utføre forvaltning eller daglig drift av fondet. Dette gjøres vanligvis i henhold til en forvaltningsavtale med fondets General Partner; eventuelt en egen forvalter.
(10)Etter fondsavtalen for CapMan IX er forvaltningen overlatt til CapMan IX GP. Forvalterens myndighet og oppgaver er etter avtalens artikkel 6.2 bokstav c blant annet angitt som: "to identify, evaluate and negotiate investment opportunities and to acquire, underwrite, hold, sell, exchange, convert or otherwise dispose of Investments for the account of the Partnership and to enter into investment agreements on behalf of the Partnership or to appoint attorneys or other agents to do so on its behalf;"
(11)CapMan IX GP har i henhold til fullmakten inngått avtaler med egne forvaltningsselskaper om forvaltningen av fondet; nærmere bestemt CapMan Capital Management Oy, CapMan AB, CapMan Invest AS og CapMan Norway AS.
(12)For så vidt gjelder Norvestor VI, utføres forvaltningen av Norvestor VI GP. Forvalteren har etter denne fondsavtalens artikkel 5.3.1 bokstav b tilsvarende myndighet som General Partner i CapMan IX. Norvestor VI GP har inngått avtale med Norvestor Equity AS om selve forvaltningen.
(13)Partene er enige om at et forvaltningsoppdrag grovt kan inndeles i fem hovedoppgaver, slik også lagmannsretten har lagt til grunn. Disse oppgavene er: 1) Identifisere investeringsmuligheter. 2) Utarbeide investeringsanbefaling, herunder forhandle avtaleverk for investeringen – ofte ved hjelp av eksterne rådgivere. 3) Gjennomføre investeringer i samarbeid med eksterne rådgivere, herunder finansielle og juridiske rådgivere slik som meglere og advokater. 4) Forvalte investeringene gjennom aktivt eierskap, med et særlig fokus på å profesjonalisere og optimalisere virksomheten i alle ledd – det vil si operasjonelt, finansielt og på styre- og ledelsesnivå mv. Forvalteren skal gjennom sitt aktive eierskap være en støttespiller for det enkelte porteføljeselskap, men ikke være en del av den daglige ledelsen i selskapet. Typisk vil forvalteren inneha styreverv, rekruttere ny ledelse, utarbeide forretningsstrategi, samt identifisere og bistå ved oppkjøp som kan komplettere erverv som allerede er foretatt. 5) Forberede og gjennomføre salg eller børsnotering.
(14)For disse tjenestene betaler fondene i foreliggende sak et fast, årlig honorar til General Partner – som altså har satt forvaltningsoppgavene ut til andre selskaper. Det er opplyst – og uomstridt – at eksterne rådgivere som meglere og advokater fakturerer fondene direkte for tjenester som er nødvendige for gjennomføringen av konkrete transaksjoner. Forvaltningshonoraret dekker på dette punktet bare forvalterens eget arbeid med den konkrete transaksjonen.
(15)I foreliggende sak er honoraret satt til 2 prosent av den enkelte deltakers investerte beløp etter nærmere angitte definisjoner og kriterier i avtaleverket, jf. CapMan-avtalen punkt 10 om "Management Fee" og Norvestor-avtalen punkt 11 om "General Partner’s Share".
(16)Fondene er ikke egne skattesubjekter, men utenlandske deltakerlignede selskaper der de norske deltakerne er underlagt såkalt deltakerligning, jf. skatteloven § 10-41 jf. § 10-40. Beskatning foretas etter dette på den enkelte deltakers – og ikke selskapets – hånd. Resultatet for deltakerne settes til deres andel av selskapets overskudd eller underskudd, fastsatt etter reglene i skattelovgivningen som om selskapet var skatteyter. Det er de norske skattereglene som er avgjørende ved fastsettelsen av det resultat som skal fordeles på deltakerne – her ankemotpartene.
(17)Ved ligningen for 2012 krevde Argentum Fondsinvesteringer AS fradrag for 4 309 800 kroner. Beløpet utgjorde etter deltakeroppgaven selskapets andel av underskuddet i CapMan IX dette året.
(18)Det indre selskap som Argentum mfl. deltar i, krevde for samme år fradrag for 8 482 626 kroner i Norvestor VI i samsvar med hva som var angitt som andel av underskuddet i dette fondet. For 2013 ble det krevd fradrag for 6 161 131 kroner.
(19)Sentralskattekontoret for storbedrifter tok under ligningsbehandlingen opp spørsmålet om dokumentasjonsplikten for det fremførte underskuddet. Kontoret ba etter hvert også om kommentarer til fordelingen av forvaltningshonoraret på fradragsberettigede og ikke fradragsberettigede kostnader.
(20)For så vidt gjaldt honoraret, mente Sentralskattekontoret at det etter skatteloven § 6-24 måtte foretas en oppdeling og skjønnsmessig fastsettelse av hvor stor del som var fradragsberettiget som "kostnad som pådras for å erverve inntekt". I et utkast til vedtak la kontoret til grunn at 30 prosent av honoraret var kostnader med tilknytning til forvaltningen, og som ga rett til fradrag. Ankemotpartene bestred at det skulle foretas noen oppdeling, og gjorde uansett gjeldende at andelen som kunne trekkes fra, måtte være betydelig høyere.
(21)Sentralskattekontoret kom i vedtak 20. april 2015 til at 60 prosent av forvaltningshonoraret måtte anses som kostnader knyttet til forvaltningen, og som ga rett til fradrag. Ankemotpartenes ligninger ble endret gjennom et tillegg i inntektene i samsvar med dette.
(22)Argentum mfl. reiste ved stevning 18. september 2015 søksmål for Bergen tingrett, der det ble nedlagt påstand om at ligningen for de aktuelle inntektsårene måtte oppheves.
(23)Bergen tingrett avsa 22. juni 2016 dom med slik domsslutning: "1. Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter frifinnes. 2. Argentum Fondsinvesteringer AS, Argentum NPEP AS, Bradbenken Partner AS, Argentum Investment Partner AS, Tomte Forvaltning AS, Lærdal Finans AS, Grieg International AS, Freyer Forvaltning AS, og Varner PE AS dømmes til å betale innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse sakskostnader med kr. 294.383,12 – tohundreognittifiretusentrehundreogåttitrekronerogtolvøre – til staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter."
(24)Fondene anket dommen til lagmannsretten for så vidt gjaldt anvendelsen av skatteloven § 6-24. Tingrettens avgjørelse av dokumentasjonspliktens omfang ble ikke påanket.
(25)Gulating lagmannsrett avsa 29. mai 2017 dom med slik domsslutning: "I. Vedrørende Argentum Fondsinvesteringer AS' investering i CapMan IX: 1. Ligningen for Argentum Fondsinvesteringer AS for inntektsåret 2012 oppheves. II. Vedrørende NPEP Norvestor VI IS m/deltakeres investering i Norvestor VI: 1. Ligningen for Argentum NPEP AS for inntektsårene 2012 og 2013 oppheves. 2. Ligningen for Argentum Fondsinvesteringer AS for inntektsårene 2012 og 2013 oppheves. 3. Ligningen for Varner PE AS for inntektsårene 2012 og 2013 oppheves. 4. Ligningen for Argentum Investment Partner AS for 2012 og 2013 oppheves. 5. Ligningen for Bradbenken Partner AS for inntektsårene 2012 og 2013 oppheves. 6. Ligningen for Tomte Forvaltning AS for inntektsårene 2012 og 2013 oppheves. 7. Ligningen for Lærdal Finans AS for inntektsårene 2012 og 2013 oppheves. 8. Ligningen for Grieg International AS for inntektsårene 2012 og 2013 oppheves. 9. Ligningen for Freyer Forvaltning AS for inntektsårene 2012 og 2013 oppheves. III. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Sentralskattekontoret for Storbedrifter til Argentum Fondsinvesteringer AS, Argentum NPEP AS, Varner PE AS, Argentum Investment Partner AS, Bradbenken Partner AS, Tomte Forvaltning AS, Lærdal Finans AS, Grieg International AS og Freyer [Forvaltning AS] 347 073 – trehundreogførtisjutusenogsyttitre – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen. IV. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Sentralskattekontoret for Storbedrifter til Argentum Fondsinvesteringer AS, Argentum NPEP AS, Varner PE AS, Argentum Investment Partner AS, Bradbenken Partner AS, Tomte Forvaltning AS, Lærdal Finans AS, Grieg International AS og Freyer [Forvaltning AS] 164 600 – etthundreogsekstifiretusensekshundre – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen."
(26)Lagmannsretten mente spørsmålet om fradragsrett for forvaltningshonoraret måtte løses ut fra hovedformålslæren i skatteretten. Avgjørende for fradragsretten var etter dette hva som må anses som det viktigste formålet med honoraret. Lagmannsretten fant det "ikke tvilsomt at dette er de inntektstilknyttede formål hvor det foreligger fradragsrett".
(27)Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen. Saken står i samme stilling som for lagmannsretten.
(28)Den ankende part – staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(29)En del av det arbeidet forvalteren gjør, og som dekkes av honoraret, knytter seg til erverv og realisasjon av selskaper – såkalt transaksjonsarbeid. Slikt arbeid faller inn under skatteloven § 6-24 andre ledd om "ervervs- og realisasjonskostnader" som ikke gir rett til fradrag. Da man innførte fradragsrett for eierkostnader med tilknytning til skattefrie inntekter, ble det i forarbeidene uttrykkelig uttalt at en selskapsaksjonær "ikke på noe tidspunkt" vil ha fradragsrett for transaksjonskostnader.
(30)Praktiske problemer med å dokumentere eller kvantifisere transaksjonsrelatert arbeid som det ikke gis fradrag for, kan ikke begrunne at lovens klare regel fravikes. Slike vanskeligheter må løses ved at fradragets størrelse fastsettes ved skjønn.
(31)Hovedformålslæren omfatter ikke en situasjon der deler av honoraret etter sin rettslige karakter vitterlig ikke gir fradragsrett. Læren kommer til anvendelse i situasjoner der en og samme kostnad skal oppfylle flere formål. Den anvendes ikke i situasjoner der det er tale om to eller flere kostnader. I de sist nevnte tilfellene er det kostnadens rettslige karakter som er avgjørende for fradragsretten.
(32)Ved skjønnsfastsettelsen vil man i mangel av nærmere opplysninger måtte ta utgangspunkt i en 50–50-fordeling. Om fradragsretten er større eller mindre, beror på de konkrete omstendigheter.
(33)I norsk skatterett gjelder et grunnleggende selvangivelsesprinsipp. Argentum mfl. har ut over en generell redegjørelse ikke anstrengt seg for å belegge sine prosentanslag nærmere. Staten har ingen plikt til å legge skattyters egen redegjørelse uprøvd til grunn når denne ikke er underbygget av noen form for dokumentasjon. I en slik situasjon har staten heller ingen plikt til selv å undersøke situasjonen nærmere.
(34)De forhold skattyter har pekt på, er tilstrekkelig hensyntatt ved skjønnsutøvelsen. Prosentfordelingen i vedtakene sammenlignet med det utgangspunktet Sentralskattekontoret opprinnelig tok, viser dette.
(35)Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter har nedlagt slik påstand: "1. Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter frifinnes. 2. Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter tilkjennes saksomkostninger for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett."
(36)Ankemotpartene – Argentum mfl. – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(37)Det betales et samlet honorar for de tjenester forvalteren yter. Honoraret dekker et arbeid som utgjør et integrert hele. Ved forvaltningen glir ulike arbeidsoperasjoner over i hverandre i en kontinuerlig prosess uten klare skillelinjer eller start- og stoppunkter. Arbeidsoperasjonene kan følgelig ikke skilles fra hverandre og kvantifiseres i fradragsberettigete og ikke fradragsberettigete ytelser.
(38)Hovedformålet med forvaltningsoppdraget er å utvikle selskapsporteføljen med tanke på erverv av skattefrie inntekter etter skatteloven § 2-38. Kostnader til slike tjenester er fradragsberettiget etter skatteloven § 6-24 første ledd. Den delen av forvalterens arbeid som er rettet mot gjennomføringen av konkrete transaksjoner, og som ikke er fradragsberettiget, er svært begrenset. Man har ingen systemer for å måle hvilket omfang dette arbeidet har. For fondet som bare har avtale med General Partner om betaling av et samlet honorar, er det ikke mulig å kvantifisere dette. Det meste av slikt arbeid faller dessuten utenfor forvaltningsoppdraget, og faktureres fondet direkte av eksterne rådgivere som utfører det konkrete transaksjonsarbeidet forvalteren har initiert.
(39)Når et fond er fullinvestert og porteføljeselskapene er i utviklingsfasen gjennom aktiv eierstyring, påløper det ikke transaksjonskostnader. I denne fasen er forvaltningshonoraret derfor fradragsberettiget i sin helhet. Det er glidende overganger mellom de ulike fasene. Også dette vanskeliggjør en oppdeling av honoraret i utviklingsarbeid og transaksjonsarbeid gjennom fondets levetid.
(40)I Skatteetatens egen Skatte-ABC 2017/18 heter det at dersom en kostnad har tilknytning både til erverv av aksjer eller andre formuesobjekter og til den løpende drift, vil hovedformålet være avgjørende for fradragsretten. Dette bekrefter at hovedformålslæren kommer til anvendelse på det spørsmålet saken reiser. Etter denne læren er formål som objektivt sett er det vesentligste, avgjørende for fradragsretten.
(41)Beskrivelsen av forvalterens hovedoppgaver forteller at honorarets vesentligste formål er å dekke forvalterens arbeid med inntektstilknyttede oppgaver; ikke arbeidet med konkrete transaksjoner. Av dette følger at hele forvaltningshonoraret er fradragsberettiget.
(42)De omtvistede ligningsvedtakene viser uansett at Sentralskattekontoret har begrenset kunnskap om – og liten forståelse for – hvordan private equity-bransjen arbeider. Ankemotpartenes egen redegjørelse for hvor tyngdepunktet i forvalteroppgaven ligger, er fraveket uten noen nærmere forklaring. Den konkrete tallfestingen er heller ikke begrunnet. Til tross for at det i vedtakene er lagt til grunn at fondene befinner seg i forskjellige faser av investeringsperioden, er dessuten samme prosentvise fordeling av kostnadene lagt til grunn for fradragsretten. Skjønnet fremstår derfor som ubegrunnet og vilkårlig. Begge vedtakene må etter dette anses ugyldige og oppheves.
(43)Ankemotpart nr. 1 – Argentum Fondsinvesteringer AS – har nedlagt slik påstand: "1. Anken forkastes. 2. Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter pålegges å erstatte Argentum Fondsinvesteringer AS’ sakskostnader for Høyesterett."
(44)Ankemotpart nr. 1–9 – Argentum mfl. – har nedlagt slik påstand: "1. Anken forkastes. 2. Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter pålegges å erstatte Argentum Fondsinvesteringer AS', Argentum NPEP AS', Bradbenken Partner AS', Argentum Investment Partner AS', Tomte Forvaltning AS’, Lærdal Finans AS', Grieg International AS', Freyer Forvaltning AS' og Varner PE AS' sakskostnader for Høyesterett."
(45)Mitt syn på saken
(46)Etter fritaksmetoden – jf. skatteloven § 2-38 – er hovedregelen at aksjeselskaper ikke er skattepliktige for inntekt eller fradragsberettiget for tap ved aksjeutbytte eller salg av aksjer. Formålet med metoden er å unngå kjedebeskatning av selskapsoverskudd.
(47)Før innføringen av fritaksmetoden var aksjeinntekter skattepliktige for selskapsaksjonærer. Aksjonærene hadde derfor fradragsrett etter hovedregelen i skatteloven § 6-1 for alle kostnader med tilknytning til slike inntekter. Kjøpesum for aksjen og kostnader som hadde direkte sammenheng med anskaffelsen eller realisasjon av aksjen, var imidlertid ikke direkte fradragsberettiget, men skulle aktiveres. Disse kostnadene kom først til fradrag ved gevinst- eller tapsoppgjøret ved realisasjon av aksjen.
(48)Fritaksmetoden innebar opprinnelig at kostnader tilknyttet skattefrie aksjeinntekter ikke lenger kunne føres til fradrag fordi den generelle fradragsbestemmelsen i skatteloven § 6-1 bare omfattet kostnader som hadde sammenheng med skattepliktige inntekter. En konsekvens av dette var at verken aktiveringspliktige eller løpende kostnader kom til fradrag på noe tidspunkt.
(49)I Ot.prp. nr. 1 (2005–2006) foreslo departementet å innføre et avgrenset unntak fra regelen i skatteloven § 6-1. Fradragsretten skulle avgrenses mot kostnader som skal aktiveres og inngå i aksjens skattemessige kostpris; "en grensedragning som er vel kjent i ligningspraksis og som dermed ikke reiser nye tolkningsspørsmål". Forslaget ble ved lov 9. desember 2005 nr. 113 vedtatt som skatteloven § 6-24 og gitt virkning fra og med inntektsåret 2005.
(50)Skatteloven § 6-24 lyder: "(1) Det gis fradrag for kostnad som pådras for å erverve inntekt som er fritatt for skatteplikt etter § 2-38. (2) Det gis likevel ikke fradrag for ervervs- og realisasjonskostnader, uavhengig av om erverv eller realisasjon gjennomføres."
(51)Kostnader som omhandlet i andre ledd – og som det altså ikke gis fradragsrett for – kan samlet omtales som transaksjonskostnader.
(52)Om begrensningene i fradragsretten heter det i proposisjonen side 63–64: "Etter departementets forslag skal fradragsretten ikke omfatte kostnader som er aktiveringspliktige for aksjonærer utenfor fritaksmetoden, herunder ervervs- og realisasjonskostnader. Skillet mellom løpende fradragsberettigede eierkostnader og ikke fradragsberettigete kostnader, skal trekkes etter det tradisjonelle skillet mellom direkte fradragsberettigede kostnader og aktiveringspliktige kostnader. Det innebærer at selskapsaksjonær ikke på noe tidspunkt vil ha fradragsrett for ervervs- og realisasjonskostnader som er aktiveringspliktige for aksjonærer utenfor fritaksmetoden. Som eksempel på kostnader som ikke vil være fradragsberettiget, i tillegg til kjøpesum, kan nevnes kostnader til mekler, gebyrer, forhandlinger, bedriftsgjennomgang og kontraktsutforming. Det samme gjelder prosesskostnader ved tvist om eiendomsrett til aksjer mv."
(53)Hovedspørsmålet i saken er om et forvaltningshonorar i private equity-bransjen er en kostnad som kan deles opp i en fradragsberettiget forvaltningsdel og en ikke fradragsberettiget transaksjonsdel, eller om honoraret uansett må ses som en kostnad til én samlet tjeneste der tjenestens hovedformål er avgjørende for fradragsretten.
(54)Jeg har innledningsvis gjengitt en fem-punkts oversikt over de ulike oppgavene en fondsforvalter har. De nærmere detaljene i hva et slikt forvaltningsoppdrag går ut på, fremgår av korrespondanse som er fremlagt i saken, og av de skriftlige erklæringene som er avgitt for Høyesterett av representanter for ankemotpartene.
(55)På bakgrunn av det samlede materialet legger jeg til grunn at en svært viktig oppgave for en fondsforvalter er å søke etter og identifisere aktuelle investeringsprosjekter blant et stort antall potensielle objekter. Videre skal forvalteren gjennom aktivt eierskap utvikle og foredle de investeringer fondet gjør. Ved utløpet av eierperioden skal forvalteren dernest planlegge og gjennomføre en realisasjon av fondets investeringer på en måte som gir høyest mulig gevinst.
(56)Til transaksjonsarbeidet engasjeres ofte eksterne, ledende norske eller internasjonale finansielle eller juridiske rådgivere. Forvalteren har vanligvis ikke selv denne kompetansen. Når det engasjeres rådgivere, blir fondet fakturert direkte for disse spesialiserte tjenestene.
(57)På bakgrunn av bevisføringen finner jeg det godtgjort at forvalteren bruker mindre tid på de konkrete kjøps- og salgsprosessene enn på de øvrige oppgavene som hører til forvaltningsoppdraget. Men selv om eksterne rådgivere engasjeres til gjennomføringen av det konkrete transaksjonsarbeidet, vil forvalteren nødvendigvis måtte gå dypt inn i hvilke transaksjoner som skal gjennomføres. I korrespondansen er omfanget av forvalterens eget arbeid med konkrete kjøps- og salgsprosesser av skattyterne selv anslått til 10 til 20 prosent av det totale forvaltningsarbeidet. I den skriftlige erklæringen er omfanget anslått til "[m]indre enn 20 %".
(58)Jeg legger, med utgangspunkt i ankemotpartenes egne redegjørelser og prosentanslag, til grunn at forvalterens arbeid med konkrete transaksjoner utgjør en prinsipielt sett kvantifiserbar andel av forvaltningsoppdraget og dermed av hva honoraret skal dekke.
(59)Måten honoraret blir avregnet på, eller hvordan det avtalerettslig er strukturert etter fondsavtalen, kan ikke være bestemmende for den skatterettslige klassifiseringen av forvaltningshonoraret. Det avgjørende må være den rettslige karakteren av det arbeidet som utføres. Kostnadens rettslige karakter som bestemmende for fradragsretten, fremkommer også i Ot.prp. nr. 1 (2005–2006) side 63, der det heter: "I et system som gir fritak for gevinst og avskjærer retten til fradrag for tap, bør det ikke være fradragsrett for kostnader som etter skattelovens alminnelige regler inngår i aksjenes skattemessige kostpris. Etter skatteloven er denne kostnadstypen tradisjonelt ansett som så nært knyttet til aksjeinvesteringen at kostnadene behandles som en del av kjøpesummen eller inngangsverdien. Fradragsrett for denne typen kostnader ville medføre at skattyter i en viss utstrekning kan få fradrag for tap ved aksjeinvesteringen, til tross for den generelle avskjæringen av tapsfradrag i fritaksmetoden."
(60)Uttalelsen må forstås som at fradragsrett for kostnader knyttet til skattefrie inntekter i utgangspunktet anses som systemfremmed, jf. også HR-2016-2249-A avsnitt 43 (Evry). Når kostnader som ikke er fradragsberettigede, inngår i et samlet forvaltningshonorar som også dekker fradragsberettigede kostnader, må det derfor i utgangspunktet foretas en oppdeling av honoraret ut fra den rettslige karakteren av de arbeider som honoraret skal dekke.
(61)Jeg nevner for ordens skyld at det ikke er holdepunkter for at det skulle eksistere en fast rettsoppfatning om at den delen av et forvaltningshonorar i private equity-bransjen som gjelder kostnader til transaksjonsarbeid, ikke kan skilles fra kostnadene til forvaltningen for øvrig, slik situasjonen var for eksempelvis tegningsrett knyttet til konvertible obligasjoner før innføring av fritaksmetoden, jf. Rt-2011-1620.
(62)Argentum mfl. har gjort gjeldende at selv om den samlede tjenesten under fondsavtalene består av ulike oppgaver, er det ikke naturlig – eller mulig – å skille disse fra hverandre, verken i tid, omfang eller type tjeneste.
(63)Jeg er ikke enig i at disse praktiske vanskelighetene kan være avgjørende for den skatterettslige bedømmelsen. Ettersom honoraret klart dekker to typer kostnader som behandles skatterettslig forskjellig, kan sammenvevingen ikke føre til at det ses bort fra skatteloven § 6-24, som bygger på en oppdeling i kostnadstyper. Når de respektive andeler ikke lar seg måle nøyaktig, må fordelingen gjøres ved skjønn.
(64)Den skatterettslige hovedformålslæren leder etter mitt syn ikke til et annet resultat. Læren går i korthet ut på at i de situasjoner én kostnad har flere formål, vil det viktigste formålet i utgangspunktet være avgjørende for fradragsretten. Er dette et inntektstilknyttet formål, foreligger fradragsrett; er hovedformålet et annet, foreligger ikke fradragsrett, jf. Zimmer, Lærebok i skatterett, 7. utgave 2014, side 205. Fra rettspraksis kan blant annet vises til Rt-2005-1434 avsnitt 44 (Total) der "den alminnelig aksepterte hovedformålsbetraktning – hvorvidt utgiftens tilknytning til inntektservervet objektivt sett fremstår som det vesentligste", var avgjørende for resultatet.
(65)Hovedformålslæren er etter min oppfatning reservert de tilfeller der én og samme kostnad har flere formål; eksempelvis Rt-2008-794 der advokatutgifter pådratt både for å renvaske skattyteren for anklager om skattesvik og for at han skulle komme i posisjon til å få nytt arbeid, ble ansett fradragsberettigete i sin helhet uten noen skjønnsmessig fordeling mellom det ene eller andre formålet. Hvor det er tale om én og samme kostnad har rettspraksis valgt en alt-eller-intet løsning. Dette til forskjell fra tilfeller der formålene refererer seg til forskjellige deler av kostnadene, slik som her, der en del er kostnader knyttet til den løpende forvaltning av selskapsporteføljen og en annen er kostnader knyttet til arbeid med kjøp og salg av selskapene i porteføljen.
(66)Ankemotpartene har til støtte for sitt syn om at hovedformålslæren kommer til anvendelse, vist til Skatte-ABC 2017/18 side 1255. Der heter det under et hovedavsnitt om "Transaksjonskostnader mv.": "2 Hovedprinsipper for den skattemessige behandlingen … Kostnader som har sammenheng med den løpende skattepliktige inntekt eller selve inntektservervet, kan fradragsføres direkte, jf. sktl. § 6-1. Har en kostnad tilknytning både til erverv av aksjer eller andre formuesobjekter og til den løpende drift, vil hovedformålet være avgjørende."
(67)Innenfor fritaksmetoden synes uttalelsen vanskelig forenlig med det jeg tidligere har gjengitt fra lovforarbeidene om at selskapsaksjonærer i slike tilfeller "ikke på noe tidspunkt" vil ha fradragsrett for ervervs- og realisasjonskostnader. Etter min oppfatning reflekteres dette også godt i Skatte-ABC 2017/18 ettersom det i avsnittet som følger umiddelbart etter det siterte, nettopp heter: "Kostnader knyttet til aksjer som faller inn under fritaksmetoden er som utgangspunkt ikke fradragsberettiget dersom skattyter er subjekt under fritaksmetoden i sktl. § 2-38, jf. sktl. § 6-1. Det gis likevel fradrag for kostnader som pådras for å erverve inntekt som er fritatt for skatteplikt etter sktl. § 2-38, jf. sktl. § 6-24 første ledd. Ervervs- og realisasjonskostnader er ikke fradragsberettiget, jf. sktl. § 6-24 annet ledd."
(68)Uttalelsen i Skatte-ABCen om hovedformålets betydning for fradragsrett etter skatteloven § 6-1, endrer etter dette ikke det rettslige utgangspunktet som etter mitt syn følger av § 6-24 andre ledd. Det vil i tilfelle være en lovgiveroppgave om transaksjonskostnader som utgjør en del av forvaltningshonoraret i private equity-bransjen, skatterettslig bør klassifiseres på en annen måte.
(69)Jeg er etter dette kommet til at staten må gis medhold i at forvaltningshonoraret må deles opp i en fradragsberettiget forvaltningsdel og en ikke fradragsberettiget transaksjonsdel.
(70)Argentum mfl. har subsidiært gjort gjeldende at Sentralskattekontoret uten nærmere forklaring har fraveket ankemotpartenes opplysninger om det begrensede omfanget av ikke fradragsberettiget transaksjonsrelatert arbeid. Synspunktet er at skjønnet ikke er forsvarlig, men fremstår som vilkårlig og gir et åpenbart urimelig resultat.
(71)Ligningsloven ble med virkning fra 1. januar 2017 erstattet av skatteforvaltningsloven. På tidspunktet for kontorvedtakene var det ligningsloven som gjaldt, og det vil i fortsettelsen derfor bli tatt utgangspunkt i denne.
(72)Selvangivelsesplikten står sentralt i skatteretten. Plikten innebærer at skattyter skal opptre aktsomt og lojalt og bidra til at hans skatteplikt i rett tid blir klarlagt og oppfylt, jf. ligningsloven § 4-1, tilsvarende gjeldende skatteforvaltningslov § 8-1.
(73)Ligningsmyndighetene avgjør etter ligningsloven § 8-1 hvilket faktisk forhold som skal legges til grunn for ligningen av den enkelte skattyter etter en prøving av de opplysninger han har gitt, og de øvrige opplysninger som foreligger. Hvis ligningsmyndighetene finner at skattyterens oppgaver er uriktige eller ufullstendige, kan de endre, utelate eller tilføye poster. De kan også endre skjønnsmessige beløp som skattyteren har ført opp, når de finner grunn til det. Ligningsmyndighetene kan etter dette altså selv foreta en annen skjønnsmessig fastsettelse enn den skattyteren har lagt til grunn.
(74)I Rt-2009-105 avsnitt 56 flg. (Enskilda) er uttalt følgende om samspillet mellom § 4-1 og § 8-1: "(56) Ligning på grunnlag av selvangivelse skjer som utgangspunkt på grunnlag av de opplysninger som er gitt i oppgaven. Ligningsmyndighetene må imidlertid føre kontroll med disse opplysningene og fastsette grunnlaget for ligningen basert også på de øvrige opplysninger som foreligger. (57) Det er dette alminnelige prinsipp som er kommet til uttrykk i ligningsloven § 8-1. Ordlyden i bestemmelsen kan synes å stille ligningsmyndighetene svært fritt, men det som følger av bestemmelsen er at ligningsmyndighetene plikter å fastsette det faktiske grunnlag for ligningen etter en fri bevisbedømmelse som tar hensyn til alle foreliggende opplysninger, også de omstendigheter som taler i skattyterens favør. Målet er å komme så nær det faktisk riktige som mulig, jf. Rt-1994-260. …"
(75)Selvangivelsesplikten innebærer at skattyter som selv gjør lite for å avklare inntekts- og formuesforhold, ikke kan skyve undersøkelsesplikten over på ligningsmyndighetene, jf. Rt-2012-1025 avsnitt 69 (Norland) og ligningsloven § 1-2 som bestemmer at forvaltningslovens alminnelige regler ikke gjelder på lovens område; nå tilsvarende etter skatteforvaltningsloven § 1-3. Skattyteren må være forberedt på å kunne underbygge sine verdianslag, jf. Rt-2008-1307 avsnitt 39 (Alvdal Bygg).
(76)Sentralskattekontoret la i utkastet til kontorvedtak i saken her til grunn at det har "formodningen mot seg at GP i kun ubetydelig grad benytter sine ressurser på erverv av selskaper med tanke på hvor i 'livssyklusen' fondet befant seg". Utkastet tok utgangspunkt i at "30 % av General Partners Share/Management fee kan gi grunnlag for et skattemessig underskudd i fondet som kan komme til fradrag i norsk inntekt".
(77)Som jeg tidligere har gjort rede for, bestred ankemotpartene på grunnlag av en nærmere redegjørelse for forvalterens oppgaver, denne prosentfordelingen. Det ble i brev 16. mars 2015 gjort gjeldende at 80–90 prosent – og ikke bare 30 prosent – av arbeidet gjaldt forvaltning. Samme andel av honoraret måtte dermed være fradragsberettiget.
(78)Sentralskattekontoret begrenset imidlertid fradragsretten til 60 prosent av forvaltningshonoraret i begge de endelige vedtakene.
(79)I CapMan-vedtaket bemerket kontoret at man ut over bransjens generelle erfaringer hadde få konkrete holdepunkter for fordelingen. Kontoret tok etter dette utgangspunkt i en 50– 50-fordeling mellom kostnader med og uten fradragsrett. Dette utgangspunktet ble ikke begrunnet. Samtidig ble det pekt på at CapMan-fondet var fullinvestert "slik at en vesentlig del av arbeidet hos GP vil utgjøre alminnelig forvaltning". Til tross for at ankemotpartene hadde gjort gjeldende at dette utgjorde 80–90 prosent av arbeidet, ble fradraget begrenset til 60 prosent av det samlede forvaltningshonoraret. Det er i vedtaket ikke angitt hva som er grunnlaget for dette anslaget.
(80)I Norvestor-vedtaket er det – på samme måte som i CapMan-vedtaket – pekt på at skattyterne mener generelle erfaringer i bransjen tilsier at fradraget må settes til 80–90 prosent. Likevel er fradraget også for dette fondet begrenset til 60 prosent. Det er i vedtaket vist til "at fondet er tidlig i livsløpet hvor kostnadene til erverv er forholdsmessig høye, men ikke høyere enn at den vesentligste delen av management fee må sies å være knyttet til alminnelig forvaltning, restrukturering med videre av allerede foretatte investeringer". Til tross for påpekningen av at "den vesentligste delen" av arbeidet er av en karakter som gjør kostnaden fradragsberettiget, er holdepunktet for likevel å sette prosentsatsen til 60 – og ikke 80–90 som hevdet av skattyterne – ikke nærmere angitt.
(81)Det er ikke nødvendig for meg å ta endelig stilling om Sentralskattekontoret – i lys av skattyternes redegjørelser – i hvert av de to vedtakene skulle ha begrunnet de respektive prosentanslagene nærmere. Det er for min bedømmelse av vedtakenes gyldighet avgjørende at kontoret for CapMan-fondets vedkommende fremhever at fondet er fullinvestert, mens man for Norvestor-fondet fremhever det motsatte; nemlig at det er tidlig i livsløpet. Disse ulike fasene medfører, slik vedtakene også kommenterer, at innholdet og omfanget av forvalterens konkrete transaksjonsarbeid vil være forskjellig. Det er slik jeg ser det, da uforklart hvordan Sentralskattekontoret har kommet til samme fradragsprosent i begge vedtakene.
(82)Om domstolenes prøvingskompetanse overfor ligningsmyndighetenes skjønn uttaler tredjevoterende på vegne av flertallet i Rt-2009-105 avsnitt 112 (Enskilda) blant annet: "… Da verdsettelses-, fordelings- og mengdeskjønn ved ligningsfastsettelser ikke inneholder de elementer som begrunner de begrensninger som gjelder for domstolenes adgang til overprøving av fritt forvaltningsskjønn, må domstolene ved overprøving av slike skjønn i prinsippet ha full overprøvingskompetanse. Som det fremgår av mitt votum i Rt-2005-1461 avsnitt 55, ligger det imidlertid i sakens natur at domstolene ved slik overprøving må ta utgangspunkt i det skjønn som ligningsmyndighetene har utøvd, og prøve om ligningsmyndighetene har gått riktig frem og bedømt bevisene og anvendt rettsreglene riktig. Dersom det skjønn som ligningsmyndighetene har utøvd, er godt overveid og begrunnet, bør domstolene vise tilbakeholdenhet med å fravike det skjønnsresultat ligningsmyndighetene er kommet til."
(83)På bakgrunn av det jeg har pekt på som uforklart når de to ligningsvedtakene vurderes i sammenheng, kan jeg ikke se at Sentralskattekontorets skjønn fremstår som godt overveid og begrunnet. Dette må etter mitt syn lede til at ligningsvedtakene er ugyldige og derfor må oppheves.
(84)Anken må etter dette forkastes.
(85)Etter tvisteloven § 20-2 har en part som har vunnet saken, krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Saken er etter lovens regel vunnet "hvis parten har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige".
(86)Selv om staten har fått medhold i et rettsspørsmål som må anses for å ha vært et tyngdepunkt i ankesaken, rammer manglene ved skjønnet begge vedtakene og gjør dem ugyldige. Ved sakskostnadsavgjørelsen må derfor ankemotpartene anses for å ha vunnet saken fullt ut.
(87)Unntaksreglene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd kommer ikke til anvendelse.
(88)Ved at anken forkastes blir lagmannsrettens domsslutning stående. Dette gjelder også kostnadsavgjørelsen for tingrett og lagmannsrett.
(89)Argentum mfl. har krevd sakskostnader for Høyesterett erstattet med 351 000 kroner eksklusive merverdiavgift. Oppgaven legges til grunn.
(90)Jeg stemmer for denne
(91)Dommar Høgetveit Berg: Eg er i det hovudsaklege og i resultatet einig med førstvoterande.
(92)Dommer Bull: Likeså.
(93)Dommer Indreberg: Likeså.
(94)Dommer Tønder: Likeså.
(95)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne