(1)Saken gjelder spørsmålet om alle dommerne i Gulating lagmannsrett må vike sete ved avgjørelsen av om en anke over dom i straffesak skal nektes fremmet.
(2)Statsadvokatene i Hordaland tok 14. mars 2014 ut tiltale mot A. Tiltalebeslutningens post VII b gjaldt overtredelse av straffeloven 1902 § 166 første ledd, for å ha avgitt falsk forklaring. Det faktiske grunnlaget var at A i en erklæring til bruk i forbindelse med en anke til Høyesterett i 2010 hadde skrevet følgende: "Forut for rettssak mellom C og Vest Eiendom AS og D snakket jeg med dommer i saken Kjell Frønsdal, som jeg kjenner fra før. Jeg fortalte om min økonomiske interesse i saken - -- --gate --, og at utfallet var av stor økonomisk interesse for meg. […]"
(3)I tiltalebeslutningens grunnlagsbeskrivelse fremgår videre: "Erklæringen ble benyttet som vedlegg til anke til Norges Høyesterett med prinsipal påstand om opphevelse av lagmannsrettens dom på grunn av inhabilitet hos dommer Frønsdal. Erklæringen var falsk idet der ikke hadde funnet sted noen samtaler mellom Frønsdal og A i anledning saken."
(4)Politiet ble opprinnelig gjort oppmerksom på forholdet etter at daværende konstituert førstelagmann i Gulating lagmannsrett den 7. oktober 2010 informerte om mulig straffbar handling begått av A i denne forbindelse.
(5)Påtalemyndigheten frafalt tiltalebeslutningens post VII b forut for hovedforhandlingen i tingretten. Det er videre opplyst at politiet 12. desember 2017 har henlagt forholdet under henvisning til bevisets stilling.
(6)A ble ved Bergen tingretts dom 18. september 2017 dømt for en rekke overtredelser. Han har anket tingrettens dom til Gulating lagmannsrett, blant annet bevisvurderingen under skyldspørsmålet.
(7)Ved brev 19. desember 2017 har førstelagmann Magni Elsheim i Gulating lagmannsrett i medhold av domstolloven § 117 andre ledd tredje punktum forelagt spørsmålet om habiliteten til dommerne i lagmannsretten for ankeutvalget.
(8)A har kommet med bemerkninger til foreleggelsen. Han gjør gjeldende at samtlige dommere i Gulating lagmannsrett er inhabile. Han har særlig vist til at lagmannsretten nå skal ta stilling til om anken over tingrettens dom skal nektes fremmet, noe som er et vesentlig annet spørsmål enn tingrettens prosessledende avgjørelse som var gjenstand for anke til lagmannsretten i HR-2017-695-U.
(9)Påtalemyndigheten har gjort gjeldende at dommerne i Gulating lagmannsrett er habile. Det er særlig vist til at det ikke foreligger nye opplysninger eller forhold av betydning for habilitetsspørsmålet, og at spørsmålet derfor ikke står i en annen stilling enn i HR-2017-695-U.
(10)Høyesteretts ankeutvalg har full kompetanse i anledning foreleggelsen fra Gulating lagmannsrett, jf. blant annet HR-2017-1580-U avsnitt 5.
(11)Høyesteretts ankeutvalg har tidligere tatt stilling til habiliteten til dommerne i Gulating lagmannsrett i to avgjørelser i samme sakskompleks. Dette er Rt-2014-964, hvor kravet om at alle dommerne i Gulating lagmannsrett skulle vike sete ved behandlingen av spørsmålet om tiltalebeslutningen skulle avvises, ble tatt til følge. Tilsvarende krav i forbindelse med Gulating lagmannsretts behandling av anke over tingrettens avgjørelse om ikke å utsette hovedforhandlingen, ble ikke ble tatt til følge, jf. HR-2017-695-U. I avsnittene 11 og 12 i denne kjennelsen heter det: "Tiltaleposten der lagmann Tenold, som fungerande førstelagmann, hadde underretta politiet om eit mogeleg straffbart forhold, er no trekt. Spørsmålet om ein slik samtale fann stad, og eventuelt innhaldet i den, er ikkje tema. Orskurden frå 2014 har då avgrensa vekt ved den vurderinga utvalet skal gjere no. Når den posten som knyter seg til underretninga frå førstelagmannen no ikkje lenger skal prøvast for Bergen tingrett, kan utvalet ikkje sjå at alle dommarane i Gulating er inhabile. Lagmannsretten skal då ikkje lenger prøve ei sak som vedkjem lagmannsretten som institusjon gjennom underretninga som vart gitt til politiet."
(12)Heller ikke i saken her skal Gulating lagmannsrett prøve det straffbare forholdet som det ble gitt underretning om fra førstelagmannens side.
(13)Det at lagmannsretten nå skal vurdere straffesakens materielle spørsmål så langt tingrettens dom er påanket, medfører etter ankeutvalgets syn ikke at habilitetsspørsmålet må vurderes annerledes. Utvalget viser i denne forbindelse til at arten av den avgjørelse retten skal treffe i utgangspunktet er uten betydning for habilitetsspørsmålet, jf. Bøhn, Domstolloven kommentarutgave, 2. utgave 2013, side 421. Utvalget kan ikke se at det er forhold i saken som gir grunn til å fravike dette utgangspunktet.
(14)Det er da ikke grunnlag for inhabilitet for alle dommerne i Gulating lagmannsrett.
(15)Kjennelsen er enstemmig.