(1)Saken gjelder rekkevidden av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5.
(2)Bergen Sentrum Tomteselskap AS eier gnr. 166 bnr. 1655 snr. 1 og 2 i Bergen kommune. Zachariasbryggen AS festet tomten og hadde et næringsbygg på eiendommen. Festeavtalen ble 10. oktober 2013 hevet av begge parter. Det var enighet om at bortfesteren hadde rett og plikt til å overta bygningen etter tomtefesteloven § 40. Den underliggende tvisten gjelder fastsettelsen av vederlaget etter tomtefesteloven § 41.
(3)Zachariasbryggen AS har under saksforberedelsen til overskjønn som nå er berammet, i prosesskriv 15. juni 2018 blant annet fremlagt tre e-poster som bilag 6, 12 og 14. Bergen Sentrum Tomteselskap AS krevde i prosesskriv 8. august 2018 disse bilagene tatt ut av saken under henvisning til bevisforbudet i tvisteloven § 22-5.
(4)Gulating lagmannsrett avsa 16. august 2018 kjennelse med følgende slutning: "Bilag 6, 12 og 14 til prosesskriv datert 15. juni 2018 tas ikke ut av saken."
(5)Bergen Sentrum Tomteselskap AS har anket kjennelsen til Høyesterett for så vidt gjelder bilag 12 og 14. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse.
(6)Selskapet gjør i korthet gjeldende at bilag 12 og 14 utgjør advokatkorrespondanse. Slik korrespondanse er omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5 og kan bare fremlegges med samtykke fra den som har krav på hemmelighold. E-postene er en del av korrespondansen mellom advokatfirmaet BAHR og Bergen Sentrum Tomteselskap AS som er BAHRs klient. Det er da bare selskapet som kan samtykke i fremleggelsen. Slikt samtykke foreligger ikke. Personen som mottok e-postene fra advokatfirmaet – Tom Rune Pedersen – mottok dem i egenskap av å være styreleder i Bergen Sentrum Tomteselskap AS. Pedersen har ikke samtykkekompetanse og hadde på fremleggelsestidspunktet dessuten trådt ut av selskapets styre.
(7)Tomselskapets innsigelser til de fremlagte bevisene er fremsatt innenfor den fristen som lagmannsretten og partene i fellesskap tidligere hadde satt. Innsigelsene kan derfor ikke prekluderes etter tvisteloven § 9-6 andre ledd.
(8)Bergen Sentrum Tomteselskap AS har nedlagt denne påstanden: "1. Bilag 12 og 14 til prosesskriv datert 15. juni 2018 tas ut av saken. 2. Zachariasbryggen AS dømmes til å betale Bergen Sentrum Tomteselskap AS’ kostnader med kr 50 000."
(9)Zachariasbryggen AS har tatt til motmæle. Prinsipalt gjøres gjeldende at anken må nektes fremmet etter tvisteloven § 30-5. Subsidiært anføres at tvisteloven § 22-5 ikke kommer til anvendelse. E-postene inneholder ikke betroelser som er omfattet av § 22-5. Dokumentene er dessuten frivillig overlevert av Tom Rune Pedersen til representanter for Zachariasbryggen AS. Pedersen er ikke advokat med et klientforhold til tomteselskapet og har derfor ikke taushetsplikt. Noe bevisforbud gjelder med andre ord ikke. Sterke reelle hensyn taler dessuten for at bevisene bør kunne fremlegges.
(10)Prosesskrivet av 15. juni 2018 der Zachariasbryggen AS la frem e-postene, gav uansett Bergen Sentrum Tomteselskap AS oppfordring til å reagere dersom man mente at tvisteloven § 22-5 var til hinder for dette. Innsigelser som i den rådende situasjonen først fremsettes etter nærmere to måneder, er tapt ved passivitet, jf. tvisteloven § 9-6. Utdragsfristen som ble satt til 30. juli 2018, må her ha betydning. Under enhver omstendighet er tomteselskapets vedtakelse av utdraget den 7. august 2018 til hinder for senere innsigelser.
(11)Zachariasbryggen AS har nedlagt denne påstanden: "Prinsipalt: 1. Anken nektes fremmet. Subsidiært: 2. Anken forkastes. For begge tilfeller: 3. Bergen Sentrum Tomteselskap AS betaler til Zachariasbryggen AS kostnadene for lagmannsretten og Høyesterett, kr. 121 875."
(12)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at anken gjelder en kjennelse lagmannsretten har avsagt som første instans. Høyesterett har derfor full kompetanse, jf. tvisteloven § 30-3 første ledd, jf. § 29-3 første ledd.
(13)Vilkårene for å nekte en anke fremmet etter tvisteloven § 30-5 er etter utvalgets oppfatning ikke oppfylt.
(14)Ankeutvalget legger til grunn at de omtvistede e-postene er en korrespondanse mellom på den ene siden enkeltpersoner i deres egenskap av å være henholdsvis styremedlem og styreleder i Bergen Sentrum Tomteselskap AS og – på den andre siden – selskapets advokatforbindelse.
(15)Videre legger utvalget til grunn at Tom Rune Pedersen mottok e-postene som kopiadressat i egenskap av daværende styreleder i tomteselskapet.
(16)Ytterligere legges til grunn at Pedersen da han formidlet e-postene til representanter for Zachariasbryggen AS, ikke lenger var styreleder i Bergen Sentrum Tomteselskap AS.
(17)Tvisteloven § 22-5 første ledd bestemmer at retten ikke kan "ta imot bevis fra … advokater … om noe som er betrodd dem i deres stilling".
(18)Uttrykket "betrodd" benyttes også i den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven § 119 og har et vidtrekkende innhold, jf. Rt-2012-1061Rt-2012-1601* avsnitt 23. Bevisforbudet beskytter kommunikasjonen mellom advokat og klient og de opplysninger som advokaten innhenter som ledd i klientforholdet eller får tilgang til på vegne av klienten, jf. Rt-2012- 1061Rt-2012-1601* avsnitt 22 med videre henvisninger. Denne standarden må gjelde uten hensyn til om det er straffeprosessloven § 119 eller tvisteloven § 22-5 som kommer til anvendelse. Zachariasbryggen AS’ anførsel om at e-postene ikke inneholder betroelser i lovens forstand kan etter dette ikke føre frem.
(19)Høyesterett fastslo i Rt-2012-1601 avsnitt 20 at dersom en opplysning er omfattet av bevisforbud, er det opplysningens karakter som avgjør rekkevidden av forbudet. Det ble i avgjørelsen vist til Rt-1999-1066 der det uttales: "Siden reglene om forbud mot vitneprov er gitt for å sikre at nærmere bestemte opplysninger ikke kommer ut, må dokumenter som inneholder opplysninger som det er forbudt å motta vitneprov om, nektes fremlagt uten hensyn til hvem som besitter dokumentet, se Rt-1970-831, Rt-1973-1086, Rt-1986-1149, Rt-1996-1101 og Rt-1998-83."
(20)1999-avgjørelsen var knyttet til den tidligere bestemmelsen i tvistemålsloven § 205, men i 2012-avgjørelsen gjennom sitatet videreført som den gjeldende rettsoppfatningen. Det er etter dette klart at løsningen etter tvisteloven § 22-5 er den samme som etter tidligere lov.
(21)Det er etter dette uten betydning for lovanvendelsen at Tom Rune Pedersen ikke har lovbestemt taushetsplikt som mottaker av opplysningene, og frivillig har gitt dokumentene til representanter for Zachariasbryggen AS. Korrespondansen er etter sin karakter omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5.
(22)Pedersen var på tidspunktet opplysningene ble gitt videre, ikke lenger styreleder i Bergen Sentrum Tomteselskap AS. Han hadde allerede av den grunn ikke fullmakt til å samtykke til fremleggelse av advokatkorrespondansen, jf. § 22-5 tredje ledd.
(23)Zachariasbryggen AS’ fremla i prosesskriftet 15. juni 2018 i alt 67 nye bevis, men gjorde oppmerksom på at tomteselskapet tidligere hadde gjort gjeldende at fremleggelse av bilag 12 og 14 var i strid med tvisteloven § 22-5.
(24)Forberedende dommer for lagmannsretten hadde på grunnlag av et saksforberedende møte allerede i skriv til partene 2. mars 2018 punkt 3 bestemt at "Kommentarer (kontradiksjon) eller annet supplerende skal foreligge til 15. august" for så vidt gjaldt nytt materiale fremlagt med frist til 15. juni 2018.
(25)Lagmannsrettens kontor satte ved brev 31. mai 2018 frist til 30. juli 2018 for utarbeidelse av utdrag. Utdraget omfattet de omtvistede e-postene. Bergen Sentrum Tomteselskap AS vedtok utdraget den 7. august 2018.
(26)Høyesteretts ankeutvalg konstaterer at tomteselskapets innsigelser er fremsatt i god tid før fristen lagmannsretten og partene i fellesskap hadde satt for den videre saksforberedelsen løp ut. Utvalget finner det klart at aktivitetsplikten etter tvisteloven § 9-6 ikke endrer det løpet partene hadde lagt for å kunne fremsette merknader. Zachariasbryggen AS hadde dessuten selv klargjort at man var kjent med tomteselskapets mening om dokumentfremleggelsen. Selskapet kunne derfor ikke ha noen berettiget forventning om at tomteselskapet nå ville akseptere fremleggelsen og at fraværet av innsigelser så lenge kommentarfristen løp var uttrykk for et konkludent samtykke.
(27)Fristen 30. juli som lagmannsrettens kontor satte for utarbeidelse av utdrag, endrer ikke dette. Det har slik denne saken ligger an heller ikke betydning at tomteselskapet på det tidspunktet innsigelsene ble fremsatt, allerede hadde vedtatt utdraget.
(28)Bilag 12 og 14 må etter dette tas ut av saken.
(29)Anken har ført frem og Bergen Sentrum Tomteselskap AS skal tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2. Lovens unntaksregler kommer ikke til anvendelse.
(30)Tomteselskapet har krevd kostnader dekker med 50 000 kroner. Kravet tas til følge.
(31)Kjennelsen er enstemmig.