Statens satser for betaling av offentlig oppnevnt forsvarer skal brukes også når utgiftene til forsvarer har vært vesentlig høyere fordi tiltalte har engasjert advokaten privat. Høyesterett fastslo at dette også gjelder i store og komplekse saker der tiltalte har rimelig behov for spesialkyndige forsvarere som opererer til markedspris. Dette er ikke i strid med Norges forpliktelser etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) til å sikre rettferdig rettergang. Saken gjaldt statens ansvar for forsvarerutgifter etter frifinnelsene i den omfattende straffesaken i tilknytning til Transoceans påståtte skatteunndragelser. De frifunnede hadde faktisk hatt nødvendig bistand under saken, og spørsmålet var om de i ettertid kunne kreve dekning av faktisk kostnader.
(1)Kst. dommer Kaasen: Saken gjelder krav om erstatning for utgifter til forsvar etter frifinnende dom, jf. straffeprosessloven § 438. Saken reiser særlig spørsmål om det kan tilkjennes erstatning ut over den offentlige salærsats i en svært omfattende sak der det var behov for særlig skatte- og selskapsrettslig ekspertise som var privat engasjert.
(2)Transocean Inc. og Transocean Offshore Deepwater Drilling Inc. ble ved tiltalebeslutning 20. juni 2011 satt under tiltale for overtredelse av straffeloven 1902 § 48 a, jf. b og ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a og nr. 2 og § 12-2 nr. 1 og nr. 2. Samme dag ble selskapenes skatterådgivere B og A satt under tiltale for overtredelse av ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a og nr. 2 og § 12-2 nr. 1 og nr. 2. De tiltalte engasjerte selv advokater som inngikk i forsvarerteam med både strafferettslig og skatterettslig kompetanse.
(3)Ved Oslo tingretts dom 2. juli 2014 ble de tiltalte frifunnet på alle tiltalepunkter. De ble også frifunnet for det krav om erstatning som staten hadde reist i tilknytning til en av tiltalepostene, jf. straffeprosessloven § 428.
(4)Økokrim anket dommen – med unntak av det som i tingrettens dom er omtalt som henholdsvis "konsernbidragsforholdet" og "Arcade-forholdet". Anken gjaldt feil i bevisvurderingen og rettsanvendelsen og ble henvist til behandling i Borgarting lagmannsrett. Før saken kom opp, trakk påtalemyndigheten anken, og lagmannsretten avsa frifinnende dom 14. januar 2016 uten ankeforhandling, jf. straffeprosessloven § 322 tredje ledd.
(5)Tingretten avgjorde 10. november 2014 de siktedes krav på erstatning for utgifter til forsvar i tilknytning til de deler av den frifinnende dommen som da var rettskraftig avgjort – "konsernbidragsforholdet" og "Arcade-forholdet". Tingretten aksepterte det oppgitte antall timer i tilknytning til disse forholdene, men tilkjente dekning for dem etter statens salærsatser for offentlig oppnevnt forsvarer, ikke basert på de faktiske salærer. Denne avgjørelsen ble ikke anket. I stedet ble krav om dekning av differansen fremmet overfor Statens sivilrettsforvaltning under henvisning til straffeprosessloven kapittel 31. Sivilrettsforvaltningen kom til at kravet lå utenfor dens kompetanse, idet kravet falt inn under lovens § 438. Kravet ble derfor avvist.
(6)Etter lagmannsrettens frifinnende dom fremsatte B, A, Transocean Inc. og Transocean Offshore Deepwater Drilling Inc. krav om erstatning for utgifter til forsvarere og andre utlegg, jf. straffeprosessloven § 438. A fremsatte også krav på erstatning for utgifter til sakkyndige vitner.
(7)Borgarting lagmannsrett avsa kjennelse 12. september 2016 med slik slutning: "Det offentlige betaler erstatning - til B med 3 284 976 – tremillionertohundreogåttifiretusennihundreogsyttiseks – norske kroner (NOK). - til A med 8 100 765 – åttemillioneretthundretusensyvhundreogsekstifem – norske kroner (NOK). - til Transocean Inc. og Transocean Offshore Deepwater Drilling Inc. med 30 922 603 – trettimillionernihundreogtyvetotusensekshundreogtre – norske kroner (NOK). Beløpene forfaller til betaling 2 – to – uker fra kjennelsen er bekjentgjort for partene."
(8)Lagmannsretten fant at det antall advokattimer det var krevd dekning for utgjorde nødvendig arbeid, og godtok timeantallet. Lagmannsretten kom imidlertid til at det ikke kunne tilkjennes erstatning for høyere salær enn etter den offentlige salærsatsen, jf. straffeprosessloven § 438 første ledd annet punktum. For øvrig ble det foretatt enkelte mindre justeringer i kravene.
(9)B, A, Transocean Inc. og Transocean Offshore Deepwater Drilling Inc. har alle anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg besluttet 22. november 2016 at ankesaken i sin helhet skal avgjøres av Høyesterett i avdeling med fem dommere, jf. domstolloven § 5 første ledd annet punktum.
(10)Transocean Inc. og Transocean Offshore Deepwater Drilling Inc. har i korte trekk gjort gjeldende:
(11)Salærsatsbegrensningen i straffeprosessloven § 438 må etter omstendighetene tolkes innskrenkende, slik at det for utpreget komplekse og omfattende straffesaker gis rom for erstatning for tiltaltes faktiske salæromkostninger. Det vil være nødvendig for å ivareta tiltaltes rett til å velge tilstrekkelig kvalifisert forsvarerbistand, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 og Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14. Det frie forsvarervalg blir ikke reelt dersom tiltalte, også om han frifinnes, selv må dekke differansen mellom offentlige salærsatser og markedspris til den ekspertise forsvaret krever. Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) viser at retten til fritt forsvarervalg er viktig.
(12)Krav om full erstatning følger også av tiltaltes rett til likestilt posisjon – "equality of arms", jf. EMK artikkel 6 nr. 1, som tilsier at salærsatsbegrensningen i straffeprosessloven § 438 må tolkes innskrenkende. Økokrim har benyttet store ressurser i saken, blant annet med bistand fra skattemyndighetene, Regjeringsadvokaten, og privatpraktiserende advokater. At Økokrim har sett seg nødt til å la seg bistå av private advokater på kommersielle vilkår, underbygger sakens usedvanlige omfang og kompleksitet.
(13)Det er ikke holdepunkter for at lovgiver har ønsket å begrense gjennomslagskraften av EMK art. 6 ved anvendelsen av straffeprosessloven § 438.
(14)Utkastet til ny straffeprosesslov inneholder, under henvisning til behovet i slike spesielle saker, et forslag om at det lovfestes en skjønnsmessig adgang til å tilkjenne faktiske salærutgifter.
(15)Subsidiært kreves det at den skatterettslige ekspertise – i motsetning til den øvrige forsvarerbistand – blir dekket etter faktiske salærkostnader. Straffeprosessloven § 438 kan ikke under noen omstendighet begrense dekningen av nødvendige utgifter til sakkyndige.
(16)Transocean Inc. og Transocean Offshore Deepwater Drilling Inc. har lagt ned slik påstand: "Prinsipalt: Erstatning tilkjent av lagmannsretten økes med kr 37 489 840, med tillegg av saksomkostninger med kr 813 945, til sammen kr 38 303 785. Subsidiært: Erstatning tilkjent i lagmannsretten økes med kr 21 729 567, med tillegg av saksomkostninger med kr 813 945, til sammen kr 22 543 512."
(17)A og B har sluttet seg til anførslene fra de to andre ankepartene, og har for øvrig i korte trekk gjort gjeldende:
(18)Det kan ikke ha vært tilsiktet fra lovgivers side at vilkåret "nødvendige utgifter" i straffeprosessloven § 438 skal være begrenset til den offentlige salærsatsen i en sak av en slik kompleksitet som nærværende sak. Hvor det unntaksvis er et åpenbart misforhold mellom hva som har vært nødvendig for å ivareta siktedes interesser, og hva som blir tilkjent i henhold til offentlig salærsats etter § 438 første ledd annet punktum, må hovedregelen etter bestemmelsens første punktum komme til anvendelse.
(19)Lovgiver har åpenbart ikke hatt for øye en så spesiell sak som denne. Det forrykker balansen mellom partene hvis påtalemyndigheten skal kunne engasjere privatpraktiserende advokater som aktorer på markedsmessige vilkår, mens de siktede ikke har krav på mer enn statens salærsatser selv når de frifinnes.
(20)Dersom ordlyden i § 438 er til hinder for en slik tolkning, anføres det at § 438 første ledd annet punktum må settes til side i denne konkrete saken fordi bestemmelsen strider mot EMK artikkel 6. Påtalemyndigheten trengte særlig sakkyndighet, og kravet om reell kontradiksjon innebærer da at de tiltalte også måtte ha det.
(21)Subsidiært krever A dekning av de faktiske salærutgiftene til advokat med særlig skatte- og selskapsrettslig kompetanse. Slike kostnader kan under ingen omstendighet omfattes av begrensningen i § 438 første ledd annet punktum.
(22)Lagmannsretten bygger på feil faktum hva gjelder Bs krav om reise- og oppholdsutgifter, og det bes om at Høyesterett retter dette.
(23)Det kreves sakskostnader for Høyesterett basert på faktiske advokatkostander, subsidiært basert på statens satser.
(24)A har lagt ned slik påstand: "Prinsipal påstand: Beløpet tilkjent A av Borgarting lagmannsrett økes med kr 10 112 293. Subsidiær påstand: Beløpet tilkjent A av Borgarting lagmannsrett økes med kr 2 788 018. Saksomkostninger for Høyesterett: Prinsipal påstand: A tilkjennes kr 409 591 (162,25 timer) i saksomkostninger for Høyesterett. Subsidiær påstand: A tilkjennes kr 165 495 (162,25 timer) i saksomkostninger for Høyesterett."
(25)B har lagt ned slik påstand: "Beløpet tilkjent B av Borgarting lagmannsrett økes med kr 3 889 833. Uansett økes beløpet med kr 40 307. Saksomkostninger for Høyesterett: Prinsipal påstand: B tilkjennes kr 93 890 (39 timer) i saksomkostninger for Høyesterett. Subsidiær påstand: B tilkjennes kr 39 780 (39 timer) i saksomkostninger for Høyesterett."
(26)Påtalemyndigheten har tatt til motmæle, og har i korte trekk gjort gjeldende:
(27)Hverken straffeprosessloven § 438 eller EMK artikkel 6 gir hjemmel til å ilegge staten erstatningsansvar for omkostninger til advokatene utover offentlig salærsats.
(28)Ordlyden i straffeprosessloven § 438 er klar, og det foreligger ingen andre kilder som tilsier at det er rom for å tilkjenne erstatning til en høyere sats enn den offentlige salærsatsen.
(29)EMD-praksis gir ingen støtte for de ankende parter, tvert imot. Mange av de påberopte avgjørelsene fra EMD gjelder åpenbare krenkelser av retten til rettferdig rettergang, blant annet brudd på kontradiksjonsprinsippet. At partene skal være likestilt, må imidlertid ses i lys av rollefordelingen mellom påtalemyndigheten og siktede, hvor det er påtalemyndigheten som har ansvar for sakens opplysning uten umiddelbar tilgang til sakens faktum.
(30)De ankende parter har faktisk vært representert med fritt valgte forsvarere i alle sakens faser. Lagmannsretten har ikke redusert det betydelige antall advokattimer det skal gis erstatning for. Kravene til rettferdig rettergang ble dermed ivaretatt. Det foreligger ingen folkerettslig forpliktelse til å erstatte utgifter til siktedes forsvar i ettertid, selv ikke om siktede frifinnes. EMK gir heller ikke krav på forutgående dekning av utgifter til forsvarer når siktede er i stand til selv å dekke dem.
(31)EMK artikkel 6 nr. 1 må ses i sammenheng med artikkel 6 nr. 3, og særlig nr. 3 bokstav c. Flere av forsvarerne i saken er faste forsvarere i Oslo tingrett, Oslo lagsogn og noen også for Høyesterett. At de ikke ble begjært oppnevnt som offentlige forsvarere, kan ikke tilsi at de siktede ikke er gitt anledning til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6.
(32)Påtalemyndigheten har lagt ned slik påstand: "Ankene forkastes."
(33)Jeg har kommet til at ankene må forkastes.
(34)Før jeg redegjør for mitt syn på forståelsen av straffeprosessloven § 438, som er den sentrale bestemmelse i saken, er det hensiktsmessig å presentere partene og straffesaken noe nærmere.
(35)Transocean er et konsern som høsten 2013 besto av omkring 300 selskaper med virksomhet i ca. 60 land i alle verdensdeler. Hovedvirksomheten er leteboring etter olje og gass til havs, basert på rigger og boreskip eid og drevet av selskapene. Fra 2008 er konsernspiss Transocean Ltd., hjemmehørende i Sveits og børsnotert i USA (NYSE) og i Sveits (SIX). Transocean Inc. var konsernspiss til 2008, og fungerte som holdingselskap og finansieringsselskap. Det eide ingen rigger og hadde ingen ansatte. Tiltalen rettet seg mot Transocean Inc. og Transocean Offshore Deepwater Drilling Inc., jf. straffeloven 1902 § 48 a om foretaksstraff.
(36)A var advokat og ansvarlig partner i Ernst & Young AS, og B skatterådgiver i samme selskap. De opptrådte begge som skatterådgivere for Transocean i Norge fra rundt 1990 til sommeren 2006.
(37)Etterforskningen i straffesaken startet i 2004/2005. A og B ble siktet i februar/mars 2005, og tiltale mot dem og selskapene ble tatt ut i juni 2011. Ernst & Young AS har løpende dekket utgiftene til As og Bs forsvar. Også statens erstatningskrav på ca. 1,86 milliarder kroner for tapt skatt i tilknytning til ett av de forhold som var omfattet av tiltalebeslutningen, ble behandlet i straffesaken.
(38)Parallelt med straffesaken har det pågått flere sivile tvister om selskapenes skatteplikt til Norge. Ikke alle disse sakene er ennå rettskraftig avgjort. Jeg ser ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, ut over å påpeke den nære sammenhengen mellom disse tvistene og de underliggende forhold som ble prosedert også i straffesaken.
(39)Økokrims ressursinnsats i saken har vært ekstraordinær. Etaten ble tilført omkring 30 millioner kroner i ekstrabevilgninger, hadde mange egne ansatte involvert i saken på forskjellige stadier og mottok dessuten omfattende bistand fra Regjeringsadvokaten og Skatteetaten, som begge også bisto under behandlingen i tingretten. Regjeringsadvokaten prosederte statens erstatningskrav, som bygget på at vilkårene for fradragsrett for et avgitt konsernbidrag ikke var oppfylt for et betydelig beløps vedkommende. Dette spørsmålet måtte retten også ta stilling til ved behandlingen av straffekravet. Saken gikk over 94 rettsdager i tingretten.
(40)Påtalemyndighetens ressursbruk må forstås i lys av at det er Økokrim som skal etterforske saken og fremskaffe grunnlaget for eventuell tiltale. I saker som denne vil påtalemyndighetens utfordringer med å avklare faktum, herunder hva som motiverte de aktuelle arrangementer, være store. Det er neppe realistisk at påtalemyndigheten på noe stadium av saken vil kunne komme på nivå med de siktede mht. innsikt i de faktiske forhold.
(41)Også de siktedes ressursinnsats var stor. Totalt ble det ble krevd dekning for 28 198 timer, som ble akseptert av lagmannsretten som nødvendige for de tiltaltes forsvar. Så langt har de tiltalte fått dekket utgifter med mer enn 50 millioner kroner, herunder godtgjørelse for advokatutgifter basert på statens salærsatser. Spørsmålet for Høyesterett er, som jeg har nevnt, om disse timene skal erstattes etter faktiske utgifter. Øvrige krav om erstatning for den uberettigede strafforfølgningen, behandles etter straffeprosessloven kapittel 31 og er ikke tema i saken her.
(42)Straffeprosessloven § 438 første ledd lyder: "Ender en offentlig forfølging med frifinnelse, eller blir den innstilt uten at dette har hjemmel i §§ 69 eller 70, skal retten tilkjenne siktede erstatning av staten for nødvendige utgifter til hans forsvar, med mindre han selv forsettlig har pådratt seg mistanken. Betaling til forsvarer erstattes ikke med et større beløp enn forsvareren ville blitt tilkjent om han var oppnevnt som offentlig forsvarer."
(43)Ordlyden er klar. Bestemmelsens annet punktum innebærer at det ikke er anledning til å tilkjenne utgifter til forsvarer med høyere beløp enn statens satser for offentlig oppnevnte forsvarere, jf. salærforskriften 3. desember 1997 nr. 1441. Skal noe annet legges til grunn, må denne begrensningen tolkes innskrenkende eller settes til side.
(44)Forarbeidene og lovhistorien gir få holdepunkter. Frem til en endring av straffeprosessloven 1887 i 1933, hadde den som var frifunnet i straffesak, krav på dekning av sine nødvendige utgifter til forsvarer, uten hensyn til egen økonomisk evne, men slik at offentlig forsvarer – på offentlig salærtariff – alltid skulle oppnevnes når forsvarer var nødvendig. Som hovedregel oppsto det derfor ikke spørsmål om betaling til privat oppnevnt forsvarer. Siden det kunne forekomme at en høyere rettsinstans mente at forsvarer var nødvendig der den lavere hadde avslått, kunne det likevel skje at den frifunne hadde pådratt seg omkostninger til privat oppnevnt forsvarer, som etter loven i så fall skulle erstattes fullt ut. Det ble derfor i 1933 inntatt et tillegg i § 454 om at utlegg til forsvarer aldri erstattes med et større beløp enn forsvareren ville fått etter salærtariffen for offentlige forsvarere. Den praktisk talt likelydende regel ble videreført i straffeprosessloven 1981 § 438 første ledd annet punktum uten nærmere kommentarer.
(45)Problemstillingen i vår sak er ikke spesifikt drøftet i lovforarbeidene, som derfor ikke gir særlig veiledning. Men de etterlater inntrykket av at lovgiver har ment at utgifter til privat oppnevnt forsvarer skal maksimeres til salærsatsen for offentlig oppnevnt forsvarer.
(46)Det foreligger ikke høyesterettspraksis som tar uttrykkelig standpunkt til rekkevidden av § 438 første ledd. Bestemmelsens ordlyd er lagt til grunn uten nærmere drøftelse.
(47)Straffeprosessteorien gjengir bestemmelsen uten problematisering eller utdypning, se eksempelvis Bjerke, Keiserud og Sæther: Kommentarer til straffeprosessloven bind II, 2011, side 1437, som konstaterer at "[h]ar siktede større utgifter til salær, dekkes de altså ikke". Jeg kan derfor ikke se at juridisk teori gir særlige bidrag til avgjørelsen av vårt spørsmål.
(48)Forsvarerne har sterkt fremhevet reelle hensyn som begrunnelse for å begrense rekkevidden av annet punktum. De har vist til utgangspunktet om at siktede som er frifunnet, skal ha full erstatning av staten for sitt økonomiske tap som skyldes den urettmessige strafforfølgningen, jf. straffeprosessloven kapittel 31. Videre har de vist til at det er urimelig dersom siktede i komplekse og spesialistkrevende saker som denne skal stilles overfor valget mellom å nøye seg med det forsvar de kan få for statens salærsatser, eller selv å måtte dekke kostnadene til adekvat forsvar også dersom de frifinnes. En slik risiko bør siktede ikke måtte ta, hevdes det, og ordningen ville være i strid med prinsippet om fritt forsvarervalg. Sammenhengen med Økokrims ressursbruk må her tillegges stor vekt.
(49)Det er også vist til forslaget fra Straffeprosessutvalget til ny § 44-1 annet ledd om at "[u]tgifter til forsvarer erstattes ikke med et større beløp enn forsvareren ville blitt tilkjent etter § 3-24, med mindre utgiftene har vært nødvendige på grunn av sakens art", jf. NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov, side 86. Etter å ha vist til den gjeldende § 438, begrunner utvalget på side 509 forslaget slik: "Hensynet til jevnbyrdighet mellom partene i prosessen tilsier imidlertid at sakskostnader utover dette bør tilkjennes dersom utgiftene var nødvendige og stod i forhold til de ressurser staten la ned i straffeforfølgningen. Det kan være aktuelt ved større og komplekse saker som kan reise vanskelige juridiske spørsmål, for eksempel av skatterettslig art. I slike saker kan det ofte være helt nødvendig å hente inn spesialkompetanse for å ivareta mistenktes interesser på en forsvarlig måte og slik sikre en rettferdig rettergang, jf. Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6."
(50)Jeg kan ikke se at reelle hensyn kan føre til en innskrenkende tolkning av § 438 annet punktum i strid med bestemmelsens klare ordlyd og de holdepunkter forarbeidene gir. Riktignok kan det finnes situasjoner der man kan diskutere rimeligheten i den løsning som følger av ordlyden. Lagmannsrettens oppfatning om at § 438 annet punktum etter sin ordlyd gir løsninger som er "i dårlig harmoni" med grunnleggende prinsipper om rettferdig rettergang og likebehandling mellom sakens parter, kan umiddelbart synes forståelig gitt påtalemyndighetens ressursbruk i saken. Men avgjørelsen av hvorvidt det skal være rom for unntak og hvilke kriterier som i tilfelle skal vektlegges, reiser sammensatte spørsmål om bruk av fellesskapets midler. Slike politiske vurderinger mener jeg tilligger lovgiver.
(51)Jeg har ikke grunnlag for å konkludere med at rimelighet tilsier at resultatet i vår sak burde vært et annet enn det som følger av at § 438 anvendes etter ordlyden.
(52)Forslaget fra Straffeprosessutvalget til endring av bestemmelsen synes å forutsette at det etter gjeldende rett kun kan tilkjennes salærkostnader etter den offentlige salærsats.
(53)Så langt konkluderer jeg med at § 438 ikke gir grunnlag for å erstatte advokatutgifter ut over satsen for offentlig oppnevnt forsvarer.
(54)Jeg tilføyer at jeg ikke ser grunnlag for å sondre mellom de forskjellige forsvarerne i saken her ved anvendelsen av § 438. Den skatterettslige ekspertise må stilles på linje med den øvrige forsvarerbistand.
(55)Skal ankene føre frem, må det derfor følge av at den forståelsen av § 438 som jeg har gjort rede for, ikke kan opprettholdes i lys av Norges folkerettslige forpliktelser.
(56)De aktuelle bestemmelser er her EMK art. 6 og den tilsvarende bestemmelse i SP art. 14, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. EMK art. 6 nr. 1 første punktum lyder: "For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov."
(57)I kravet til rettferdig rettergang ligger også kravet til "equality of arms", altså at det må være en balanse mellom aktoratets og forsvarets reelle mulighet til å fremme sin sak.
(58)Det er ingen tvil om – og noe annet har heller ikke vært hevdet – at de ankende parter faktisk fikk et fullgodt forsvar i straffesaken. Kravene til rettferdig prosess er for så vidt klart oppfylt. Spørsmålet er om det er i strid med krav forankret i EMK og SP at partene i ettertid ikke får dekket sine faktiske kostnader ved dette.
(59)Ingen av konvensjonene sier uttrykkelig noe om hvordan dette spørsmålet skal bedømmes når det oppstår i etterkant av en prosess som faktisk har tilfredsstilt kravene til rettferdig rettergang. Derimot stiller konvensjonene krav til statens bistand der siktede selv ikke har midler til å skaffe seg nødvendig forsvar. EMK art. 6 nr. 3 bokstav c uttrykker dette slik: "Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal ha følgende minsterettigheter: … c. å forsvare seg personlig eller med rettslig bistand etter eget valg eller, dersom han ikke har tilstrekkelige midler til å betale for rettslig bistand, å motta den vederlagsfritt når dette kreves i rettferdighetens interesse".
(60)De ankende parter har gjort gjeldende at denne bestemmelsen må innebære at siktede som frifinnes, har krav på dekning av nødvendige advokatutgifter, også når de – som her – selv har vært i stand til selv å skaffe seg den nødvendige bistand. Det har også vært anført at den rett til fritt forsvarervalg som følger av bestemmelsen, begrenses hvis siktede ikke kan forvente å få dekket sine faktiske forsvarerutgifter selv om han frifinnes.
(61)EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c setter to vilkår for statens plikt til å dekke kostnadene: Den siktede må ikke ha "tilstrekkelige midler" til å dekke dem selv, og det må "kreves i rettferdighetens interesse" at økonomisk bistand ytes. I litteraturen synes dette siste vilkåret å være eksklusivt knyttet til hvorvidt bistanden er nødvendig for at rettergangen faktisk skal kunne foregå på en rettferdig måte. Eksempelvis har det under henvisning til praksis fra EMD vært hevdet at "rettferdighetens interesse" i realiteten innebærer at "legal aid comes close to being generally required, because a lawyer will nearly always, by virtue of his professional expertise, be able to add to the accused's defence", jf. Harris, O'Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2014, side 480. Uttalelser i samme retning gis i EMDs Guide on Article 6 of the European Convention on Human rights; Right to a fair trial (criminal limb), 2014, side 48. Det synes ikke å være reist spørsmål om kravet til rettferdig rettergang kan innebære en plikt for staten til å dekke kostnadene i situasjoner der rettergangen allerede er gjennomført på en rettferdig måte.
(62)EMDs praksis viser tvert i mot at det avgjørende i relasjon til artikkel 6 er hvorvidt siktede faktisk fikk en rettferdig rettergang, ikke på hvilken måte det ble oppnådd. Jeg viser til Handölsdalen Sami Village mfl. mot Sverige, 30. mars 2010 avsnitt 59 og Steel og Morris mot Storbritannia, 15. februar 2005 avsnitt 68 og 72.
(63)I saken Masson og van Zon mot Nederland, 28. september 1995, var spørsmålet om EMD skulle ta under behandling et krav fra siktede som var frikjent i straffesak om dekning av blant annet "legal costs incurred in connection with the criminal proceedings". EMD fant at kravet lå utenfor domstolens kompetanse fordi det ikke kunne forankres i EMK, og uttalte i avsnitt 49: "In view of the status of the Convention within the legal order of the Netherlands, the Court observes firstly that the Convention does not grant to a person 'charged with a criminal offence' but subsequently acquitted a right either to reimbursement of costs incurred in the course of criminal proceedings against him, however necessary these costs might have been, or to compensation for lawful restrictions on his liberty. Such a right can be derived neither from Article 6 para. 2 (art. 6-2) nor from any other provision of the Convention or its Protocols. It follows that the question whether such a right can be said in any particular case to exist must be answered solely with reference to domestic law."
(64)Flere senere avgjørelser fra EMD viser til denne, se eksempelvis saken Shimidzu og Berllaque mot Storbritannia, 30. mars 2010, der EMD avviser at det er i strid med EMK art. 6 nr. 1 at den nasjonale rett ikke åpner for adgang til skjønnsmessig å dekke advokatutgifter ved frifinnelser. Retten uttaler om dette på side 8–9: "[T]he Court finds that this is, in essence, the same as suggesting that Article 6 contains a right to such costs. […] [T]he absence of such a right does not make Article 6 § 1 applicable and, more tellingly, to interpret Article 6 to the contrary would be in conflict with Article 6 § 1 (3)(c). That Article guarantees free legal assistance to those without sufficient means to pay for it. The inclusion of that guarantee in Article 6 must imply that that a trial will not be unfair simply because a State requires those with sufficient means to pay for their own representation."
(65)Avgjørelsen er senere fastholdt av EMD i Traverso mot Storbritannia, 10. mai 2011 side 5.
(66)På denne bakgrunn er det etter min oppfatning grunnlag for å fastslå at EMK ikke gir en siktet som er frikjent, noe absolutt eller skjønnsbasert krav på dekning av forsvarerutgifter han faktisk har hatt til det nødvendige forsvar under rettergangen. Avgjørelsene gir heller ingen holdepunkter for å anta at EMD er i ferd med å utvikle noen slik rettighet på grunnlag av EMK. Noe annet kan heller ikke utledes av SP artikkel 14.
(67)Jeg nevner at ut fra de opplysninger som er fremlagt for Høyesterett, fremstår ikke de norske nasjonale regler om frifunnedes rett til dekning av forsvarerutgifter som spesielt strenge sammenlignet med de fleste andre lands regler – til dels tvert imot fordi siktede etter § 438 har krav på dekning opp til statens satser uavhengig av om han selv har tilstrekkelige midler. Jeg viser i denne forbindelse også til at EU har gitt bestemmelser som gjennomfører reguleringen i EMK på dette punkt uten å bringe noe nytt, se Europaparlamentets og Rådets direktiv 2013/48/EU om rett til adgang til advokatbistand i straffesaker m.m. art. 11 og Direktiv (EU) 2016/1919 om rettshjelp til mistenkte og tiltalte i straffesaker m.m. art. 4 første ledd.
(68)Etter dette finner jeg det klart at Norges konvensjonsforpliktelser ikke er til hinder for den regel som fremgår av straffeprosessloven § 438 første ledd annet punktum. Det foreligger ikke motstrid, og EMK tilsier da heller ikke en annen tolkning av bestemmelsen enn den jeg har redegjort for.
(69)Ankene må etter dette forkastes. Det må likevel gjøres en endring i lagmannsrettens kjennelse, siden det er enighet om at lagmannsretten feilaktig har antatt at Bs krav om dekning for reise- og oppholdsutgifter inkluderte utgifter pådratt av hans ektefelle. Det fradrag på 40 307 kroner som ble gjort, må derfor nå tilkjennes.
(70)De ankende parter har krevd sakskostnader for Høyesterett basert på faktiske advokatsalærer, subsidiært basert på statens satser. B og A har krevd dekning for henholdsvis 39 timer og 162,25 timer, som legges til grunn. Transocean Inc. og Transocean Offshore Deepwater Drilling Inc. har totalt krevd 323 timer, hvorav "øvrig 'legal team'" ut over advokat Skjerdal utgjør 103 timer. Jeg legger dette til grunn. Også utgiftene til advokatbistand ved Høyesteretts behandling av saken dekkes etter statens satser, jf. straffeprosessloven § 438.
(71)Jeg stemmer for denne
(72)Dommer Arntzen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(73)Dommer Normann: Likeså.
(74)Dommer Bull: Likeså.
(75)Dommer Endresen: Likeså.
(76)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne