(1)Saken gjelder habiliteten til tre skjønnsmedlemmer.
(2)A og Bs felleseiebo skiftes offentlig ved Indre Finnmark tingrett. Tom Sandvik, Knut Bjørkum og Terje Arnulf Johansen ble 6. juni 2016 oppnevnt som skjønnsmedlemmer i forbindelse med skiftetakst over to eiendommer som inngår i felleseieboet, jf. skifteloven § 125.
(3)Skjønnsmedlemmene foretok 7. juni 2016 befaring av de to eiendommene. Det ene skjønnsmedlemmet oversendte i etterkant av befaringen verdivurderinger til tingretten, hvor det var gitt uttrykk for en foreløpig vurdering av eiendommenes verdi. Verdivurderingene ble lagt ved tingrettens brev til partene 7. september 2016, hvor partene ble oppfordret til å forsøke å komme til enighet om verdiene før berammelse av rettsmøte til avhjemling av taksten.
(4)A fremsatte inhabilitetsinnsigelser mot de tre skjønnsmedlemmene.
(5)Indre Finnmark tingrett avsa 3. februar 2017 kjennelse med slik slutning: "Skjønnsmedlemmene Tom Sandvik, Knut Martin Bjørkum og Jørn Kaagaard Bak er habile i sak nr. 15-048682SKJ-INFI."
(6)A anket tingrettens kjennelse. Hålogaland lagmannsrett avsa 9. mai 2017 kjennelse med slik slutning: "Anken forkastes."
(7)Lagmannsrettens kjennelse er avsagt med dissens, idet én dommer kom til at skjønns- medlemmene måtte kjennes inhabile.
(8)A har anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Det gjøres gjeldende at det bryter med grunnleggende forutsetninger i rettssystemet at skjønnsmedlemmene har gitt uttrykk for verdien uten at det er avholdt rettsmøte.
(9)A har lagt ned slik påstand: "1 Tom Sandvik, Terje Arnulf Johansen og Knut Bjørkum er inhabile i sak 15-048682SKJ-INFI. 2 A tilkjennes sakens omkostninger."
(10)B er kjent med anken, men har ikke inngitt anketilsvar til Høyesterett.
(11)Høyesteretts ankeutvalg bemerker:
(12)Anken er en videre anke over kjennelse av lagmannsretten, og etter tvisteloven § 30-6 bokstav b og c skulle utvalgets kompetanse da være begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking. Domstollovens regler om habilitet må tolkes i overensstemmelse med Grunnloven § 95 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1. For så vidt gjelder forholdet til Grunnloven og EMK, kan utvalget etter etablert rettspraksis også prøve den konkrete rettsanvendelsen. Dette innebærer at ankeutvalget ved habilitetsvurderingen ikke bare kan prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking, men også den konkrete rettsanvendelsen. Bevisbedømmelsen kan derimot ikke prøves, jf. HR-2016-845-U.
(13)Domstolloven § 108 første punktum bestemmer at en person ikke kan være dommer dersom det foreligger "særegne omstendigheter" som er "skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet". Det sentrale tema for habilitetsvurderingen er hvorvidt det foreligger omstendigheter som knytter dommeren til partene eller saken på en slik måte at det slik forholdene fremstår utad, kan reises tvil om dommerens nøytralitet eller uavhengighet, jf. HR-2016-845-U avsnitt 14 med videre henvisninger. Domstolloven § 108 gjelder tilsvarende for skjønnsmedlemmer i forbindelse med skiftetakst, jf. skjønnsprosessloven § 17 første ledd sammenholdt med skifteloven § 125 tredje ledd siste punktum.
(14)Utvalget har delt seg i spørsmålet om skjønnsmedlemmene er inhabile til å delta i skifteskjønnet.
(15)Flertallet – dommerne Indreberg og Ringnes – har dette synet på saken:
(16)Etter skifteloven § 125 andre ledd hører skiftetakst under tingretten, som herunder tiltres av skjønnsmedlemmer. Når dommeren ikke styrer og deltar i taksten, jf. § 125 andre ledd andre punktum, "holdes taksten av tre skjønnsmedlemmer alene, med påfølgende avhjemling i rettsmøte", jf. fjerde punktum. Det følger av dette at taksten som er utført av skjønnsmennene er en foreløpig vurdering, og at selve verdifastsettelsen – rettens avgjørelse – skal skje i rettsmøte.
(17)I rettsmøtet som skal behandle skiftetaksten, kan partene møte og argumentere for sitt syn på eiendommens verdi.
(18)Etter fast praksis fra EMD har kravet til upartiskhet to sider: For det første skal det foretas en subjektiv test – nærmere bestemt om vedkommende dommer rent faktisk vil dømme upartisk. Videre må det ut fra en objektiv målestokk vurderes om det kan være grunn til å trekke vedkommende dommers åpenhet eller upartiskhet i tvil. Spørsmålet er da hvordan det hele tar seg ut, særlig fra partenes ståsted, og for den alminnelige observatør, jf. Rt-2015-1197 avsnitt 21.
(19)Når en dommer under sakens gang formidler til partene sitt foreløpige standpunkt i saken, kan dette etter omstendighetene reise tvil om dommerens åpenhet og evne eller vilje til å endre oppfatning, jf. Bøhn, Domstolloven kommentarutgave, digital utgave, note 4 til § 108: "En dommer blir ikke inhabil av den grunn at han på forhånd eller i løpet av en sak har gjort seg opp en (mer eller mindre bestemt) mening om resultatet, så lenge standpunktet ikke er kommet til uttrykk overfor partene. Uansett foreløpig standpunkt må en dommer etterleve plikten til på ethvert stadium i saken å være åpen for at det kan komme nye bevis eller nye synspunkter som endrer forutsetningene og oppfatningene. Dette må gjelde også om dommerens synspunkter er kommet til uttrykk skriftlig, så lenge dette skjer internt i dokumenter partene ikke kan kreve å få se, slik som et internt ankeprøvingsnotat. Det er først når standpunktet gjøres kjent for partene, slik at de kan frykte at dommeren ikke i tilstrekkelig grad har evnen til å fri seg fra en uttalt forhåndsoppfatning, at det kan oppstå inhabilitet."
(20)Det kan videre vises til Kjølbro, Den Europæiske menneskerettighedskonvention – For praktikere, 4. utgave, side 561: "Hvis en dommer udtaler sig om en verserende sag, kan det medføre, at dommeren ud fra en objektiv vurdering ikke anses for upartisk. Domstolen har udtalt, at det kræves, at dømmende myndigheder udviser den største diskretion vedrørende sager, hvor de skal træffe afgørelse, for derved at bevare indtrykket af at være upartiske."
(21)Verdivurderingene som skjønnsmedlemmene har foretatt, må anses som interne arbeidsdokumenter for retten, på linje med domsutkast o.l., og de står sentralt ved rettens verdifastsettelse. Når partene blir gjort kjent med disse før skjønnet er avhjemlet, kan det gi partene grunn til å frykte at skjønnsmedlemmene ikke vil evne å fri seg fra disse og foreta en åpen og uavhengig vurdering basert på det som måtte fremkomme i rettsmøtet.
(22)Etter flertallets syn må dette føre til inhabilitet for skjønnsmedlemmene, og at de må vike sete ved tingrettens behandling av saken.
(23)Mindretallet – dommer Kallerud – er kommet til anken bør forkastes.
(24)Den foreløpige verdiansettelsen ble gjort ved at en av skjønnsmedlemmene fylte ut et skjema kalt "verdivurdering" merket "NITO-Takst" for henholdsvis en enebolig og en hytteeiendom. Informasjonen i skjemaet er begrenset. I tillegg til å identifisere eiendommen og dens byggeår og areal, er det krysset av for vurdering av bygningsmessig standard og omsettelighet på en skala fra 1-4. Deretter er det angitt en "vurdert markedsverdi" på henholdsvis 1 600 000 og 400 000 kroner. Dokumentene inneholder ingen nærmere begrunnelse for den foreløpige verdsettelsen. Bakgrunnen for at partene fikk tilgang på de to skjemaene var som nevnt en oppfordring fra retten om å forsøke å komme til enighet om verdiene.
(25)Utover at takstdokumentene ble gjort kjent for partene, er det ingen holdepunkter for at skjønnsmedlemmene ikke på fritt grunnlag vil ta stilling til mulige nye opplysninger om eiendommene, argumenter knyttet til markedssituasjonen eller andre forhold partene anfører at har betydning for verdsettelsen.
(26)Etter mindretallets oppfatning er det under disse omstendighetene ikke grunn til å anta at skjønnsmedlemmene har bundet seg på en slik måte at de ikke vil foreta en samvittighetsfull prøving av synspunkter partene måtte fremføre i det rettsmøte hvor den endelige verdifastsettelsen skal foretas og eventuelt endre sitt syn på verdien av eiendommen. Heller ikke partene eller omverdenen kan etter mindretallets oppfatning ha noen berettiget grunn til å tvile på skjønnsmedlemmenes objektivitet og upartiskhet.
(27)Avgjørelsen er etter dette avsagt under dissens.
(28)Ankende part har påstått seg tilkjent sakskostnader for Høyesterett og for lagmannsretten. Sakskostnader tilkjennes etter omstendighetene ikke.