(1)Saga Tankers ASA og Ferncliff TIH II AS har erklært anke over Borgarting lagmannsretts kjennelse 6. september 2016 i sak nr. 16-104862ASK-BORG/04 mot staten v/Skattedirektoratet. I anken er det begjært oppsettende virkning av Oslo byfogdembetes kjennelse 29. mars 2016, hvor staten forbys å foreta noen form for gjennomgang av 820 dokumenter med advokater i til-feltet, kopi-/blindkopifeltet eller i slyngetekst.
(2)Staten har i prosesskriv 20. september 2016 tatt til motmæle mot begjæringen om oppsettende virkning. Det er fra statens side anført at det ikke er anledning til å gi oppsettende virkning med grunnlag i kjennelsen 29. mars 2016. Kjennelsen ble avsagt uten muntlige forhandlinger. Etter muntlige forhandlinger ble den senere opphevet, og begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge.
(3)Høyesteretts ankeutvalg er kommet til at ankesaken i sin helhet avgjøres av Høyesterett i avdeling med fem dommere, jf. domstolloven § 5 første ledd annet punktum. Behandlingen skal følge de regler i tvisteloven som gjelder for anke over dommer, jf. tvisteloven § 30-9 fjerde ledd.
(4)Ankende part har i prosesskriv 13. oktober 2016 opplyst at det ikke lenger er behov for å kreve oppsettende virkning, fordi Skattedirektoratet har besluttet å avvente ankeutvalgets - 2 - kjennelse. Når nå saken ikke avgjøres i ankeutvalget, finner utvalget det naturlig å ta stilling til spørsmålet om oppsettende virkning.
(5)Utgangspunkt må tas i tvisteloven § 19-13 tredje ledd. Bestemmelsen slår fast at dersom en tvangskraftig avgjørelse angripes med rettsmidler, kan retten på begjæring beslutte at adgangen til å fullbyrde eller håndheve avgjørelsen helt eller delvis skal utsettes til spørsmålet er avgjort.
(6)Staten har som nevnt anført at bestemmelsen ikke er anvendelig i foreliggende sak. Det er gjort gjeldende at det her ble krevd – og avholdt – etterfølgende muntlig forhandling etter at Oslo byfogdembete avsa kjennelse 29. mars 2016. Etter statens syn er ikke et slikt krav å anse som et "rettsmiddel" etter tvisteloven § 19-13 tredje ledd. Derimot er det den andre kjennelsen 30. mai 2016 – hvor kjennelsen 29. mars 2016 ble opphevet og begjæringen om midlertidig forføyning ikke tatt til følge – som det er brukt rettsmidler mot. Det er sikker rett at det ikke kan gis oppsettende virkning når en begjæring om midlertidig forføyning ikke er tatt til følge.
(7)Ankeutvalget er ikke uten videre enig i dette. Riktignok taler ordlyden i § 19-13 tredje ledd isolert mot at det kan gis oppsettende virkning i et tilfelle hvor retten først har tatt begjæringen til følge uten muntlige forhandlinger, men så etter muntlige forhandlinger kommer til at begjæringen må avslås. Dette kan imidlertid etter utvalgets syn ikke være avgjørende.
(8)I rettspraksis finnes flere eksempler på at det er gitt oppsettende virkning i lignende tilfeller. Utvalget viser her til Flock, Midlertidig sikring, 2011, side 220–221, hvor han blant annet omtaler Rt. 1985 side 675. I den saken ble det gitt oppsettende virkning av et kjæremål om opphevelse av arrest. Schei mfl., Tvisteloven – kommentarutgave, 2. utgave 2013, Bind II, side 1251 nevner Rt. 2006 side 146. Kjæremålsutvalget la i avgjørelsen til grunn at det – i en prinsipielt nokså likeartet situasjon – måtte kunne gis oppsettende virkning ved kjæremål mot avgjørelse etter den dagjeldende tvistemålsloven § 271a. Forfatterne trekker følgende konklusjon etter først å ha nevnt utgangspunktet om at det ikke kan begjæres oppsettende virkning når en begjæring om midlertidig forføyning ikke tas til følge: "Situasjonen er noe annerledes der retten først har tatt begjæringen til følge uten muntlige forhandlinger, men så etter muntlige forhandlinger kommer til at begjæringen må avslås. … Etter vårt syn taler de beste grunner for at det i en slik situasjon bør være adgang til å beslutte oppsettende virkning; altså slik at rettstilstanden 'fryses' mellom partene slik den var forut for den muntlige forhandlingen i påvente av at ankeinstansen avgjør saken."
(9)Ankeutvalget slutter seg til dette og finner at det er grunnlag for å gi oppsettende virkning. Utvalget legger særlig vekt på at formålet med en eventuell midlertidig forføyning ellers ville kunne forspilles. Anke er ikke tatt ut i misbruksøyemed, og det er ingen hensyn eller interesser som taler mot oppsettende virkning. Det vises også til vekten av de interesser som påberopes av den ankende parten – vern av advokatkorrespondanse – og det forhold at saken er så vidt prinsipiell at den skal avgjøres i avdeling med fem dommere etter muntlig forhandling.
(10)Beslutningen er enstemmig.