(1)Saken gjelder tvangsfravikelse av borettslagsleilighet, jf. borettslagsloven § 5-23.
(2)X borettslag fremsatte 21. desember 2015 for Oslo byfogdembete begjæring mot andelseier B om fravikelse etter borettslagsloven § 5-23, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Begjæringen bygget på at Bs sønn over flere år hadde oppført seg slik at det var til alvorlig plage og sjenanse for andre brukere av borettslagets eiendom, og at B i henhold til borettslagsloven § 5-8 var ansvarlig overfor laget for denne atferden. Borettslaget hadde 13. oktober 2015 gitt B en advarsel om salgspålegg etter borettslagsloven § 5-22, som 9. november 2015 ble fulgt opp med et salgspålegg.
(3)Begjæringen om fravikelse ble forelagt B med to ukers frist for uttalelse. Fristen løp ut uten at B ga noen tilbakemelding. Oslo byfogdembete avsa 22. januar 2016 kjennelse med slik slutning: "1. B og hennes husstand fraviker andelsleilighet nr. 0 i X borettslag med adresse --- veien 0, 0000 Oslo. 2. I sakskostnader for retten betaler B til X borettslag kr. 7 000 innen to uker fra forkynningen av denne kjennelsen."
(4)B anket kjennelsen. I anken viste hun blant annet til at sønnen fra og med desember 2015 hadde bodd i egen leilighet på X i Oslo, og at han ikke lenger disponerte nøkler til hennes leilighet. Borgarting lagmannsrett avsa 19. april 2016 kjennelse med slik slutning: "1. Oslo byfogdembetes kjennelse oppheves. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke, verken for lagmannsretten eller Oslo byfogdembete."
(5)Lagmannsretten fant at Bs innvending mot fravikelsen knyttet til utviklingen fra desember 2015 ikke kunne anses som klart grunnløs, og at begjæringen om fravikelse derfor ikke kunne tas til følge uten behandling ved allmennprosess, jf. borettslagsloven § 5-23 første ledd fjerde punktum. Avgjørelsen ble truffet under dissens, idet én dommer stemte for å forkaste anken med henvisning til at det på tidspunktet for fravikelsesbegjæringen var klart at det forelå grunnlag for fravikelse, og at etterfølgende forhold ikke var relevante ved vurderingen etter § 5-23.
(6)X borettslag har anket til Høyesterett. Det anføres at lagmannsretten har lagt til grunn feil lovtolking ved å ta utgangspunkt i den faktiske situasjonen på avgjørelsestidspunktet. Vurderingen av om andelseierens innvendinger mot fravikelsen er klart grunnløse, må bygge på situasjonen på det tidspunkt fravikelse begjæres. Konsekvensen av dette er at samtlige av Bs innvendinger mot fravikelsen må anses som klart grunnløse. Det er nedlagt slik påstand: "1. Oslo byfogdembetes kjennelse, slutningens punkter 1 og 2, stadfestes. 2. B dekker X borettslags sakskostnader for lagmannsretten og Høyesterett."
(7)B har inngitt tilsvar. Det anføres at lagmannsretten har bygget på riktig lovtolking når den har lagt til grunn at det er den faktiske situasjonen på avgjørelsestidspunktet som er avgjørende ved vurderingen av om innvendingene mot fravikelsen er klart grunnløse. B har nedlagt slik påstand: "Prinsipalt: Anken nektes fremmet. Subsidiært: Anken forkastes. I begge tilfeller: X borettslag v/styreleder dømmes til å betale sakens omkostninger."
(8)Høyesteretts ankeutvalg bemerker:
(9)Anken er en videre anke hvor utvalgets kompetanse er begrenset, jf. tvisteloven § 30-6. Anken gjelder lagmannsrettens generelle lovtolking som utvalget kan prøve.
(10)Borettslagsloven § 5-23 første ledd bestemmer: "Oppfører andelseigaren seg slik at det er fare for øydelegging eller vesentleg forringing av eigedommen, eller slik at det er til alvorleg plage eller sjenanse for andre brukarar i eigedommen, kan laget krevje fråviking frå bustaden etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Kravsmål om fråviking kan setjast fram tidlegast samtidig med at det blir gitt pålegg etter § 5-22 om sal. Kravsmålet skal setjast fram for tingretten. Dersom det innan fristen etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-6 blir reist innvendingar mot fråvikinga som ikkje er klart grunnlause, skal kravsmålet om fråviking ikkje takast til følgje utan behandling ved allmennprosess."
(11)Tvangsfullbyrdelsesloven § 13-6, som § 5-23 viser til, oppstiller en frist på to uker til å fremsette innsigelser mot gjennomføringen. Det fremgår av lagmannsrettens kjennelse at dette ikke skjedde i denne saken, slik at det var riktig av Oslo byfogdembete å ta begjæringen til følge uten å overføre saken til allmennprosess. Spørsmålet blir etter dette om lagmannsrettens flertall har bygget avgjørelsen på en riktig lovtolking når flertallet kom til at det var adgang til å legge vekt på innsigelser fremsatt etter byfogdembetets avgjørelse.
(12)I likhet med lagmannsrettens flertall viser ankeutvalget til ankeutvalgets avgjørelse i Rt. 2010 side 200 hvor en andelseier fikk medhold i at han ikke var avskåret fra å fremsette innsigelser for lagmannsretten etter at tingretten hadde tatt borettslagets begjæring om tvangsfravikelse til følge. I den sammenheng uttalte utvalget: "(14) Det ble for tingretten ikke fremsatt noen innsigelser mot begjæringen. Tingretten la til grunn at det forelå slikt kvalifisert mislighold som angitt i brl. § 5-23 første ledd første punktum og tok begjæringen om fravikelse til følge. Innsigelse mot begjæringen om fravikelse ble imidlertid fremsatt i anke til lagmannsretten, og lagmannsretten fant at disse innsigelsene ikke var 'klart grunnlause'. Lagmannsretten la til grunn at det da fulgte av brl. § 5-23 første ledd siste punktum at saken måtte behandles etter reglene om allmennprosess. Lagmannsretten opphevet tingrettens kjennelse og ga i sine premisser anvisning på at tingretten må gi Emmenes borettslag frist til å ta ut stevning i saken, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 6-6 første ledd. (16) Utvalget kan ikke se at det er feil ved lagmannsrettens saksbehandling eller generelle rettslige forståelse av brl. § 5-23. Det knytter seg tunge rettssikkerhetsmessige hensyn til behandlingen av krav om tvangsmessig fravikelse av bolig. Det var ikke feil at lagmannsretten tok hensyn til innsigelser som først fremkom i anken dit. Selv om lagmannsretten kunne gjennomført muntlig behandling, måtte den i stedet kunne oppheve tingrettens avgjørelse og bestemme at kravet skal behandles ved allmennprosess. Utvalget viser til Lilleholt mfl., Borettslovkommentaren (2006) side 508."
(13)I den nevnte saken synes det ikke å ha vært anført at situasjonen hadde endret seg etter at fristen for å fremsette innsigelser for tingretten hadde løpt ut. Også i den foreliggende sak har lagmannsrettens flertall bygd på at Bs sønn ikke lenger oppholdt seg i leiligheten da begjæringen om tvangsfravikelse ble fremsatt 21. desember 2015. Den omstendighet at B ikke fremsatte innsigelsen innen den frist byfogdembetet hadde satt for dette, kan – på samme måte som i Rt. 2010 side 200 – ikke være til hinder for at innsigelsen blir påberopt senere.
(14)Anken må etter dette forkastes.
(15)B har vært innvilget fri sakførsel for tidligere instanser. Det følger da av rettshjelploven § 22 tredje ledd at denne bevillingen også omfatter sakens behandling i Høyesterett. Etter tvisteloven § 20-2 skal da staten som utgangspunkt tilkjennes sakskostnader for Høyesterett. Ankeutvalget er kommet til at det med hjemmel i § 20-2 tredje ledd bør gjøres unntak fra dette utgangspunktet, idet vilkårene for å treffe avgjørelse om tvangsfravikelse kan synes å ha vært oppfylt slik saken var opplyst for byfogdembetet.
(16)Kjennelsen er enstemmig.