Økokrim fikk ikke medhold i krav om inndragning av verdistigningen på domfeltes aksjer. Årsaken til at domfeltes aksjer økte i verdi var regnskapsmanipulasjon i form av en fiktiv inntektspost som ville bli avdekket, og som bare kunne ha midlertidig betydning for verdsettelsen av aksjene. Det var tale om en forbigående kursoppgang uten noe grunnlag i den reelle økonomiske situasjonen i selskapet. Domfelte tok ingen skritt for å realisere verdiøkningen. Høyesterett kom til at domfelte i dette særegne tilfellet ikke hadde oppnådd en reell berikelse som måtte inndras for å ivareta det overordnede hensynet bak utbytteinndragning – at ingen skal tjene på å begå straffbare handlinger. Avgjørelsen trekker opp grensen for utbytteinndragning ved verdistigning av aksjer som følge av uriktig regnskapsførsel og markedsmanipulasjon.
(1)Dommer Kallerud: Saken gjelder om utbytte etter domfellelse for markedsmanipulasjon kan inndras i medhold av straffeloven 1902 § 34.
(2)A tok i 1997 initiativ til opprettelse av selskapet X AS hvor han arbeidet frem til selskapet ble overtatt av Microsoft våren 2008. Y ASA var konsernspiss i Z-konsernet, som hadde en rekke datterselskaper i inn- og utland. Fra 2001 var A daglig leder av selskapet hvor han eide 1,08 % av aksjene.
(3)A er funnet skyldig i å ha overtrådt regnskapsloven ved at han i begynnelsen av 2007 bidro til at det i årsregnskapet for 2006 til Y ASA og Æ AS ble tatt inn en inntekt tilsvarende omlag 82 millioner kroner fra et fiktivt salg.
(4)Årsregnskapet for 2006 ble offentliggjort 8. februar 2007. Aksjekursen steg da straks fra 17,40 kroner til 18,20 kroner, og omsetningen av aksjer ble mer enn doblet. A er funnet skyldig i forsettlig overtredelse av verdipapirhandelloven ved at han bidro til formidling av den uriktige regnskapsføringen slik at markedet fikk misvisende informasjon om selskapets omsetning og verdi. Lagmannsretten la til grunn at hensikten med den uriktige regnskapsføringen var å gi inntrykk av fortsatt vekst i selskapets omsetning og fant det bevist at A var klar over at dette var en svært viktig faktor for markedets prising av aksjene. Det er uomtvistet at de uriktige opplysningene påvirket aksjekursen og omsetningsvolumet i alle fall frem til offentliggjøringen av kvartalsregnskapet for 2. kvartal 8. august 2007.
(5)Økokrim har etter en skjønnsmessig beregning kommet frem til at kursoppgangen som fulgte av As markedsmanipulasjon, førte til at verdien av hans aksjer i februar 2007 steg med 21 millioner kroner, etter fradrag for skatt. Beregningen er basert på faktisk børskurs sammenlignet med hva kursen ville vært dersom det hadde blitt lagt frem et korrekt årsregnskap. Økokrim ønsker dom for inndragning av dette beløpet som hevdes å utgjøre et utbytte for A av hans markedsmanipulasjon, jf. straffeloven 1902 § 34. A verken kjøpte eller solgte aksjer i den perioden domfellelsen gjelder.
(6)Oslo tingrett avsa 10. februar 2014 dom som for A har denne domsslutningen: "A, født 00.00.1969, dømmes for overtredelse av: 1. - regnskapsloven § 8-5 første ledd, annet straffalternativ, jf. tredje punktum, jf. regnskapsloven § 3-9, jf. forskrift 17.12.2004 nr. 1852 om gjennomføring av EØS-regler om vedtatte internasjonale regnskapsstandarder § 1, jf. samme forskrift §§ 2 og 3, jf. vedlegg til samme forskrift, Internasjonale regnskapsstandarder IAS ("International Accounting Standards") 1.13 første til tredje punktum, jf. vedlegg til samme forskrift, internasjonale regnskapsstandarder IAS ("International Accounting Standards") 18.14, regnskapsloven § 8-5 første ledd annet straffalternativ, jf. tredje punktum, jf. regnskapsloven § 3-2a, første ledd, jf. samme lov § 4-1 punkt 1 og 2, jf. samme lov § 4-6, jf. straffeloven § 62 første ledd - verdipapirhandelloven 1997 § 2-8 første ledd jfr. § 14-3 første ledd, og verdipapirhandelloven 2007 § 3-8 første ledd jfr. § 17-3 første ledd. til en straff av fengsel i 2 – to – år. Fullbyrdelsen av 1 – ett – år av straffen gjøres betinget med en prøvetid på 2 – to – år, jfr. straffeloven §§ 52-54. 2. A, født 00.00.1969, frifinnes for påstanden om inndragning. 3. A, født 00.00.1969, frifinnes for påstanden om rettighetstap. 4. A, født 00.00.1969, dømmes til å betale sakskostnader med 100 000 - etthundretusen - kroner."
(7)A anket prinsipalt over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, subsidiært straffutmålingen. Økokrim motanket blant annet over frifinnelsen for inndragningskravet. Saken ble henvist til ankebehandling i lagmannsretten for så vidt gjaldt As anke over straffutmålingen og Økokrims motanke.
(8)Borgarting lagmannsrett avsa 9. oktober 2015 dom med slik domsslutning: "1. Ankene forkastes. 2. A født 00.00.1969, dømmes til å betale sakskostnader for lagmannsretten med 100 000 – etthundretusen – kroner."
(9)Økokrim anket lagmannsrettens avgjørelse av inndragningskravet til Høyesterett. A anket over straffutmålingen.
(10)Ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 20. januar 2016 ble anken fra Økokrim tillatt fremmet, men begrenset til lovanvendelsen under avgjørelsen av inndragningskravet. Også As anke ble tillatt fremmet, men han har senere trukket anken.
(11)Økokrim har særlig anført at den høyere aksjekursen som fulgte av As markedsmanipulasjon, utgjør en økonomisk fordel for ham selv om han ikke valgte å realisere gevinsten. Verdistigningen på aksjene må derfor anses som et oppnådd utbytte som faller inn under straffeloven 1902 § 34.
(12)A har særlig gjort gjeldende at han ikke hadde noe reelt utbytte så lenge han ikke tok skritt for å realisere merverdien. Han har også anført at inndragning uansett er utelukket fordi han var avskåret fra å disponere over aksjene uten å begå nytt lovbrudd.
(13)Jeg er kommet til at anken ikke fører frem.
(14)Straffeloven 1902 § 34 første ledd første punktum har denne ordlyden: "Utbytte av en straffbar handling skal inndras."
(15)Straffeloven 2005 har en likelydende bestemmelse i § 67 første ledd første punktum.
(16)Uttrykket "utbytte" kom inn i loven ved en lovrevisjon i 1999 og erstattet da begrepet "vinning", uten at det var meningen å gjøre noen realitetsendring, se Ot.prp. nr. 8 (1989–99) side 23 og side 64.
(17)Ordlyden – "utbytte" – er etter min oppfatning ikke til hinder for at en verdistigning på aksjer som følger av en straffbar handling kan inndras, selv om det ikke er tatt skritt for å realisere merverdien. Utbyttebegrepet er imidlertid nærmere avgrenset i andre rettskilder.
(18)I Magnus Matningsdals avhandling "Inndragning" fra 1987 heter det på side 188 – med henvisning til forarbeidene til straffeloven 1902 og tidligere teori – blant annet at inndragning er betinget av at "vinningen faktisk er oppnådd". Det fremholdes videre at inndragningskompetansen er begrenset til "den reelle berikelsen". Men det er ikke noe vilkår for inndragning at utbyttet er realisert, se side 189.
(19)Tilsvarende formuleringer finnes i NOU 1996: 21 "Mer effektiv inndragning av vinning" side 128 andre spalte hvor det heter: "Inndragning er betinget av at vinningen faktisk er oppnådd. Det er mao. bare den reelle berikelsen som kan inndras."
(20)I Ot.prp. nr. 8 (1998–1999) side 65 vises det til utredningen og gjentas at inndragning bare kan skje dersom "utbyttet faktisk er oppnådd". Det understrekes samtidig at med utbytte "skal forstås enhver fordel som er oppnådd ved den straffbare handlingen".
(21)Rettspraksis har fulgt opp disse generelle utgangspunktene, se Rt. 2005 side 779 avsnitt 8–10 og Rt. 2007 side 932 avsnitt 41. Høyesterettspraksis av betydning for det konkrete rettsspørsmål i vår sak foreligger ikke.
(22)Bestemmelsen om utbytteinndragning må forstås i lys av at dens overordnede formål: "Ingen skal tjene på å begå straffbare handlinger", se Ot.prp. nr. 8 (1998-1999) side 12. I NOU 1996: 21 side 17 første spalte er det grunnleggende hensyn bak regelen om utbytteinndragning formulert slik: "Når gjerningspersonen har oppnådd en vinning ved den straffbare handling, er det et grunnleggende rettferdighetskrav at vedkommende blir fratatt denne vinningen ut fra det synspunkt at ingen skal tjene på å begå straffbare handlinger. Rettferdighetskravet tilsier mao. at gjerningspersonens økonomiske situasjon 'nullstilles' i forhold til den oppnådde vinning før straffen blir utmålt. Dette på samme måten som at tyvegodset blir beslaglagt og deretter vindisert fra tyven."
(23)Det ligger i dette at formålet med inndragning er gjenopprettende, ikke pønalt, se Rt. 2015 side 1355 avsnitt 22 og HR-2016-301-A avsnitt 28.
(24)Jeg oppsummerer på bakgrunn av de rettskildene jeg har gjennomgått noen hovedpunkter i rettstilstanden av betydning for vår sak: "Utbytte" omfatter i utgangspunktet enhver fordel oppnådd ved den straffbare handlingen. Det kreves ikke at fordelen er realisert ved at den er gjort om til penger eller utnyttet på annen måte. Men det må faktisk være oppnådd et utbytte. Foreligger ingen reell berikelse, er det ikke behov for å foreta inndragning for å tilbakeføre – "nullstille" – til situasjonen før lovbruddet.
(25)Spørsmålet er så om den økte børskursen som fulgte av As markedsmanipulasjon, er en slik reell berikelse at den utgjør et oppnådd utbytte som faller inn under straffeloven 1902 § 34.
(26)Generelt kan det etter mitt syn ikke utelukkes at økt aksjekurs som følge av en straffbar handling kan medføre et utbytte som kan inndras, selv om gevinsten ikke er realisert. Når jeg likevel har kommet til at det ikke er grunnlag for inndragning overfor A, skyldes det først og fremst at årsaken til den økte kursen var regnskapsmanipulasjon i form av en fiktiv inntektspost som ville bli avdekket, og som bare kunne ha midlertidig betydning for verdsettelsen av aksjene. Det var altså tale om en forbigående kursoppgang uten noe grunnlag i den reelle økonomiske situasjonen i selskapet.
(27)Dersom A hadde realisert merverdien som skyldtes hans markedsmanipulasjon – ved å avhende aksjene eller på annen måte – kunne hans utbytte utvilsomt vært inndratt. Men når A – i den særegne situasjonen som forelå – ikke tok skritt til å realisere den midlertidige verdistigningen på aksjene som var uten realøkonomisk grunnlag, viker jeg tilbake for å konstatere at han har hatt en reell berikelse som kan inndras i form av et oppnådd utbytte.
(28)Jeg finner støtte for mitt syn i det overordnede hensynet bak utbytteinndragning som jeg tidligere har referert. A har ikke oppnådd et slikt utbytte av markedsmanipulasjonen som han av rettferdighetshensyn bør fralegge seg. Inndragning ville her ikke føre til en slik "nullstilling" som forarbeidene fremhever som den primære hensikten med utbytteinndragning. Tvert om ville inndragning overfor A nærme seg en straffereaksjon i tillegg til den fengselsstraff han er idømt.
(29)Etter dette er det ikke nødvendig å gå inn på forsvarerens anførsler knyttet til at inndragning uansett ville være utelukket fordi A ikke kunne nyttiggjøre seg den økte kursen uten å begå nye lovbrudd i form av brudd på reglene om innsidehandel mv.
(30)Jeg stemmer for denne
(31)Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(32)Dommer Bårdsen: Likeså.
(33)Dommer Falch: Likeså.
(34)Dommer Skoghøy: Likeså.
(35)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne