(1)Saken gjelder anke over lagmannsrettens beslutning om å nekte innsyn i og utskrift av en fengslingskjennelse.
(2)A, som er journalist i Nettavisen, fremsatte per e-post 1. februar 2016 en begjæring om innsyn i og utskrift av Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak nr. 15-206205 for lagmannsretten. Den aktuelle kjennelsen gjelder en varetektsfengsling, hvor retten har besluttet forbud mot offentlig gjengivelse, jf. domstolloven § 130 første ledd.
(3)Borgarting lagmannsrett traff 2. februar 2016 slik beslutning om å nekte innsyn: "Ingen har rettskrav på innsyn i, og utskrift av, fengslingskjennelser. Lagmannsretten forsøker å strekke seg langt når det gjelder praktiseringen av meroffentlighet også i slike saker, særlig overfor journalister. Det må likevel foretas en konkret avveining i hvert enkelt tilfelle. Det er flere omstendigheter som kan tilsi at en fengslingskjennelse ikke gis ut, for eksempel hensynet til etterforskningen, hensynet til øvrige involverte i saken, etc. I dette konkrete tilfellet har lagmannsretten kommet til at din begjæring om innsyn avslås."
(4)Beslutningen ble truffet på e-post. Etter oppfordring fra A, gav lagmannsretten i e-post senere samme dag følgende begrunnelse: "Utskrift av kjennelser i straffesaker er regulert i forskrift om offentlighet i rettspleien § 8. Forskriften opererer med to type kjennelser i straffesaker: Realitetskjennelser; dette er avgjørelser som avgjør anker og kjennelser om habilitet, avvisning, gjenåpning, erstatning i anledning forfølgning og heving. Disse er nå likestilt med dommer hva gjelder rett til utskrift. Andre kjennelser; dette er for eksempel fengslingskjennelser. Det følger av forskriften at ingen har rettskrav på utskrift av denne typen kjennelser. I rundskrivet til forskriften (G-2001-22) oppfordres det til meroffentlighet. Som nevnt i e-post tidligere i dag, har lagmannsretten foretatt en konkret vurdering av om det skal utøves meroffentlighet i dette tilfellet. Når det gis avslag på innsyn her, er det begrunnet i hensynet til den pågående etterforskningen og til andre involverte i saken."
(5)Den 10. februar 2016 fremsatte A begjæring om omgjøring overfor lagmannsretten. Subsidiært ble det anket over lagmannsrettens beslutning.
(6)Omgjøringsbegjæringen ble avslått ved Borgarting lagmannsretts brev 12. februar 2016. Saken ble deretter oversendt til Høyesterett.
(7)A anfører i korte trekk at lagmannsretten ikke har oppgitt tilstrekkelig eller tydelig hjemmelsgrunnlag for den påankede beslutningen. Det anses også som svært betenkelig og uheldig at lagmannsretten velger å fravike meroffentlighetsprinsippet i denne saken. Pressen har fått tilgang til tingrettens kjennelse, og har allerede en bred oversikt over partene i saken. Det vises blant annet til at pressen var til stede da siktede ble fremstilt for forlenget varetekt i Oslo tingrett 4. februar 2016. Det er videre fast praksis for at mediene får tilgang til fengslingskjennelser, selv om det nedlegges begrensninger mot offentlig gjengivelse. Innholdet i kjennelsene blir da ikke videreformidlet. Pressens innsyn i saken er nødvendig for å føre en uavhengig kontroll med arbeidet til politi og påtalemyndighet. Det vises til at varetektsfengsling er svært inngripende overfor siktede. Medienes rett til innsyn i fengslingskjennelser har vern etter EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. Vilkårene for å gjøre inngrep i denne rettigheten er ikke oppfylt.
(8)Politiets sikkerhetstjeneste har inngitt merknader til anken og anfører at det i denne saken er korrekt å nekte pressen utskrift av fengslingskjennelsen. Det påpekes at pressen ikke har krav på utskrift av fengslingskjennelser, men domstolen skal vurdere anmodninger om slik utskrift konkret og skjønnsmessig. Utskrift av den aktuelle fengslingskjennelsen bør nektes av hensyn til den pågående etterforskningen og til andre involverte parter. Etterforskningen er fortsatt i en sårbar fase. Kjennelsen går også til en viss grad inn på detaljer som det ikke er ønskelig at pressen får innsyn i. Det bemerkes at den nye kjennelsen av 4. februar 2016 ikke omhandler disse forholdene.
(9)Advokat Elden, som representerer siktede i sak 15-206205, har også inngitt merknader til anken. Det anføres at det ikke er noen grunn til å opprettholde forbudet. I denne sammenheng vises det til at siktede ikke er underkastet noen brev- eller besøksrestriksjoner, og derfor selv står fritt til å gjengi innholdet som sådan til Nettavisen.
(10)Høyesteretts ankeutvalg bemerker:
(11)Da avgjørelsen er truffet av lagmannsretten som første instans, har ankeutvalget full kompetanse i saken.
(12)Ankeutvalget forstår anken slik at den utelukkende gjelder avslaget på å motta utskrift av fengslingskjennelsen, og at den ikke i tillegg gjelder forbudet etter domstolloven § 130 første ledd om offentlig gjengivelse av kjennelsens innhold.
(13)Etter straffeprosessloven § 28 tredje ledd kan enhver kreve utskrift av dom i en bestemt straffesak "så langt som det ikke gjelder forbud mot offentlig gjengivelse av dommen". I tillegg gjelder det en ytterligere begrensning som ikke er aktuell i denne saken. Etter andre punktum gjelder tilsvarende for "kjennelser som avgjør anker og kjennelser om habilitet, avvisning, gjenopptakelse, erstatning i anledning forfølgning og heving".
(14)Overprøving av fengslingskjennelser skjer siden 1. januar 2008 ved anke over kjennelse, mens rettsmidlet før den tid ble betegnet kjæremål. Slik § 28 tredje ledd andre punktum er formulert, kan formuleringen "kjennelser som avgjør anker" umiddelbart synes å tilsi at enhver kan kreve utskrift av lagmannsrettens fengslingskjennelser med mindre begrensningene i første punktum kommer til anvendelse. Ankeutvalget har imidlertid kommet til at loven ikke kan forstås på denne måten:
(15)Den aktuelle bestemmelsen ble tilføyd i straffeprosessloven ved lov 21. juni 2013 nr. 82 i forbindelse med endringer i lov 28. mai 2010 nr. 16 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten. Før dette tidspunktet var bestemmelsen med virkning fra 1. september 2001, og med nøyaktig samme formulering, plassert i påtaleinstruksen § 4-1 tredje ledd andre punktum. Det fremgår av Prop. 114 L (2012–2013) side 12 at man ved lovvedtaket i 2013 utelukkende tok sikte på å overføre bestemmelsen fra påtaleinstruksen til straffeprosessloven. Noen realitetsendring var ikke tilsiktet. Da rettsmidlet mot fengslingskjennelser fram til årsskiftet 2007/2008 ble betegnet kjæremål, innebærer det at straffeprosessloven § 28 tredje ledd andre punktum må tolkes med denne historiske bakgrunnen. Lagmannsrettens kjennelse ved anke over fengslingskjennelser omfattes dermed ikke av bestemmelsen.
(16)I § 28 åttende ledd er Kongen gitt hjemmel for å gi forskrift om "gjennomsyn og utlån av dokumenter i en straffesak, og om rett til utskrift av dokumentene i tilfeller som ikke omfattes av første eller tredje ledd". Denne kompetansen er delegert til Justis- og politidepartementet – nå beredskapsdepartementet – som ved forskrift 6. juli 2001 nr. 757 har fastsatt forskrift om offentlighet i rettspleien. I § 8 første ledd sammenholdt med fjerde ledd inneholder denne forskriften en bestemmelse med samme innhold som straffeprosessloven § 28 tredje ledd andre punktum. "Anke" i denne bestemmelsen må forstås på samme måten som i § 28 tredje ledd andre punktum. Den gir dermed ikke i seg selv pressen krav på utskrift av kjennelsen.
(17)I Rundskriv fra Justis- og politidepartementet – G-2001-22 – av 16. september 2001 understrekes det at forskriften § 8 gir rett til utskrift av kjennelser som "på ulike måter avslutter saken". Deretter heter det: "Med unntak av kjennelser som blir avsagt i saken som omhandlet i straffeprosessloven § 100 a, jf. tredje ledd, samt kjennelser om anonym vitneførsel, jf straffeprosessloven § 28 femte ledd, kan domstolen imidlertid etter en konkret vurdering også gi utskrift av andre kjennelser. I praksis vil dette særlig være aktuelt for fengslingskjennelser. Etter de nye lovreglene kan fengslingskjennelser gjengis offentlig såfremt ikke retten uttrykkelig har besluttet det motsatte. At det ikke er noe forbud mot å gjengi dem offentlig, betyr likevel ikke at allmennheten har krav på å få utskrift. Domstolen må vurdere om det skal gis utskrift i hvert enkelt tilfelle. Mange fengslingskjennelser vil det være uproblematisk å gi utskrift av. I enkelte tilfeller kan imidlertid personvernhensyn og etterforskningshensyn tale mot at utskrift gis."
(18)Det åpnes altså for å praktisere offentlighet utover det som følger av forskriften. Denne saken gjelder dessuten begjæring om utskrift fra en journalist i forbindelse med hans yrkesutøvelse. Loven og forskriften må dermed praktiseres i samsvar med de krav som følger av EMK artikkel 10 om ytringsfrihet. Det vises til Rt. 2013 side 374 og Rt. 2015 side 1467 hvor det fremgår at bestemmelsen også kan pålegge myndighetene plikt til å gi informasjon. Denne bestemmelsen var uttrykkelig påberopt i begjæringen om omgjøring, men det fremgår verken av lagmannsrettens opprinnelige beslutninger eller avslaget på omgjøring at forholdet til denne bestemmelsen er vurdert.
(19)Retten til å motta informasjon etter artikkel 10 nr. 1 er imidlertid ikke ubegrenset, idet nr. 2 oppstiller ulike begrensninger i ytringsfriheten og dermed også i retten til å motta informasjon. Selv om ankeutvalget har full kompetanse i saken og dermed kunne ha truffet realitetsavgjørelse, har det kommet til at det ikke har tilstrekkelig innsikt i sakskomplekset til på forsvarlig grunnlag å treffe avgjørelse etter nr. 2. Lagmannsrettens beslutning må etter dette oppheves.
(20)Kjennelsen er enstemmig.