(1)Lagmann i Gulating lagmannsrett, Martin Tenold, har på vegne av førstelagmannen i brev 2. februar 2015 forelagt for Høyesteretts ankeutvalg spørsmål om alle dommerne i Gulating lagmannsrett er inhabile til å behandle sak 15-010990ASK-GULA-AVD1, jf. domstolloven § 117 annet ledd tredje punktum. Saken gjelder anke over kjennelse om midlertidig forføyning, avsagt av Bergen tingrett 5. desember 2014.
(2)Bakgrunnen for henvendelsen – som lagmannsretten har gjort av eget tiltak – er at tingrettens kjennelse er avsagt av en dommerfullmektig, som har permisjon i ett år fra sin faste stilling som juridisk utreder i lagmannsretten.
(3)Det er opplyst at utredningsenheten i Gulating lagmannsrett består av lagdommer Jan-Erik Erstad og to utredere, med lagdommer Erstad som leder. Enheten er organisatorisk underlagt domstolens to dommeravdelinger. Dommeravdelingene er ledet av lagmennene Martin Tenold og Arne Henriksen. Domstolens ledergruppe består av førstelagmannen, de to avdelingslederne og administrasjonssjefen.
(4)Begge parter har anført at lagmannsrettens dommere er inhabile etter domstolloven § 108.
(5)Talos Sikkerhet AS og A gjør gjeldende at dommerfullmektigen i tingretten i realiteten er kollega av dommerne i lagmannsretten, og at det er menneskelig å være tilbøyelig til å tiltre avgjørelser av mennesker man kjenner. Det er videre fremhevet at samarbeidet mellom utrederne og dommerne i lagmannsretten fremstår som tett, og at dommerfullmektigens permisjon fra lagmannsretten bare varer i ett år.
(6)Securitas AS gir på generelt grunnlag uttrykk for at det er betenkelig at lagmannsretten skal overprøve en avgjørelse fra en kollega, og at tilknytningsforholdet er "skikket til å svekke tilliten" til ugildheten hos lagmannsrettens dommere, jf. domstolloven § 108.
(7)Høyesteretts ankeutvalg bemerker:
(8)Ankeutvalget skal vurdere habiliteten til alle dommerne i Gulating lagmannsrett, jf. domstolloven § 117 annet ledd tredje punktum. Utvalget har full kompetanse i saken, jf. blant annet Rt. 2011 side 1279 avsnitt 6.
(9)En dommer er etter domstolloven § 108 inhabil dersom "særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet". Utgangspunktet for inhabilitetsvurderingen må tas i hvordan omverdenen oppfatter forholdet. Det er altså ikke avgjørende om det er grunn til å tro at de særegne omstendighetene faktisk vil påvirke dommeren; det er tale om en objektiv vurdering der det skal veie tungt hvordan forholdet vil fortone seg for partene og allmennheten, jf. Rt. 2011 side 1279 avsnitt 7 med videre henvisninger. Det kan videre vises til Rt. 2013 side 1570.
(10)Det forhold at begge parter har gjort gjeldende at det foreligger inhabilitet er ikke avgjørende, men kan ha betydning når det er tvil om det foreligger inhabilitet, jf. Bøhn, Domstolloven kommentarutgave, 2. utgave side 393.
(11)Spørsmålet i saken er om det forhold at dommerfullmektigen som avsa kjennelsen i tingretten er i permisjon fra stillingen som utreder i Gulating lagmannsrett, er en særegen omstendighet som er egnet til å svekke tilliten til alle lagmannsrettens dommere ved behandling av anken, jf. domstolloven § 108.
(12)Betydningen av kollegiale forhold ved habilitetsvurderingen ble behandlet av Høyesterett i Rt. 2010 side 1601 og Rt. 2011 side 1133. I saken fra 2010 kom Høyesteretts flertall til at en tilkalt sorenskriver som hadde deltatt i ankebehandlingen av en dom fra en tingrett som ledd i et samhandlingsprosjekt mellom to nabodomstoler hvor han var konstituert dommer, ikke var inhabil etter domstolloven § 10 annet ledd siste punktum og § 108. I saken fra 2011 var derimot flertallets konklusjon at en konstituert dommer var inhabil etter § 108 ved behandlingen av en sak som var avgjort av en kollega i tingretten. Et sentralt hensyn i begge saker var at inhabilitetsbestemmelsene skal hindre at "dommeravgjørelser overprøves av dommerkollegaer man har et løpende arbeidsfellesskap og daglig faglig og sosialt samkvem med", jf. Rt. 2010 side 1601 avsnitt 31 og Rt. 2011 side 1133 avsnitt 25.
(13)Etter ankeutvalgets syn er dette hensynet ikke direkte overførbart til forholdet mellom utredere og dommere. Utvalget legger til grunn at det mellom dommere og utredere ved domstolen ikke er det samme faglige og sosiale felleskap og de særlige kollegiale bånd, som det er mellom dommerne. Det kollegiale forholdet mellom en utreder og dommerne er derfor etter ankeutvalgets syn generelt ikke av en slik karakter at det medfører inhabilitet i et tilfelle som det foreliggende.
(14)Ankeutvalget er etter dette kommet til at dommerne ved Gulating lagmannsrett generelt ikke er inhabile etter domstolloven § 108 i saken. Dette utelukker naturligvis ikke at det etter en konkret vurdering kan være særlige omstendigheter for enkelte dommere som medfører inhabilitet.