(1)Saken gjelder anke over kjennelse om åpning av konkurs. For Høyesteretts ankeutvalg er spørsmålet om det foreligger feil ved lagmannsrettens saksbehandling.
(2)Staten v/Oslo kemnerkontor begjærte 7. august 2014 konkurs i Deep Development AS. Begjæringen kom inn til Oslo byfogdembete 12. august 2014. Det ble berammet rettsmøte til behandling av begjæringen 9. september 2014 kl. 09.00.
(3)I forkant av rettsmøtet var det kontakt mellom Deep Development AS' prosessfullmektig, advokat Grønlie, og fagkonsulent A hos kemneren. Advokat Grønlie forsøkte å få kemneren til å trekke tilbake begjæringen om konkurs. Han fikk positiv respons fra A først over telefon og senere på e-post om at konkursbegjæringen ville bli trukket. I denne kontakten har fagkonsulent A og advokat Grønlie misforstått hverandre. A har forholdt seg til konkursbegjæringen i et annet selskap – BL Business Development AS, omtalt av kemneren som BL Development AS. Misforståelsen mellom fagkonsulent A og advokat Grønlie ble oppdaget kl. 09.17 den 9. september 2014. Advokat Grønlie sendte kl. 09.40 en e-post til Oslo byfogdembete, men fikk svar om at kjennelse i saken allerede var avsagt. Mellom kl. 09.17 og kl. 09.40 hadde advokat Grønlie prøvd å få klarhet i tidspunktet for rettsmøtet i e- postutveksling med fagkonsulent A.
(4)Oslo byfogdembete avsa den 9. september 2014 kl. 09.10 kjennelse med slik slutning: "Boet til Deep Development AS, organisasjonsnummer/fødselsnummer 955198425 postadresse ---veien 0, 0369 Oslo forretningsadresse ---veien 0, 0369 Oslo tas under behandling som konkursbo."
(5)Deep Development AS påanket kjennelsen til lagmannsretten.
(6)Borgarting lagmannsrett avsa 24. oktober 2014 kjennelse der Deep Development AS' anke ble forkastet. Lagmannsretten begrunnet dette blant annet med at Deep Development AS kunne ha rukket å møte i rettsmøte hos byfogden eller gitt beskjed om at de ikke ville kunne møte, siden misforståelsen ble oppdaget kl. 09.17 og rettsmøte hos byfogden ikke startet før kl. 10.00.
(7)Deep Development AS har anket til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens saksbehandling. Det er anført at lagmannsretten har lagt feil faktum til grunn i kjennelsen ved å vise til at rettsmøte hos byfogden startet kl. 10.00, og ikke kl. 09.00 som var det riktige. Dette utgjør en saksbehandlingsfeil fordi det strider med "vitterlige kjensgjerninger". Videre er det en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har vurdert anførselen om at kravet som er grunnlag for konkursbegjæringen er grunnløst.
(8)Deep Development AS har lagt ned slik påstand: "1. Kjennelse av 24. oktober 2014 vedrørende Deep Development AS i sak 14- 162073ASK-BORG/04 oppheves, og sendes tilbake til Borgarting lagmannsrett. 2. Oslo Kemnerkontor betaler sakskostnader for Høyesterett"
(9)Deep Development AS, dets konkursbo har anført at konkursboet ikke har foranledning til å gå inn på anken.
(10)Staten v/Oslo kemnerkontor har i tilsvar erklært seg enig i at lagmannsretten har gjort en saksbehandlingsfeil ved å legge til grunn et tidspunkt for rettsmøtet som strider mot vitterlige kjensgjerninger. Staten er også enig i at det utgjør en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har vurdert ankende parts innsigelser mot kravet som er grunnlaget for konkursbegjæringen.
(11)Staten v/Oslo kemnerkontor har nedlagt slik påstand: "Borgarting lagmannsretts kjennelse av 24. oktober 2014 oppheves, og saken sendes tilbake til ny behandling i Borgarting lagmannsrett."
(12)Høyesteretts ankeutvalg skal bemerke:
(13)Anken er rettet mot lagmannsrettens saksbehandling som utvalget kan prøve etter tvisteloven § 30-6 bokstav b.
(14)Tingretten viste i sin kjennelse til at Deep Development AS ikke hadde møtt til rettsmøtet for behandling av konkursbegjæringen og at det ikke forelå opplysninger om at selskapet hadde gyldig forfall. Kemnerens fremstilling av saken ble lagt til grunn.
(15)Prosessfullmektigen for Deep Development AS, advokat Grønlie, gjorde for lagmannsretten prinsipalt gjeldende at selskapet hadde gyldig fravær ved rettsmøtet 9. september 2014. Fraværet skyldtes misforståelsen mellom prosessfullmektigen og fagkonsulenten hos kemnerkontoret. Lagmannsretten fant at det ikke forelå gyldig fravær og bemerket: "Det fremgår av e-postene at misforståelsen ble oppklart den 9. september 2014 kl 09.17 og Grønlie spør kl 09.19 hvilken rettssal det er tale om for behandlingen av konkursbegjæringen vedrørende Deep Development AS. Rettsmøtet for behandlingen av Deep Development AS startet kl 10.00. Det er på det rene at representanter for Deep Development AS ikke møtte frem kl 10.00 til behandling av konkursbegjæringen. Det ble heller ikke gitt beskjed til Oslo byfogdembete om misforståelsen og om årsaken til at ingen fra selskapet møtte. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Deep Development AS kan bebreides for at de ikke møtte til behandlingen av konkursbegjæringen, eventuelt ikke ga beskjed til Oslo byfogdembete…"
(16)Det er uriktig når lagmannsretten la til grunn at rettsmøtet for behandlingen av konkursbegjæringen startet kl. 10.00. Som utgangspunkt kan utvalget ved en videre anke ikke prøve faktum. Det kan likevel være en saksbehandlingsfeil dersom lagmannsretten har bygget på et faktum som klart og uomtvistelig er feil, jf. Schei mfl. Tvisteloven Kommentarutgave, 2. utgave, 2013, side 1086 og Rt. 2013 side 1589 avsnitt 45 og 46. Når lagmannsretten i denne saken la til grunn at rettsmøtet startet kl.10.00, mens det startet kl. 09.00, og kjennelse ble avsagt kl. 09.10, er dette en slik klar og uomtvistelig feil som må anses som en saksbehandlingsfeil.
(17)Utvalget kan ikke se bort fra at feilen kan ha virket inn på avgjørelsen og finner at lagmannsrettens kjennelse må bli å oppheve, jf. tvisteloven § 30-3 første ledd, jf. § 29-21 første ledd.
(18)Deep Development AS har krevd seg tilkjent sakskostnader av Oslo kemnerkontor med 15 000 kroner med tillegg av merverdiavgift. Kravet tas til følge. I tillegg kommer rettsgebyr med 5 160 kroner.
(19)Kjennelsen er enstemmig.