(1)Saken gjelder anke over lagmannsrettens kjennelse om avskjæring av bevis etter tvisteloven § 21-7 andre ledd bokstav b.
(2)Den underliggende saken gjelder erstatningsutmåling for pasientskade som følge av forsinket diagnostisering. Oslo tingrett avsa 18. mars 2013 dom hvor erstatningen ble økt med 1 887 000 kroner sammenlignet med det som var utmålt av Pasientskadenemnda.
(3)Staten v/Pasientskadenemnda anket dommen til lagmannsretten og begjærte samtidig oppnevnt en psykiatrisk sakkyndig. Borgarting lagmannsrett avsa 16. oktober 2013 kjennelse hvor begjæringen ble avslått.
(4)I prosesskriv av henholdsvis 17. februar og 11. juni 2014 fremla Pasientskadenemnda sakkyndige erklæringer fra to spesialister i psykiatri, Robert Rutskij og Trond Heir, og det ble samtidig varslet at disse ville møte som vitner i lagmannsretten. I prosesskriv fredag 4. juli 2014 anførte motparten at lagmannsretten burde nekte de nye bevisene ført i medhold av tvisteloven § 21-7 andre ledd bokstav b eller § 21-8.
(5)Borgarting lagmannsrett avsa tirsdag 8. juli 2014 kjennelse med slik slutning: "1. Erklæringer fra dr. Rutskij og dr. Heir fremlagt i prosesskrift 17. februar 2014 og 11. juni 2014 tillates ikke ført som bevis. 2. Dr. Rutskij og dr. Heir tillates ikke ført som vitnebevis i saken."
(6)Staten v/Pasientskadenemnda har anket kjennelsen til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen og den skjønnsmessige vurderingen, og det er i korte trekk anført:
(7)Lagmannsretten har begått saksbehandlingsfeil i form av manglende kontradiksjon, idet lagmannsretten behandlet begjæringen om bevisavskjæring dagen etter at den var mottatt av Pasientskadenemnda, og mens Pasientskadenemndas prosessfullmektig hadde ferie.
(8)Feilen kan klart ha virket inn på kjennelsen. Sakens tvistetema omfatter spørsmålet om årsakssammenheng mellom motpartens psykiske plager og den forsinkede diagnostiseringen, herunder spørsmålet om faktisk medisinsk årsakssammenheng. Disse spørsmålene er omhandlet i statens anførsler både i tingretten og i anken til lagmannsretten. Lagmannsretten har på grunn av manglende kontradiksjon ikke vært kjent med fagkompetansen til dr. Heir, som er den sakkyndige med størst kompetanse til å vurdere disse årsaksspørsmålene. For tingretten ble årsaksspørsmålene belyst av to psykiatere som hadde svært forskjellig syn. Det vil styrke avgjørelsesgrunnlaget å få dr. Heirs vurdering.
(9)Kjennelsen er også klart uforsvarlig eller urimelig, jf. tvisteloven § 29-3 andre ledd jf. § 30-3. Partene har som hovedregel rett til å føre de bevis man ønsker, og dr. Heir burde tillates ført som bevis av hensyn til sakens opplysning sett i sammenheng med at de sakkyndige for tingretten var svært uenige.
(10)Staten kan frafalle en eller begge av de øvrige sakkyndige vitnene dersom dr. Heir får forklare seg. Når det gjelder dr. Rutskij, vil staten ved opphevelse av lagmannsrettens kjennelse vurdere nærmere om han og hans erklæring bør føres.
(11)Staten v/Pasientskadenemnda har nedlagt slik påstand: "1. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 8. juli 2014 oppheves. 2. Staten v/Pasientskadenemnda tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett."
(12)A har i korte trekk anført:
(13)Det bestrides at dr. Heir har den største fagkompetansen vedrørende sakens sentrale spørsmål. Staten har selv valgt å forelegge spørsmålene for tre andre sakkyndige før Heir ble kontaktet.
(14)Lagmannsretten har korrekt angitt sakens tema som et spørsmål om årsakssammenheng mellom den konstaterte pasientskaden og det økonomiske tapet. Temaet er ikke om det foreligger en pasientskade overhodet, men erklæringene fra Rutskij og Heir omhandler i all hovedsak om den forsinkede diagnostiseringen overhodet har medført en pasientskade. Sakens medisinske spørsmål er om menerstatningen skal fastsettes etter en invaliditetsgrad på mer enn de allerede tilkjente 15 %. De øvrige erstatningsposter reiser juridiske og ikke medisinske spørsmål.
(15)De sakkyndige som allerede er involvert i saken, er kompetente til å vurdere den medisinske invaliditeten. Det er derfor ikke urimelig at de nye bevisene avskjæres.
(16)A har nedlagt slik påstand: "1. Anke over lagmannsrettens kjennelse av 8. juli 2014 forkastes. 2. Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til å betale As saksomkostninger for Høyesterett."
(17)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at lagmannsrettens kjennelse er avsagt i første instans. Ved prøvingen av om vilkårene for å avskjære bevisene er til stede etter tvisteloven § 21-7 andre ledd bokstav b, har utvalget full kompetanse, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd, jf. § 30-3 første ledd. Utvalgets kompetanse med hensyn til om avskjæring bør finne sted, er begrenset etter tvisteloven § 29-3 andre ledd. Ankeutvalget kan uansett prøve lagmannsrettens saksbehandling, jf. Rt. 2013 side 1336 avsnitt 21.
(18)Ankeutvalget legger til grunn at lagmannsretten traff sin avgjørelse om bevisavskjæring uten reell kontradiksjon, ettersom kjennelsen ble avsagt allerede dagen etter at staten v/Pasientskadenemnda hadde mottatt gjenpart av begjæringen, og uten av lagmannsretten hadde undersøkt om staten hadde bemerkninger. Etter tvisteloven § 9-6 første ledd skal partene "gis adgang til å uttale seg om forhold av betydning for avgjørelser om saksbehandlingen". Ankeutvalget finner det klart at begjæringen hadde et innhold som gjorde det nødvendig for lagmannsretten å gi staten v/Pasientskadenemnda mulighet til å uttale seg om den, og at det i denne forstand er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsen. Lagmannsrettens kjennelse må derfor oppheves, jf. Rt. 2012 side 1665.
(19)Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c, sml. Rt. 2013 side 1167.