Dommarar: Matheson, Øie, Endresen, Bull, Tjomsland Saka gjaldt spørsmål om ei stadfesting av finansieringa ein bank hadde gitt ein seljar, inneheldt ein garanti for oppgjer av kjøpesummen. Høgsterett uttalte at spørsmålet om ein bank gjennom erklæringa ikkje berre har stadfesta ei finansiering, men overfor seljaren også forplikta seg til å yte det kunden har fått tilsegn om – altså gitt ein betalingsgaranti – må vere avhengig av ei tolking av tilsegna. Ved tolkinga blir det teke utgangspunkt i at ein garanti er ei tyngande forplikting. Derfor krevst det klare haldepunkt for at den som har gitt utsegna, har meint å garantere overfor seljaren. Ei erklæring kan innehalde ei garantiforplikting sjølv om ho etter ordlyden ikkje reknar seg sjølv som nokon garanti. Vidare kan det omstendet at kreditor uttrykkjeleg har bedt om garantitryggleik, føre til at ei etterfølgjande erklæring blir rekna som ein garanti sjølv om teksten i erklæringa ikkje gir grunnlag for ei slik forståing. Utgangspunktet må likevel vere at ei stadfesting av finansiering ikkje inneber nokon garanti overfor seljaren. Høgsterett kom etter ei konkret vurdering samrøystes til at finansieringsstadfestinga banken hadde gitt seljaren, ikkje inneheldt noka garantiforplikting.
(1)Dommer Matheson: Saken gjelder spørsmål om en finansieringsbekreftelse avgitt overfor en selger, inneholder en garanti for oppgjør av kjøpesum.
(2)Bakgrunnen for saken er at Normannsgate 4 AS i 2006 hadde inngått avtale med Grünerløkka Eiendomsmegling AS om salg av 39 borettslagsleiligheter på Kampen i Oslo. Normannsgate 4 AS har de samme eiere som Naturbetong AS. Dette selskapet har bygget ca. 6 000 boliger i Oslo-området de siste 20 årene. Prosjektet i Normannsgate 4 ble for alle praktiske formål gjennomført i regi av Naturbetong AS, mens den formelle prosjekteieren Normannsgate 4 AS var et selskap opprettet for formålet.
(3)Leilighetene ble solgt til fast pris ved at kjøper undertegnet akseptskjema på den oppgitte prisen og senere inngikk formell "Kjøpekontrakt for leilighet under oppføring". Både akseptskjemaet og kjøpekontrakten inneholdt et forbehold om at selger innen 15. februar 2007 fritt kunne avgjøre om prosjektet skulle gjennomføres. Ferdigstillelse var planlagt til 1. kvartal 2008. Det var tatt forbehold om forsinkelse.
(4)Haseeb Invest AS ved Ali Asghar inngikk ved kontrakter datert 19. oktober 2006 avtale om kjøp av i alt fire leiligheter. Ali Asghar var foretakets eneeier og daglige leder.
(5)Normannsgate 4 AS merket seg at om lag halvparten av leilighetene ble solgt allerede den første salgsdagen. Naturbetong AS hadde fra tidligere prosjekter erfaring med spekulanter som tegnet kontrakt om kjøp av bolig, men som påførte selskapet økonomisk tap ved at de ikke hadde evne eller vilje til å gjøre opp for seg. For å sikre seg mot at det ble inngått kontrakter med kjøpere som ikke kunne forventes å gjøre opp for seg, fikk megler i oppdrag å innhente en finansieringsbekreftelse direkte fra kjøpers bankforbindelse. Der slik bekreftelse ikke kunne gis, ble kjøpekontrakten hevet.
(6)Vedkommende megler hos Grünerløkka Eiendomsmegling AS henvendte seg pr. telefon til Haseeb Invest AS’ bankforbindelse, som var oppgitt å være SEB Privatbanken ASA. I telefonsamtalen leste megleren opp det som stod på akseptskjemaet, og banken ble bedt om å bekrefte finansieringen for de fire leilighetene. Banken stilet bekreftelsen direkte til megleren ved e-post 4. desember 2006. E-posten hadde følgende ordlyd: "Hei!! Viser til telefonsamtale og sender som avtalt en bekreftelse på finansiering for Ali Asghar. Ali Asghar har finansiering gjennom oss for kjøp av 4 leiligheter i Normannsgt 4, leilighetsnr: 103, 106, 107 og 203: Innskudd 420 000 kroner, fellesgjeld: 1 210 000 Innskudd 440 000 kroner, fellesgjeld: 1 230 000 Innskudd 450 000 kroner, fellesgjeld: 1 230 000 Innskudd 430 000 kroner, fellesgjeld: 1 210 000"
(7)Bekreftelsen ble ikke videresendt til Normannsgate 4 AS.
(8)Ferdigstillelsen av boligprosjektet ble forsinket. Haseeb Invest AS varslet i september 2008 Normannsgate 4 AS om at selskapet ikke lenger hadde økonomisk evne til å overta leilighetene. Boligmarkedet var på den tid i negativ utvikling.
(9)Finanskrisen slo samme høst inn for fullt. Banken påberopte seg etter hvert at den ikke var bundet av finansieringsbekreftelsen ettersom den ikke var avgitt til Haseeb Invest AS, som var kjøperen, men til Ali Asghar personlig. Normannsgate 4 AS fant å måtte akseptere dette. Da overtakelse skulle finne sted i desember 2008, hadde kjøperen ikke finansiering, og salget ble derfor ikke gjennomført.
(10)Etter dekningssalg gjennom ny megler utgjorde det samlede tapet for selgeren 1 946 542 kroner.
(11)Den 1. november 2010 tok Normannsgate 4 AS ut stevning for Oslo tingrett med krav om erstatning fra Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidige Forsikring ASA for uaktsom utførelse av megleroppdraget. Grunnlaget for kravet var at megleren ikke hadde besørget at finansieringsbekreftelsen ble avgitt for rett kjøper. Den 21. juni 2011 avsa Oslo tingrett dom med slik domsslutning: "1. Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidig Forsikring ASA dømmes, in solidum, til å betale til Normannsgata 4 AS, kroner 1.946.542,58 med tillegg av renter i samsvar med forsinkelsesrenteloven § 3 fra 01.11.2010 frem til betaling skjer. 2. Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidig Forsikring ASA dømmes, in solidum, til å betale Normannsgata 4 AS sakens omkostninger med kroner 222.000,- med tillegg av renter i samsvar med forsinkelsesrenteloven § 3 fra dommens oppfyllelsesfrist til betaling skjer."
(12)Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidige Forsikring ASA anket til Borgarting lagmannsrett. Det var for lagmannsretten enighet om at Grünerløkka Eiendomsmegling AS utviste erstatningsbetingende uaktsomhet da foretaket ved innhenting av finansieringsbekreftelsen ikke oppdaget at den gjaldt Ali Asghar personlig og ikke Haseeb Invest AS, som var kjøperen av borettslagsleilighetene. Det var også enighet om at det kunne legges til grunn at banken ville ha gitt finansieringsbekreftelse til Haseeb Invest AS dersom den hadde vært bedt om det. Videre var det enighet om størrelsen på det tapet som oppstod ved dekningssalget.
(13)Megleren og forsikringsselskapet bestred at det forelå årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet. Det ble gjort gjeldende at det er overveiende sannsynlig at banken senhøsten 2008 ikke ville ha innvilget lån til Haseeb Invest AS grunnet selskapets svekkede økonomiske stilling. Finansieringsbekreftelsen innebar ikke noe løfte overfor Normannsgate 4 AS om å yte lånet. Selskapet hadde på dette punktet ikke større rett overfor banken enn kjøperen som hadde fått tilsagn om finansiering.
(14)Den 10. desember 2012 avsa lagmannsretten dom med slik domsslutning: "1. Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidige Forsikring ASA frifinnes. 2. Normannsgata 4 AS betaler innen 2 – to – uker fra dommens forkynning sakskostnader til Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidige Forsikring ASA med 130 015 – etthundreogtrettitusenogfemten – kroner for lagmannsretten, og 102 093 – etthundreogtotusenognittitre – kroner for tingretten."
(15)Normannsgate 4 AS har anket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen.
(16)Ankende part – Normannsgate 4 AS – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(17)Lagmannsretten har tatt feil når den er kommet til at det ikke er årsakssammenheng mellom den mangelfulle utførelsen av megleroppdraget og tapet selgeren er påført.
(18)Dersom det hadde vært bekreftet finansiering for den riktige kjøperen, ville banken vært forpliktet til å yte lånet med direkte utbetaling til selgeren. I motsetning til et finansieringsbevis som bare viser hva kjøperen har fått av lånegrenser fra egen bank, er det her avgitt en finansieringsbekreftelse til selgerens representant etter oppfordring fra ham. Bekreftelsen er gitt etter at kjøpet hadde kommet i stand, noe banken var kjent med. Banken var videre kjent med at bakgrunnen for henvendelsen var selgerens ønske om å bringe klarhet i om kjøperen hadde finansiering til å kunne gjennomføre transaksjonen på et oppgjørstidspunkt som lå langt frem i tid. Finansieringsbekreftelsen må da – ut fra den sammenheng den er avgitt i og den utforming den har fått – forstås som et løfte overfor Normannsgate 4 AS om å yte lån til kjøperen til sikkerhet for gjennomføringen av kjøpekontraktene.
(19)Finansieringsbekreftelsens funksjon som sikkerhet for et fremtidig oppgjør tilsier at kjøperens sviktende økonomi ikke kan gi grunnlag for å fragå bekreftelsen, med mindre kjøperen er et aksjeselskap der det er åpnet konkurs. Skal banken kunne påberope seg en mer omfattende solvensforutsetning enn dette, må det tas et særskilt forbehold. Det er ikke tatt forbehold av noe slag i vår sak.
(20)Bekreftelsen kan etter dette best betegnes som en avtale med garantielementer mellom banken og selgeren. Dette er den eneste rimelige forståelse når man ser hvilket behov det er for et egnet kredittinstrument i markedet for boligprosjekter. Boligutbyggere har behov for å få bekreftet at den enkelte kjøper har ordnet finansiering. Dersom bekreftelser til sikkerhet for at oppgjør finner sted bare kan gis gjennom bankgarantier, vil prosjektmarkedet bli påført kostnader som virker omsetningsdempende.
(21)Bankpraksis må oppfattes slik at finansieringsbekreftelser også oppfylles der kjøperen på oppgjørstidspunktet er kommet i en svak økonomisk stilling.
(22)Ankende part har nedlagt slik påstand: "1. Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidige Forsikring ASA dømmes in solidum til å betale til Normannsgate 4 AS kr 1 946 524,58 med tillegg av forsinkelsesrente fra 1. november 2010 og til betaling skjer. 2. Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidige Forsikring ASA dømmes in solidum til å betale til Normannsgate 4 AS sakens omkostninger for Oslo tingrett, Borgarting lagmannsrett og for Høyesterett."
(23)Ankemotpartene – Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidige Forsikring ASA – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(24)En finansieringsbekreftelse er ikke noe annet enn en bekreftelse på et tilsagn overfor bankens kunde om å yte lån. Tilsagnet er basert på kundens økonomiske stilling da det blir avgitt. Bekreftelsen har verdi ettersom selgeren da kan gå ut fra at finansieringen vil bli gitt når kjøpesummen skal betales. Den gir ham imidlertid ingen rett direkte overfor banken til å kreve at finansieringen faktisk ytes.
(25)Ankende parts tolkning av finansieringsbekreftelsen som en "avtale med garantielementer" er en hybrid sammenlignet med de instrumenter som ellers finnes i kredittmarkedet. Man finner ingen slik hybrid omhandlet i rettspraksis eller juridisk teori. Det rettslige innholdet av en "avtale med garantielementer" slik Normannsgate 4 AS har tolket finansieringsbekreftelsen, er for alle praktiske formål det samme som en bankgaranti der banken har påtatt seg risikoen for kjøperens solvens. Hverken ordlyden i bekreftelsen eller de konkrete forholdene omkring tilblivelsen, gir grunnlag for å gi erklæringen et slikt innhold.
(26)Det er ikke grunnlag for den sondringen Normannsgate 4 AS foretar mellom rettsvirkningen av finansieringsbekreftelser avgitt direkte til selgeren sammenlignet med finansieringsbevis avgitt til bankens kunde som boligkjøper. Begge instrumenter er ment å gi partene i en eiendomstransaksjon nødvendig tillit til at det foreligger tilgang på kreditt til gjennomføring av kjøpekontrakten, men gir ingen sikkerhet for at oppgjør vil finne sted i henhold til dette. Slik sikkerhet krever bankgaranti som ytes mot garantiprovisjon. I saken her innebærer selskapets syn at en finansieringsbekreftelse skal ha rettsvirkning som en bankgaranti uten at provisjon påløper. Det er ingen forhold i saken som kan begrunne en slik forståelse.
(27)Subsidiært gjøres gjeldende at det for kredittavtaler gjelder en alminnelig solvensforutsetning. Dette innebærer at lånetilsagn bortfaller dersom låntaker blir insolvent før lånet er effektuert. For det tilfellet at finansieringsbekreftelsen skulle være bindende for banken overfor Normannsgate 4 AS, gjøres gjeldende at de forpliktelser som følger av dette, ikke kan gå lenger overfor selskapet enn overfor bankens egen kunde. Solvensforutsetningen gjelder altså også overfor tredjemann.
(28)Ankemotpartene har nedlagt slik påstand: "1. Anken forkastes. 2. Grünerløkka Eiendomsmegling AS og Gjensidige Forsikring ASA tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett."
(29)Jeg er kommet til at anken ikke fører frem.
(30)I boligmarkedet er det vanlig at en kjøper må redegjøre overfor selgeren for hvorledes den tilbudte kjøpesummen vil bli finansiert. Lånefinansiering kan dokumenteres gjennom lånetilsagn, ofte utstedt av banken som såkalte finansieringsbevis kunden kan vise frem for boligselgeren. Kredittinstitusjonen kan også bekrefte direkte overfor selgeren det lånetilsagnet kunden har fått. Slike bevis og bekreftelser har verdi for boligselgere fordi de – med mindre spesielle forhold skulle inntre – kan regne med at de inngåtte kjøpekontraktene også vil bli gjennomført.
(31)Denne saken gjelder spørsmålet om banken gjennom finansieringsbekreftelsen har bundet seg direkte overfor selgeren. I så fall vil det etter mitt syn være treffende å si at banken her har stilt en bankgaranti. Hvorvidt en bank ved sin erklæring ikke bare har bekreftet en finansiering, men overfor selgeren også forpliktet seg til å yte hva kunden har fått tilsagn om – altså avgitt en betalingsgaranti – må ved uklarhet løses ved tolkning.
(32)Ved tolkningen må det tas utgangspunkt i at en garanti er en tyngende forpliktelse. Derfor må det kreves klare holdepunkter for at den som har avgitt utsagnet har ment å garantere.
(33)En erklæring kan inneholde en garantiforpliktelse etter sitt innhold selv om den etter sin ordlyd ikke betegner seg selv som noen garanti. Det kan eksempelvis være benyttet formuleringer som "vi forplikter oss til" eller "vi innestår for", som etter en konkret vurdering kan bli bedømt som garantier. Videre kan den omstendighet at kreditor uttrykkelig har bedt om garantisikkerhet medføre at en etterfølgende erklæring anses som en garanti selv om teksten i erklæringen ikke gir grunnlag for en slik forståelse. Dersom avgiveren av utsagnet i en slik situasjon ikke mente å garantere, har vedkommende hatt en særlig oppfordring til å klargjøre dette, jf. Eirik H. Vinje, Tolkning av garantier i forretningsforhold, side 155. På tross av disse reservasjonene må utgangspunktet likevel være at en finansieringsbekreftelse ikke innebærer en garanti overfor selgeren.
(34)Normannsgate 4 AS har – under påberopelse av konkrete omstendigheter – gjort gjeldende at den aktuelle finansieringsbekreftelsen må bedømmes som "et løfte overfor selskapet om å yte lån til kjøperen til sikkerhet for gjennomføringen av kjøpekontraktene" og som "en avtale med garantirettslige elementer". Dette må etter mitt syn innebære at selskapet mener at finansieringsbekreftelsen etter sitt innhold skal ha samme rettsvirkning som en bankgaranti.
(35)E-posten SEB Privatbanken ASA sendte som finansieringsbekreftelse til megleren, inneholder ikke noen formuleringer eller begreper som gir grunnlag for å forstå erklæringen på den måte Normannsgate 4 AS hevder. Det er intet språklig ved formuleringen om at Asghar "har finansiering gjennom oss" som bærer preg av et løfte fra banken om å yte finansieringen direkte overfor selgeren. Informasjonen om at han "har" finansiering, kan for øvrig heller ikke forstås så vidt at dette også gjelder uten hensyn til hva som måtte bli utviklingen etter det tidspunktet da erklæringen ble avgitt.
(36)Det må også nevnes at megleren da han på vegne av selgeren henvendte seg til banken, bare ba om at banken bekreftet kjøperens finansiering av de fire leilighetene. Henvendelsen banken mottok var altså ingen garantiforespørsel, og forespørselen gir dermed ikke grunnlag for å forstå svaret som ble gitt som noen garantierklæring.
(37)Jeg er heller ikke enig i at man ved å se erklæringen i lys av selskapets behov for sikkerhet for et fremtidig oppgjør – et behov banken skal ha vært kjent med – kan forstå bekreftelsen med et mer vidtrekkende innhold enn hva den språklig gir uttrykk for og er avgitt som svar på.
(38)Selskapets anførsel om behovet for et kredittinstrument i boligmarkedet som gir selgeren sikkerhet for oppgjør uten tyngende og omsetningsdempende belastning av garantikostnader, medfører etter min oppfatning heller ikke at tolkningsspørsmålet kommer i en annen stilling. Anførselen viser tvert imot at selskapet var kjent med at betalingsgarantier normalt ytes mot betaling i form av provisjon. Provisjonen er garantistens vederlag for å påta seg risikoen for debitors betalingsevne og beregnes som en prosentandel av garantibeløpet. Når dette er situasjonen, kan en finansieringsbekreftelse – som utgangspunkt – vanskelig forstås som at banken uten vederlag påtar seg en tilsvarende garanti.
(39)Normannsgate 4 AS har ikke vist til bankpraksis som gjør at det i markedet for boligfinansiering generelt råder en annen rettsoppfatning enn den jeg her har bygget på.
(40)Etter dette finner jeg det klart at den finansieringsbekreftelsen som SEB Privatbanken ASA gav i anledning Haseeb Invest AS' kjøp av leiligheter i Normannsgate 4 AS, ikke gir grunnlag for å kreve at banken yter lånet med direkte utbetaling til selskapet. Det er følgelig ikke årsakssammenheng mellom meglerens feil og det oppståtte tapet.
(41)Med den tolkning av finansieringsbekreftelsen som jeg har lagt til grunn, oppstår ikke spørsmålet om bekreftelsen – dersom den ble tolket på en annen måte – hadde bortfalt på grunn av kjøperens sviktende økonomi.
(42)Anken blir etter dette å forkaste.
(43)Ankende part har tapt saken fullstendig og skal da etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 dekke ankemotpartens kostnader fullt ut. Avgjørelsen har ikke voldt tvil. Ankemotpartene har krevd sine kostnader for Høyesterett erstattet med 85 000 kroner. Beløpet gjelder salær. Det er ikke fremsatt innsigelser, og jeg legger oppgaven til grunn.
(44)Jeg stemmer for denne
(45)Dommer Øie: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(46)Dommer Endresen: Likeså.
(47)Dommer Bull: Likeså.
(48)Dommer Tjomsland: Likeså.
(49)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne