(1)Saken gjelder anke over lagmannsrettens kjennelse om heving på grunn av bortfall av søksmålsinteressen mens saken stod for lagmannsretten.
(2)A, B og C tok 30. mai 2012 ut stevning mot staten v/Utlendingsnemnda med påstand om at Utlendingsnemndas beslutninger 22. desember 2011 og 27. januar 2012 om ikke å omgjøre tidligere vedtak om avslag om opphold på humanitært grunnlag er ugyldige. Det ble samtidig begjært midlertidig forføyning for at vedtakene ikke kunne effektueres.
(3)Oslo tingrett avsa 17. august 2012 dom og kjennelse med slik slutning: "DOMSSLUTNING 1. Utlendingsnemndas beslutninger av 22. desember 2011 og 27. januar 2012, om ikke å omgjøre tidligere vedtak om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag, er ugyldige. 2. Staten v/Utlendingsnemnda betaler 182 893 - etthundreogåttitiotusenåttehundreognittitre - kroner i sakskostnader til saksøkerne innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. KJENNELSESSLUTNING 1. Utlendingsnemndas vedtak av 29. januar 2007 og 31. januar 2007 skal ikke effektueres før det foreligger rettskraftig avgjørelse i hovedsaken. 2. Staten v/Utlendingsnemnda betaler 12 150 - tolvtusenetthundreogfemti - kroner i sakskostnader til saksøkerne innen 2 – to - uker fra forkynnelse av kjennelsen."
(4)Staten v/Utlendingsnemnda anket dommen og kjennelsen til Borgarting lagmannsrett.
(5)Mens saken stod for Borgarting lagmannsrett, vurderte Utlendingsnemnda på ny omgjøring, og fattet 25. april 2013 nytt vedtak hvor avslaget på søknad om opphold ble opprettholdt.
(6)Staten v/Utlendingsnemnda sendte deretter prosesskriv hvor motparten ble bedt om å vurdere å endre påstanden, slik at vedtaket av 25. april 2013 ble tvistegjenstand.
(7)Motparten motsatte seg å endre påstanden.
(8)Etter at partene hadde fått anledning til å uttale seg om hevingsspørsmålet, avsa Borgarting lagmannsrett 4. juni 2013 kjennelse med slik slutning: "Slutning i kjennelse i sak 12-171701ASD-BORG/02 (Hovedsaken): Saken heves. Slutning i kjennelse i sak 12-171711ASK-BORG/02 (Forføyningssaken): Saken heves."
(9)A, B og C har anket lagmannsrettens kjennelse og har i hovedsak gjort gjeldende:
(10)Partene ønsker ikke å gjøre den nye beslutningen til tvistegjenstand i lagmannsretten, fordi de da ikke vil få førsteinstansbehandling i tingretten, og derved få redusert sine ankemuligheter. Det vil hverken være i samsvar med hensynet til barnets beste eller instansordningen som rettssikkerhetsgaranti dersom lagmannsrettens avgjørelse opprettholdes.
(11)Lagmannsretten har anvendt loven feil. Det er ikke adgang til å fatte slik beslutning som Utlendingsnemnda gjorde 25. april 2013, fordi forvaltningsloven § 35 ikke hjemler omgjøring til skade for parten.
(12)Tingrettens avgjørelse gir partene tilstrekkelig rettslig interesse i å få prøvd saken for domstolene.
(13)Lagmannsretten anvender loven feil når den legger til grunn at de nye opplysningene er rettsfakta. Det er ikke nytt faktum i den siste omgjøringsbeslutningen.
(14)Dersom Høyesterett skulle komme til at det er nye rettsfakta, gjøres det gjeldende at dette ikke har betydning, fordi disse rettsfaktaene ikke er påberopt i hovedsaken. Rettsfaktaene endrer uansett ikke rettsstillingen.
(15)Subsidiært gjøres det gjeldende at det hefter feil ved lagmannsrettens bevisbedømmelse.
(16)A, B og C har lagt ned slik påstand: "1. Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak nr. 12-171701ASD-BORG/02 og sak 12-171711 ASK-BORG/02, oppheves. 2. Staten v/Utlendingsnemnda betaler sakens omkostninger."
(17)Staten v/Utlendingsnemnda har gjort gjeldende at lagmannsrettens avgjørelse er riktig, både i resultat og begrunnelse.
(18)Utlendingsnemnda hadde adgang til å vurdere omgjøring. Utlendingsnemnda har plikt til å vurdere omgjøring når det påberopes nye forhold, jf. Rt. 2012 side 1985.
(19)Rettstilstanden bør være slik at en rettssak må gjelde siste vedtak i en rekke av omgjøringsbegjæringer. Det finnes ingen gode grunner som tilsier at den tidligere beslutningen skal kunne prøves.
(20)Det kan ikke ha noen betydning at tingretten fant at vedtakene fra 2011/2012 var ugyldige. Tingrettens resultat ga ikke partene rett til opphold, jf. Rt. 2012 side 1985 avsnitt 95 og Rt. 2001 side 995.
(21)Staten v/Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand: "1. Anken forkastes. 2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for Høyesterett."
(22)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at det har full kompetanse i saken. Ankeutvalget er enig med lagmannsretten i at kravet til søksmålsinteresse i tvisteloven § 1-3 annet ledd ikke lenger er til stede for de tidligere vedtak – de vedtak som ble prøvd av tingretten. Når ankemotpartene for lagmannsretten da ikke vil trekke inn omgjøringsvedtaket av 25. april 2013, må ankesaken heves. Utvalget er i det alt vesentlige enig i lagmannsrettens begrunnelse og viser til den. Utvalget vil kort peke på enkelte hovedpunkter:
(23)For tingretten ble det fremlagt nye helseopplysninger for mor og datter. Etter forhandlingene i tingretten ba UNE om at det ble fremskaffet opplysninger fra dansk helsevesen om morens helseforhold. Slik dokumentasjon ble fremskaffet, og dette var foranledningen til at UNE på nytt vurderte spørsmålet om omgjøring av tidligere vedtak om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag. En slik ny vurdering er helt i tråd med den plikt til fornyet vurdering som utlendingsmyndighetene har når det påberopes nye forhold, se Rt. 2012 side 1985 avsnitt 88.
(24)Vedtaket av 25. april 2013 regulerer nå partenes rettsstilling for spørsmålet om rett til opphold i Norge. Det er dette vedtaket det for partene er et reelt behov for overprøving av, og ikke de tidligere vedtak som er erstattet av det nye. Nettopp behov og virkinger tilsier at søksmålsinteressen, jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd, nå kun er til stede for vedtaket av 25. april 2013.
(25)Det er vanskelig å se at det har noen negativ side til effektiviteten av domstolkontrollen at det er vedtaket av 25. april 2013 – og utelukkende det – som nå kan prøves for domstolene. Kravet om at vedtaket av 25. april 2013 skal kjennes ugyldig, kunne vært trukket inn som nytt krav for lagmannsretten. Situasjonen ville da blitt at prøvingen ville skjedd på et oppdatert faktum – som saksøkerne for tingretten anførte at det var et klart behov for. At vedtaket av 25. april 2013 ikke er brakt inn for lagmannsretten, beror på de private partenes eget valg. Vedtaket av 25. april 2013 kan nå eventuelt prøves i nytt søksmål.
(26)Når det gjelder manglende søksmålsinteresse for de tidligere vedtak, finner utvalget grunn til også å peke på at tingrettens dom blir uten rettskraftsvirkning når ankesaken heves fordi søksmålsinteressen faller bort, jf. Rt. 2013 side 211. Utvalget finner også grunn til å bemerke at det ikke har tatt stilling til om den rettslige interesse i å få prøvd et tidligere vedtak også faller bort i tilfeller hvor parten er avskåret fra å få trukket inn i den pågående rettssaken det nye vedtaket som skal erstatte et tidligere. En slik situasjon er tenkelig spesielt hvis ankesaken står for Høyesterett når det nye vedtak treffes, jf. her tvisteloven § 30-7.
(27)Etter dette må anken forkastes. Ankemotparten har påstått seg tilkjent sakskostnader med 17 550 kroner. Påstanden tas til følge.
(28)Kjennelsen er enstemmig.