Dommarar: Matheson, Øie, Indreberg, Noer, Matningsdal Saka gjaldt spørsmålet om eit arbeid er utført som ledd i ein entreprise, eller om det er tale om innleige av arbeidskraft som etter arbeidsmiljølova § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 femte ledd kan gi krav på fast tilsetjing. Høgsterett slo samrøystes fast at det følgjer av sikker rett at grensa mellom innleige og entreprise skal trekkjast etter ei heilskapleg vurdering av dei momenta som Høgsterett tidlegare har lagt til grunn i Rt. 2002 side 1469 og side 1475. Det blei uttalt at det avgjerande for grensedraginga er kven av partane som har ansvaret for leiinga og resultatet av det arbeidet som skal presterast. Vidare blei det uttalt at det for sondringa mellom entreprise og innleige ikkje kan vere avgjerande om oppdraget går ut på å levere eit produkt eller ei løpande teneste i form av bemanning. Høgsterett kunne likevel ikkje utelukke at ei fragmentering av verksemda til ein oppdragsgivar ved å inngå ei rekkje entreprisar som dekkjer behovet for å operere i marknaden kan utfordre arbeidsmiljølova sitt formål om sikring av trygge tilsetjingstilhøve. Det er likevel ei lovgivaroppgåve å vurdere om det er behov for å nyansere eller trekkje eventuelle nye grenser på dette feltet, og i tilfelle på kva måte. Etter ei konkret bevisvurdering kom Høgsterett til at det omstridde arbeidet – som var levering av bedriftsinterne posttenester – var utført som ledd i ein entreprise. Arbeidstakaren i bemanningsfirmaet kunne etter å ha arbeidd i meir enn fire år i verksemda difor ikkje reknast som fast tilsett hos oppdragsgivaren etter føresegna i arbeidsmiljølova § 14-12 fjerde ledd, jf. § 14-9 femte ledd.
(1)Dommer Matheson: Saken gjelder spørsmålet om et arbeid er utført som ledd i en entreprise, eller om det er tale om innleie av arbeidskraft som etter arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 femte ledd kan gi krav på fast ansettelse.
(2)Ankende part, A, begynte i 1990 å arbeide ved kontoret til Norsk Hydro på Sandsli utenfor Bergen. I 2007 fusjonerte Norsk Hydro den virksomheten som A var knyttet til, med Statoil. Det fusjonerte selskapet ble i begynnelsen benevnt Statoil Hydro, senere Statoil.
(3)A var ansatt i ulike foretak som hadde oppdrag for Norsk Hydro. Før 2000 var han tilknyttet selskapene Securitas, Kelly og Manpower.
(4)I 2000 inngikk Norsk Hydro en rammeavtale med selskapet Quality People om blant annet drift og bemanning av det bedriftsinterne postkontoret ved virksomheten på Sandsli; i fortsettelsen omtalt som Posten. A ble da ansatt i Quality People med Posten som arbeidssted; et kontor han ledet fra 2001.
(5)Quality People var i utgangspunktet etablert for å engasjere personer som ble disponible etter omstruktureringer i Norsk Hydro. Foretaket har vært eid med 50,1 prosent av Manpower og 49,9 prosent av Norsk Hydro, senere Statoil. Selskapet leverte vikartjenester, konsulenttjenester og entrepriser til minoritetseieren. Quality People fusjonerte i 2010 med Manpower.
(6)ISS Facility Services overtok i 2010 kontrakten Quality People, senere Manpower, hadde hatt med Norsk Hydro og senere Statoil, og dermed også driften og bemanningen av Posten på Sandsli. A måtte da slutte å arbeide der. Det er opplyst at han har mottatt såkalt garantilønn fra Manpower, som ble arbeidsgiverselskapet etter fusjonen med Quality People.
(7)Tvisten er knyttet til arbeid A utførte for Norsk Hydro, senere Statoil, mens han var ansatt i Quality People.
(8)A tok i 2010 ut søksmål mot Statoil med krav om fast ansettelse i selskapet etter arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 femte ledd ettersom han mener at han reelt sett må bedømmes som innleid fra Quality People til Statoil for drift og bemanning av selskapets bedriftsinterne postkontor på Sandsli. Statoil bestrider dette under henvisning til at A har utført arbeid for Quality People som ledd i selskapets drift av Posten som en entreprise for Statoil.
(9)Stavanger tingrett avsa 20. april 2011 dom med slik domsslutning: "1. A har krav på fast ansettelse i Statoil ASA med virkning fra 1. mai 2011. 2. Statoil ASA skal betale A kr 75 000 – syttifemtusen – i erstatning for ikke-økonomisk tap, med to ukers oppfyllelsesfrist fra dommens forkynnelse. 3. Statoil ASA skal dekke As sakskostnader med kr 100 000 – hundretusen – med to ukers oppfyllelsesfrist fra dommens forkynnelse."
(10)Dommen er avsagt under dissens fra en av meddommerne. Tingrettens flertall kom til at det ikke er adgang til å inngå entrepriseavtaler på arbeidsrettens område, men mente samtidig at det uansett er tale om et innleieforhold som gir rett til fast ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 femte ledd.
(11)Statoil anket til lagmannsretten med Næringslivets Hovedorganisasjon – NHO – som partshjelper. A innga anketilsvar og avledet anke med Landsorganisasjonen i Norge – LO – som partshjelper. En avledet anke som gjaldt tingrettens sakskostnadsavgjørelse, ble senere trukket.
(12)For lagmannsretten var det enighet mellom partene om at tingrettens flertall hadde tatt feil utgangspunkt når den la til grunn at det ikke er adgang til å inngå entrepriseavtaler på arbeidsrettens område. Uenigheten gjaldt derfor spørsmålet om A har utført sitt arbeid for Statoil som ledd i en entreprise, eller om forholdet må bedømmes som innleie av arbeidskraft.
(13)Gulating lagmannsrett avsa den 29. oktober 2012 dom med slik domsslutning: "I hovedanken: 1. Statoil ASA frifinnes. 2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett. I den avledede anke: Saken heves."
(14)Hovedanken ble avgjort under dissens fra en fagdommer og den ene meddommeren. Flertallet kom til at det er tale om en entreprise, og at A derfor ikke kan anses som fast ansatt i Statoil etter arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 femte ledd.
(15)A har anket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.
(16)LO har til støtte for A erklært partshjelp for Høyesterett etter tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav b. Tilsvarende har NHO erklært partshjelp til støtte for Statoil.
(17)For Høyesterett er det avholdt bevisopptak av i alt seks personer som alle også har avgitt forklaring for lagmannsretten. Saken står etter dette i det alt vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.
(18)Den ankende part – A – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(19)Quality People er etter rammeavtalen eneleverandør av interne posttjenester til Statoil. Det følger av avtalens system at slike tjenester skal utføres som innleie; dette i motsetning til konsulenttjenester som etter avtalen skal være underlagt leverandørens egen ledelse og dermed indirekte er definert som entrepriser. Avtaleverket opererer ellers med timesatser for ordinært arbeid og overtidsarbeid, og har bestemmelser om at leverandøren skal følge kjøperens arbeidstidsbestemmelser, rutiner og regler. Dette bekrefter posttjenestens karakter av innleie.
(20)De enkelte bestillingene som er foretatt under rammeavtalen, bekrefter det samme. Disse må vurderes i lys av de momenter Tjenestemannsutvalget har trukket frem i sin innstilling, inntatt i Ot.prp. nr. 53 (1970–1971) på side 17 flg. Momentlisten er ansett som sentral for grensedragningen mellom innleie og entreprise, se eksempelvis avgjørelsen inntatt i Rt. 2002 side 1469 på side 1475. I bestillingene er det gjort avtale om åpningstider, overtidssatser og om hvor mange årsverk posttjenesten skulle omfatte. Videre er kontraktssummer ikke blitt avrundet, og det har vært variasjoner og usikkerhet knyttet til spørsmålet om Quality People har hatt en stedlig ledelse hos Statoil. Ytterligere har rammeavtalene inneholdt krav om Statoils godkjenning av personell, og det er blitt gitt instrukser om bruk av sommervikarer. Dette beviser at arbeidet Quality People leverte stod under Statoils ledelse, at Statoil hadde styringen med arbeidsstyrkens sammensetning og størrelse, og at arbeidet ikke var fastpriset. Disse momentene begrunner at arbeidet ved Posten må anses utført ved innleie, og ikke som entreprise. Vitneforklaringer som sier noe annet, kan ikke tillegges vekt ettersom slike utsagn er i strid med den skriftlige dokumentasjonen. Denne er mer tidsnær og må veie tyngre. A må etter dette anses som fast ansatt hos Statoil etter arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 femte ledd.
(21)Partshjelperen – LO – har i det vesentlige sluttet seg til ankende parts anførsler og særlig fremhevet at hovedregelen i arbeidslivet er fast ansettelse. Midlertidighet og innleie er unntaket. Videre er det pekt på at kjennetegnet på en entreprise er at man betaler for resultatet av en arbeidsprosess og ikke for selve arbeidsprosessen.
(22)Den interne posttjenesten hos Statoil er ingen resultatbestilling, men en løpende arbeidsprosess. Arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold og likebehandling i arbeidslivet, tilsier at entrepriser i arbeidsretten bør forbeholdes resultatbaserte ytelser, og avgrenses mot ytelser som utgjør ren bemanning. Noe annet vil undergrave hovedregelen om at ansettelse skal være fast. Selv om den som er tilsatt for å utføre arbeid som ledd i en entreprise, er vernet av arbeidsmiljøloven i sitt tilsettingsforhold hos entreprenøren, stilles vedkommende utenfor det arbeidsrettslige fellesskapet i den virksomheten der entreprisen utføres. Vedkommende har også svakere rettigheter enn en innleid person, ikke minst fordi arbeidsmiljøloven § 14-12, jf. § 14-9 bare gjelder ved innleie. Departementet har da også uttalt at det vil følge utviklingen med bruk av innleie og underentrepriser nøye, jf. Prop. 74 L (2011–2012) side 8.
(23)På bakgrunn av arbeidsmiljølovens formålsbetraktninger er det viktig å løfte blikket fra listen over enkeltfaktorer og foreta en sammenfattende analyse. Oppfyllelse av lovens formål må da være det sentrale siktepunktet. Ved grensedragningen mellom innleie og entreprise må det derfor tas utgangspunkt i at den arbeidsrettslige vernelovgivningen skal nå de personene den er ment å beskytte. Dette tilsier at adgangen til entrepriser på arbeidsrettens område må avgrenses til avtaler som er resultatbaserte. Rene bemanninger organisert som entreprise til erstatning for innleie, vil i lys av arbeidsmiljølovens formål om sikring av trygge ansettelsesforhold være en omgåelse av begrensningen i adgangen til innleie.
(24)A og LO har nedlagt slik felles påstand: "1. Stavanger tingretts dom av 20.04.2012 stadfestes. 2. A tilkjennes saksomkostninger for Gulating lagmannsrett og Høyesterett. 3. Statoil ASA og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) plikter in solidum å erstatte Landsorganisasjonen i Norge (LO) sine saksomkostninger for Høyesterett."
(25)Ankemotparten – Statoil – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(26)Rammeavtalens hoveddel inneholder en overordnet regel om at man i en bestilling kan treffe bestemmelse om at rammeavtalen ikke skal gjelde. Bestillingene i foreliggende sak må forstås i lys av dette. Følgelig er de reguleringene A har trukket frem som tolkningsmomenter for hvordan avtaleforholdet skal forstås, ikke relevante for bedømmelsen, idet det i den enkelte innkjøpsordre er bestemt noe annet. Statoil og Quality People har dessuten hatt en felles oppfatning av hva som er avtalt. Samstemte vitneforklaringer fra sentralt ansatte i de to selskapene bekrefter dette.
(27)Bestillingene kan ikke forstås som at det er gjort avtale om hvor mange årsverk som skulle utføres ved Posten eller om overtidsbetaling for arbeid som lå innenfor arbeidsomfanget. Bestillinger og vitneforklaringer bekrefter at Quality People hadde en stedlig ledelse hos Statoil. Retten til godkjenning av personell som Statoil hadde forbeholdt seg, var utelukkende knyttet til sikkerhet og hadde ingenting med kontroll av arbeidsstyrkens sammensetning å gjøre. Instruksen som var gitt vedrørende bruk av sommervikarer, er i det store bildet bare en mindre detalj, og endrer ikke den helhetlige bedømmelsen av at A utførte arbeid for Quality People som ledd i en entreprise. A kan derfor ikke anses som fast ansatt i Statoil etter arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 femte ledd.
(28)Statoil har nedlagt slik påstand: "1. Anken forkastes. 2. Statoil ASA tilkjennes sakens omkostninger."
(29)Partshjelperen – NHO – har i det vesentlige sluttet seg til Statoils anførsler og særlig fremhevet at innleie og entreprise ikke er unntak fra arbeidsrettens hovedregel om at ansettelser skal være faste. Det er snarere tale om alternativer til ansettelse. Ansatte som utfører arbeid som ledd i en entreprise, nyter fullt vern etter arbeidsmiljølovens regler i den bedriften vedkommende er ansatt, nemlig hos entreprenøren.
(30)LO inviterer til å trekke opp grensene mellom innleie og entreprise på nytt. Det er ikke påvist noen vernebehov som gjør dette påkrevd. Nye grenser vil dessuten få store konsekvenser for bedriftene. De momenter som inngår i vurderingen, har ligget fast i over 40 år, og de har vært gjentatt med jevne mellomrom uten at det har vært reist spørsmål om – eller pekt på behov for – justeringer.
(31)I et slikt lys er det en lovgiveroppgave – og ikke en oppgave for domstolene – å ta stilling til spørsmålet om grensene bør endres.
(32)NHO har nedlagt slik påstand: "1. Anken forkastes. 2. NHO tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett."
(33)Jeg er kommet til at anken ikke fører frem.
(34)I fortsettelsen vil jeg for enkelhets skyld omtale det selskap Posten har vært en del av som "Statoil", uten hensyn til om omtalen knytter seg til tidspunkter som ligger forut for fusjonen mellom Statoil og deler av Norsk Hydro.
(35)Anken over rettsanvendelsen
(36)Jeg ser først på anken over rettsanvendelsen. Slik jeg oppfatter anken, har den to dimensjoner. Den første er at lagmannsrettens flertall ikke har foretatt sin vurdering i lys av arbeidsmiljølovens formål om trygge ansettelsesforhold med tanke på å hindre omgåelser av regelverket for innleie. Jeg forstår det slik at man mener dette er en feil ved den konkrete rettsanvendelsen. Etter min oppfatning reiser imidlertid anken på dette punktet et spørsmål om hva som er normen, og ikke bare om den er anvendt riktig. Jeg ser det slik at vi her befinner oss i grenselandet mellom lovtolkning og konkret rettsanvendelse.
(37)Den andre dimensjonen er at det ved helhetsvurderingen er foretatt en uriktig vekting av de ulike momentene. Dette spørsmålet er uløselig knyttet til anken over den konkrete bevisbedømmelsen. Jeg vil derfor helt avslutningsvis ta stilling til den delen av rettsanvendelsesanken.
(38)Jeg gir først en kort oversikt over de aktuelle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven.
(39)Arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd første punktum bestemmer at en arbeidstaker skal ansettes fast. Men etter første ledd annet punktum bokstav a kan det inngås avtale om midlertidig ansettelse blant annet "når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten". Bestemmelsen svarer til ordningen etter arbeidsmiljøloven 1977 § 58 A nr. 1, jf. Ot.prp. nr. 24 (2005–2006) side 5 og 12. Vilkåret skal tolkes strengt, jf. Rt. 1985 side 1141. Det retter seg mot arbeidsoppgaver som har et tidsbegrenset preg og skiller seg fra det som ellers løpende utføres hos arbeidsgiver, jf. Fougner mfl., Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave, 2. utgave, side 639.
(40)I arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd oppstilles en ytre tidsgrense for hvor lenge en person kan være midlertidig ansatt. Femte ledd annet punktum bestemmer at en arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter første ledd bokstav a og b "skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse".
(41)Dernest inneholder arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd en hovedregel om at innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, bare er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 første ledd. Virksomhetens bemanningsbehov kan altså ikke dekkes ved innleie av arbeidskraft fra såkalte bemanningsforetak i større utstrekning enn virksomheten selv lovlig kan ansette arbeidstakere i midlertidig stilling for å dekke behovet. Innleie i mer enn fire år vil i henhold til § 14-12 fjerde ledd gi den innleide status som fast ansatt hos oppdragsgiveren på samme måte som en som har vært midlertidig ansatt i så lang tid.
(42)Det er uomstridt at de nettopp omtalte, lovbestemte begrensningene i adgangen til midlertidig ansettelse og innleie av arbeidskraft ikke gjelder når ansatte stilles til disposisjon for en oppdragsgiver gjennom en entreprise. Hva som er en entreprise er imidlertid ikke lovregulert, og det er nettopp grensedragningen mellom entreprise og innleie som er sakens tema.
(43)Partene er enige om at det i vår sak ut fra varigheten av oppdraget ikke var adgang til midlertidig ansettelse av A, og dermed heller ikke til å leie ham inn for å bemanne Posten. De er videre enige om at dersom As tilknytning til Statoil skal bedømmes som innleie, har tilknytningen hatt en varighet som gjør at han skal anses som fast ansatt i selskapet, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd. Kjernepunktet i saken er derfor om A må bedømmes som innleid av Statoil eller om arbeidet ble utført som ledd i en entreprise Quality People utførte.
(44)I fortsettelsen skal jeg først redegjøre generelt for grensedragningen mellom arbeidsutleie og entreprise. Rettsutviklingen i tilknytning til utleie, innleie og midlertidig ansettelse av arbeidskraft er egnet til å kaste lys over hvordan grensen skal trekkes.
(45)Den tidligere sysselsettingsloven av 27. juni 1947 nr. 9 hadde i § 26 et forbud mot privat arbeidsformidling. Forbudet ble tolket slik at det ikke rammet utleie av arbeidskraft så lenge utleier beholdt de såkalte arbeidsgiverfunksjonene, slik som utbetaling av lønn og feriepenger til den utleide, trekk av skatt og trygdeavgifter og innsending av lovbestemte meldinger til offentlige myndigheter.
(46)Ved lov 18. juni 1971 nr. 83 ble det lovfestet et forbud i den daværende sysselsettingsloven § 27 første ledd mot utleie av egne ansatte "når disse er underlagt oppdragsgiverens ledelse og oppdragsgiveren selv har tilsatte til å utføre arbeid av samme art eller driver en virksomhet hvor slikt arbeid inngår som et naturlig ledd". Lovens § 27 annet ledd ga departementet adgang til å gjøre unntak fra forbudet.
(47)I innstillingen fra det såkalte Tjenestemannsutvalget som lovendringen bygget på, trykt som vedlegg til Ot.prp. nr. 53 (1970–71), heter det på side 23: "Når utvalget etter sitt mandat skal gi forslag til bestemmelser som regulerer arbeidsutleie, vil problemet om avgrensning mot entrepriser oppstå. En entreprise defineres gjerne som en avtale om at den ene part i et kontraktsforhold (entreprenøren) mot vederlag skal utføre et bestemt arbeid for en annen part, oppdragsgiveren. I yttertilfellene kan det være lett å fastslå om det foreligger arbeidsutleie eller entreprise. Ofte vil det imidlertid være forbundet med vanskeligheter å avgjøre hvilken av de to typer virksomhet en står overfor. Avgjørelsen vil måtte treffes på grunnlag av en vurdering i det konkrete tilfelle."
(48)Utvalget foretar deretter en detaljert gjennomgang av de ulike momentene som inngår i en slik vurdering. Disse skal jeg senere komme tilbake til i tilknytning til den konkrete bedømmelsen i foreliggende sak. Det sentrale i denne omgang er å peke på at utvalget uten videre konstaterte at arbeid organisert som entreprise, ikke er arbeidsutleie. I den lovteksten utvalget foreslo – og som også ble vedtatt – kom dette til uttrykk ved at forbudet mot utleie bare skulle gjelde for arbeid som var underlagt oppdragsgivers ledelse.
(49)Departementet kommenterte i proposisjonen ikke grensedragningen mot entreprise spesielt, men ga en grundig redegjørelse for utvalgets beskrivelse av denne grensen og sluttet seg i det alt vesentlige til "synspunktene og forslaget til lovendringer" i utvalgsinnstillingen.
(50)Det såkalte Blaalid-utvalget har i NOU 1998: 15 utredet regelverket for arbeidsformidling og utleie/innleie av arbeidskraft. I utredningens punkt 5.1.4 er det med utgangspunkt i Tjenestemannsutvalgets innstilling fra 1971 og forbudet i den daværende sysselsettingsloven § 27 listet opp momenter av betydning for grensedragningen mellom utleie av arbeidskraft og entreprise. Høyesterett bygget ved grensedragningen i Rt. 2002 side 1469 direkte på denne momentlisten. I dommen på side 1475 uttales i så måte: "Spørsmålet om det rettslig sett må anses å foreligge arbeidsutleie, må etter min mening avgjøres ut fra en konkret vurdering av hva som er den mest nærliggende karakteristikk. Hovedsynspunktet må være om Eksakt Regnskap kan sies å ha omsatt et antall tjenester til Eksakt Regnskapsservice, eller om det er løpende arbeidsytelser som er stilt til disposisjon. Den daværende bestemmelse i sysselsettingsloven § 27 kan gi en viss veiledning. NOU 1998:15 side 45–46 inneholder i tilknytning til denne bestemmelsen en drøftelse av skillet mellom utleie av arbeidskraft og entreprise. Det uttales her at 'Det er utleie av arbeidskraft når - oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet, - et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver, - det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris, - det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver, - oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og - oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget.' Det fremgår at oppregningen ikke er ment å være uttømmende, og at det kan oppstå tvilstilfelle. Jeg finner at de momenter det her pekes på, må være sentrale, … ."
(51)Den tidligere sysselsettingsloven § 26 ble med virkning fra 1. juli 2000 endret slik at privat arbeidsformidling og utleie av arbeidskraft ble tillatt. Reguleringen av arbeidsleie ble overført til arbeidsmiljøloven. Muligheten til å foreta innleie ble begrenset til de tilfeller hvor det var adgang til midlertidig tilsetting etter arbeidsmiljøloven 1977 § 58 A.
(52)Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 70 (1998–1999) på side 41 at det med forslaget til regulering av innleie ikke var ment å gjøre noen endring i grensedragningen mellom arbeidsleie og entreprise, slik denne grensen ellers var beskrevet i proposisjonen på bakgrunn av Blaalid-utvalgets utredning.
(53)Arbeidsutleie fikk senere en legaldefinisjon i arbeidsmarkedsloven av 10. desember 2004 nr. 76, som avløste den tidligere sysselsettingsloven. I § 25 andre ledd heter det: "Med utleie av arbeidstakere menes leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse."
(54)I forarbeidene uttales at beskrivelsen av utleie som var gitt i Ot.prp. nr. 70 (1998–1999) fremdeles skal gjelde, både i forhold til innleie og utleie. Videre sies det at avgrensningsproblemene i forhold til entreprise vil være de samme som tidligere, jf. Ot.prp. nr. 62 (2003–2004) side 35.
(55)I arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 ble den tidligere omtalte fireårsregelen innført i § 14-9 femte ledd, mens de tidligere bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 55 K og § 58 A om henholdsvis innleie av arbeidskraft og midlertidig ansettelse ble videreført i den nye lovens § 14-9 første ledd og § 14-12. I forarbeidene er grensen mellom innleie og entreprise ikke kommentert.
(56)Grensen ble imidlertid omtalt så sent som i Prop. 74 L (2011–2012) om likebehandling ved utleie av arbeidstakere og tiltak i den forbindelse. Proposisjonen gjelder lovendringer til gjennomføring av EUs såkalte vikarbyrådirektiv. Disse er gjennomført som endringer av arbeidsmiljøloven og er i kraft fra henholdsvis 1. januar og 1. juli 2013. Etter ny § 14- 12a skal bemanningsforetaket sørge for at utleid arbeidstaker på nærmere angitte punkter minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstakeren hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid.
(57)Med hensyn til hvem som er utleid arbeidstaker, gjengir proposisjonen i punkt 5.2.2 Blaalid-utvalgets momentliste som jeg tidligere har vist til. Departementet bemerker under henvisning til førstvoterendes uttalelse i Rt. 2002 side 1469 på side 1475 at disse momentene fortsatt er de sentrale ved avgjørelsen av dette spørsmålet. Om virkeområdet for likebehandlingsprinsippet heter det i proposisjonen punkt 8.3.3: "Bemanningsbransjen tilbyr tjenester som omfatter utleie av arbeidskraft, formidling og rekruttering, outsourcing, bemanningsentrepriser og omstillingstjenester. Som beskrevet i punkt 4.2.1, gjelder direktivet for arbeidstakere som har inngått en arbeidsavtale eller et ansettelsesforhold med et bemanningsforetak og som utsendes til andre virksomheter for midlertidig å utføre arbeidsoppgaver under disses tilsyn og ledelse. Det innebærer at reglene om likebehandling vil gjelde når vikarbyrået leier ut arbeidskraft og ikke ved de øvrige nevnte aktiviteter. Grensen mellom arbeidsleie og entreprise er beskrevet under punkt 5.2.2 om definisjonen av utleie. Det vises også til Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) punkt 4.2 i forbindelse med avgrensning av utleiebegrepet i den tidligere sysselsettingsloven."
(58)Departementet har ved dette bekreftet at grensen mellom innleie og entreprise skal trekkes etter de samme kriterier som tidligere. Det er samtidig angitt at de lovbestemte kravene til likebehandling gjelder "når vikarbyrået leier ut arbeidskraft og ikke ved de øvrige nevnte aktiviteter". Som det har fremgått av sitatet fra proposisjonen, er bemanningsentrepriser blant slike "øvrige nevnte aktiviteter".
(59)Selv om grensedragningen – subsumsjonen – i den enkelte sak kan være vanskelig, bygger de kriterier som i dag anvendes for å avgjøre om det foreligger en entreprise, på sikker rett. Ved den helhetsvurderingen som skal foretas, må det avgjørende etter min oppfatning være hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres. For sondringen mellom entreprise og innleie kan det ikke være avgjørende om oppdraget går ut på å levere et produkt eller en løpende tjeneste.
(60)Jeg antar at de kriterier som for øvrig må være oppfylt for at arbeidsytelsen etter en helhetlig vurdering skal kunne anses som en entreprise, etter omstendighetene vil kunne fange opp forsøk på rene omgåelser.
(61)Partshjelperen LO har under henvisning til Rt. 2013 side 354 – Avlasterdommen – vist til at man har lagt seg på en vid tolkning av arbeidstakerbegrepet slik at lovgivers intensjon om at de som har behov for arbeidsmiljølovens vern, også får det, se avsnitt 38–39. Det anføres at en tilsvarende tolkningsstandard av de samme grunner må gjelde i forhold til innleiebegrepet.
(62)Spørsmålet i Avlasterdommen var om den som utførte arbeid som avlaster for en kommune, skulle være omfattet av arbeidsmiljøloven som ansatt. Alternativet var å bli vurdert som selvstendig oppdragstaker hvilket ikke gir slikt vern overhodet. Dette er ikke problemstillingen for en ansatt i et bemanningsforetak som utfører arbeid som ledd i en entreprise. Vedkommende vil gjennom sitt ansettelsesforhold hos entreprenøren, slik jeg tidligere har nevnt, være omfattet av arbeidsmiljøloven.
(63)Jeg vil likevel ikke utelukke at en fragmentering av en oppdragsgivers virksomhet ved å inngå en rekke entrepriser som dekker virksomhetens behov for å operere i markedet, vil kunne utfordre arbeidsmiljølovens formål om sikring av trygge ansettelsesforhold. Det vil imidlertid med utgangspunkt i hva som er gjeldende rett etter min oppfatning være en lovgiveroppgave å vurdere om det er behov for å nyansere eller trekke eventuelle nye grenser på dette området og i tilfelle på hvilken måte. Departementet har da også i Prop. 74 L (2011–2012) uttrykt at det vil følge situasjonen nøye.
(64)Anken over rettsanvendelsen så langt den berører den norm lagmannsretten har lagt til grunn, fører etter dette ikke frem. Jeg kommer avslutningsvis under helhetsvurderingen tilbake til spørsmålet om normen er riktig anvendt.
(65)Anken over bevisbedømmelsen
(66)Jeg går etter dette over til anken over bevisbedømmelsen og ser først på spørsmålet om rammeavtalen mellom Statoil og Quality People gir veiledning for om de bestillingene som er foretatt, er innleie eller entreprise. Jeg minner om at det er de reelle forholdene som er avgjørende for grensedragningen mellom innleie og entreprise.
(67)Den første rammeavtalen som er dokumentert i saken, er inngått 21. desember 2006 og gjaldt frem til 31. desember 2008 med adgang til forlengelse. 2006-avtalen ble senere forlenget frem til 31. oktober 2009 og deretter frem til 31. mai 2010.
(68)Statoil har under henvisning til vitneforklaringer opplyst at det også var inngått rammeavtaler før 2006, men at disse er kommet bort; angivelig som følge av mange flyttinger og omrokkeringer av personell under fusjonsprosessen. Partene er i og for seg enige om dette, men A har gjort gjeldende at man ikke kan utelukke at rammeavtaler som ikke er dokumentert, har hatt et annet innhold på punkter som er relevante for nærværende sak. En tilsvarende anførsel er gjort gjeldende for de perioder der det ikke er dokumentert noen bestilling. I mangel av andre holdepunkter, legger jeg imidlertid til grunn at avtalereguleringene i grove trekk har vært de samme i hele perioden. Antall perioder der det savnes dokumentasjon på en bestilling, er dessuten ytterst få.
(69)Avtalen er bygget opp med en definisjonskatalog, en hoveddel om "Generelle bestemmelser" og i alt fem tillegg fra A til E. I tilleggene er det gitt nærmere regler om "Omfanget av tjenestene", "Kompensasjon", "Kontraktens tidsplan", "Administrative krav" og "Underleverandører". Tillegg A bestemmer at kjøperen skal utstede en bestilling, og at en slik bestilling sammen med rammeavtalen utgjør kontrakten for tjenestene.
(70)I hoveddelen er det angitt at ved konflikt mellom rammeavtalen og en bestemt innkjøpsordre, skal bestemmelsene i rammeavtalen gjelde "med mindre noe annet er uttrykkelig fastsatt i innkjøpsordren". Det er med andre ord åpnet for at partene i den enkelte bestillingen kan enes om andre betingelser enn dem som er nedfelt i rammeavtalen. I så fall vil rammeavtalens reguleringer ikke gjelde i den utstrekning bestillingen inneholder avvikende bestemmelser.
(71)Selv om bestillingene som er foretatt under rammeavtalen, angir konkrete leveringsvilkår, er slike vilkår også beskrevet i en Service Level Agreement. Det er en så nær indre sammenheng mellom disse avtaledokumentene at Service Level Agreement etter min oppfatning må ses på som et supplement til de ulike bestillingene.
(72)Rammeavtalens tittelside angir at den gjelder "leie av personell". Det samme er gjentatt i innledningen til avtalens hoveddel. Isolert sett indikerer dette at den regulerer innleie i arbeidsrettslig forstand. Det følger imidlertid av Tillegg A om "Tjenestenes omfang" og den innledende definisjonskatalogen at rammeavtalen også gjelder andre varianter av bemanning. Det heter for eksempel innledningsvis i Tillegg A at rammeavtalen "omfatter leie av personell, konsulenttjenester samt studier". "Leie av personell" er i avtalens hoveddel definert som arbeid "hvor Kjøperen står for ledelse, oppsyn med og kontroll på en slik måte at ansvaret for resultatene av arbeidet påhviler Kjøperen". Dette er klassiske karakteristika for innleie. For "Konsulentarbeid og studier" er det i definisjonen angitt at dette er arbeid der "Kontraktøren skal ha det fulle ansvar for ledelse, oppsyn og kontroll med resultatet av arbeidet". Dette er klassiske karakteristika for en entreprise. Avtalens egen betegnelse av å gjelde "leie av personell" kan etter dette ikke tas til inntekt for at ethvert arbeid som bestilles under rammeavtalen, er innleie i arbeidsrettslig forstand.
(73)A har imidlertid gjort gjeldende at det følger av enkeltbestemmelser i tilleggene til rammeavtalen at bemanningen av Posten var avtalt som innleie av arbeidskraft. Det er blant annet pekt på at posthåndtering ikke er avtalt som en konsulenttjeneste, men som en tjenestekategori der Quality People skulle være eneleverandør. Mens konsulenttjenester etter det jeg tidligere har nevnt skal utføres under leverandørens ledelse og dermed vil være entrepriser, mener A det følger av kompensasjonsbestemmelsene at posthåndtering skulle utføres etter særskilt angitte timesatser. Det anføres at denne reguleringsmekanismen indikerer at disse tjenestene skulle utføres som innleie.
(74)Jeg er ikke enig i dette. Tillegg B om kompensasjon bestemmer i punkt 7 at de avtalte satsene og kategoriene bare skal gjelde med mindre partene har avtalt faste priser for tjenestene. Hvorvidt posthåndtering er utført som ledd i en innleieavtale eller entreprise, vil derfor først og fremst være bestemt av hva partene har avtalt ved den enkelte bestillingen; eventuelt av hva som har vært de reelle forholdene dersom dette avviker fra hvordan partene har karakterisert oppdraget. Dette skal jeg komme tilbake til.
(75)Jeg går etter dette over til spørsmålet om det etter en konkret vurdering av den enkelte bestilling og den reelle gjennomføringen av ordren foreligger et innleieforhold eller en entreprise. Jeg tar ved vurderingen utgangspunkt i momentlisten som Blaalid-utvalget oppstilte i NOU 1998: 15 på bakgrunn av drøftelsen i Tjenestemannsutvalgets innstilling fra 1970.
(76)Jeg ser først på spørsmålet om arbeidsoppdraget har vært klart bestemt på forhånd. Om dette har Tjenestemannsutvalget uttalt, jf. Ot.prp. nr. 53 (1970–1971), på side 23: "For at det skal være entreprise, må arbeidsoppdraget på forhånd være klart bestemt. Det er etter utvalgets mening ikke tilstrekkelig at nye avgrensede arbeidsoppgaver bestemmes fra dag til dag."
(77)I saken er det fremlagt en rekke bestillinger – de fleste for en periode på ett år – vedrørende den interne posthåndteringen. Den første hadde virkning fra 1. oktober 2000. Alle bestillingene angir at de gjelder en entreprise. De inneholder en redegjørelse for den daglige arbeidstiden ved Posten og for hvilke arbeidsoppgaver som dette kontoret skal utføre. En udatert Service Level Agreement inneholder også en oversikt over leverandørens generelle plikter samt en detaljert spesifikasjon der arbeidsoppgavene og prestasjonsnivået ved postavdelingen er beskrevet. I denne spesifikasjonen er det dessuten vist til at Postens egen prosedyrehåndbok skal følges. Det er etter dette lite tvilsomt at kravet om at arbeidsoppdraget skal være bestemt på forhånd og ikke avklares fra dag til dag, er oppfylt.
(78)Det neste spørsmålet er om Quality People har hatt ledelsen av arbeidet ved Posten. I Tjenestemannsutvalgets innstilling, gjengitt i Ot.prp. nr. 53 (1970–1971), heter det om dette momentet på side 23: "Et utpreget og helt avgjørende kjennetegn på entreprise er at entreprenøren faktisk utøver arbeidsledelsen, dvs. at han selv eller gjennom en annen som er ansatt hos ham, leder, fordeler og kontrollerer det arbeid som skal utføres. Entreprenøren har en viss handlefrihet. Han skal kunne anvende de metoder han selv finner formålstjenlig for å oppnå det på forhånd bestemte arbeidsresultat. Fordelen med entreprisen er at den spesielle kunnskap entreprenøren sitter inne med kan nyttiggjøres på en effektiv måte. For at det skal foreligge entreprise, må entreprenøren således utøve de vanlige arbeidsledende funksjoner. Det er ikke nok at han formelt holder arbeidsleder, eller, som det ofte skjer ved utleie av arbeidskraft, at en av arbeidstakerne utpekes som kontaktmann mellom utleiefirmaet og oppdragsgiveren, uten å ha noen egentlig lederfunksjon. I slike tilfeller ligger den virkelige arbeidsledelse hos oppdragsgiveren. En selvstendig arbeidsledelse fra entreprenørens side er imidlertid ikke til hinder for at oppdragsgiveren kontrollerer arbeidsresultatet på vanlig måte, uansett om denne kontroll skjer fortløpende under arbeidets gang eller først når arbeidet er avsluttet."
(79)Jeg har forstått partene slik at det er enighet om at en "på stedet leder" eller Site Manager fra Quality People plassert hos Statoil, vil oppfylle kravet til ledelse. Dette er jeg enig i.
(80)I bestillingene er det frem til og med 31. desember 2003 angitt at "prisene er inkludert alt – dvs. full drift av de respektive avdelingene med 'på stedet leder' ansatt". Partene reforhandlet senere kontraktssyklusen og inngikk med virkning fra 1. september 2004 ny to-årig avtale for perioden frem til 1. september 2006. Det er i fornyelsen opplyst at prisen omfatter "på stedet leder", og jeg legger da dette til grunn.
(81)Ved reforhandlingen hadde Quality People opprinnelig foreslått at Site Manager-rollen skulle opphøre, og at teamlederrollene i stedet skulle styrkes. Forhandlingsresultatet viser imidlertid at forslaget ikke ble fulgt opp ettersom det av den senere bestillingen fremgår at ordningen med "på stedet leder" ble beholdt også for den nye to-årsperioden.
(82)I bestillinger for perioder senere enn 1. september 2006 ble det gjort visse endringer i formatet. Disse bestillingene inneholder ikke opplysninger om noen stedlig ledelse fra entreprenørens side. Vitnet B fra Quality People, som selv hadde hatt Site Manager-rollen i to perioder, siste gang frem til mai 2006, har imidlertid i sin forklaring bekreftet at navngitte personer har hatt oppgaven etter henne. I protokollatet fra As forklaring heter det at dette "er navn som vitnet kjenner til".
(83)Etter min oppfatning er det ut over et brev som Quality People sendte til Norsk Hydro i januar 2007, ingen holdepunkter for at ikke Quality People selv hadde ledelsen med arbeidet på Posten. Av forklaringer avgitt av vitner fra både Statoil og Quality People synes det klarlagt at den opplysningen i det aktuelle brevet som kunne tyde på noe annet, er uriktig. Forklaringene bekrefter også at Posten var fysisk adskilt fra de øvrige serviceenhetene Quality People bemannet på stedet og ikke var blandet sammen med andre enheter der Statoil utførte ledelsesfunksjoner. Posten var derfor underlagt Quality Peoples egen stedlige ledelse. Jeg kan ikke se at det for bedømmelsen spiller noen rolle at lederen i den perioden det er tale om flyttet til et nabobygg og deretter til Quality Peoples kontorer i Bergen sentrum. I så måte slutter jeg meg til lagmannsrettens vurdering av dette der det heter: "Selv om det således oppstod en fysisk distanse, hadde A etter flertallets syn fortsatt en person i QP lokalt å forholde seg til som leder, og det var ingen hos ankende part som på noe tidspunkt erstattet denne funksjonen."
(84)Jeg går så over til å vurdere om Quality People har fastsatt og kontrollert arbeidstiden. I Ot.prp. nr. 53 (1970–1971) er Tjenestemannsutvalgets uttalelse om dette gjengitt på side 23: "Dersom oppdragsgiveren fastsetter og kontrollerer arbeidstiden, innvilger permisjon m.v., og dermed utøver visse arbeidsgiverfunksjoner, tyder det på at det foreligger utleie av arbeidskraft."
(85)Som det vil ha fremgått, var Postens åpningstid bestemt i Statoils bestilling. At Statoil derved bestemte når arbeidet skulle utføres, fratar imidlertid ikke Quality People arbeidsgiverfunksjonen. I likhet med flertallet i lagmannsretten, vil jeg her peke på at bestemmelsen om når Posten skulle være betjent er en vesentlig del av Quality Peoples arbeidsbeskrivelse. Som jeg kommer nærmere tilbake til, rapporterte Quality People heller ikke sitt timeforbruk på Posten til Statoil for godkjenning.
(86)Det må også vurderes om Quality People har kunnet avgjøre arbeidsstyrkens størrelse og sammensetning. Tjenestemannsutvalget mener det vanligvis må stilles et slikt krav ved entrepriser, og at en avtale som går ut på at et bestemt antall arbeidstakere skal utføre oppdraget, peker i retning av arbeidsutleie, jf. Ot.prp. nr. 53 (1970–1971) på side 23.
(87)A har på dette punktet gjort gjeldende at det i enkelte bestillinger er angitt antall ansatte på oppdraget, og at vitneforklaringer som sier at noe slikt ikke var avtalt, ikke har dekning for dette i det skriftlige materialet. Bestillingen det særlig siktes til, angir at "[p]risen er beregnet ut fra 3,8 årsverk". I en annen oppdragsbekreftelse er det i feltet for Arbeidsbeskrivelse også angitt at den gjelder "[e]ntreprise. Post. 4 årsverk".
(88)Etter min oppfatning kan formuleringene ikke forstås slik at det er avtalt hvor mange årsverk som Posten skulle bemannes med. Formuleringene er dessuten bare inntatt i to av et stort antall bestillinger/oppdragsbekreftelser. Statoil og Quality Peoples vitner er også enige om at noe slikt ikke var avtalt.
(89)Både punkt 5 i Tillegg A til rammeavtalen og den enkelte bestillingen inneholder generelle krav om at leverandøren skal finne personell med de rette kvalifikasjoner og personlige egenskaper for oppdraget, og at Statoil ikke skal betale for arbeid utført av ukvalifiserte medarbeidere. Jeg finner det klart at en oppdragsgiver må kunne stille slike generelle kvalifikasjonskrav til det personell leverandøren skal kunne benytte uten at oppdraget av den grunn mister sin karakter av entreprise.
(90)Den retten Statoil i samtlige bestillinger forbeholdt seg til å godkjenne personell som skulle ha tilgang til bygningene, innebærer heller ingen begrensninger i Quality Peoples rett til å bestemme arbeidsstyrkens sammensetning. Det fremgår av klausulene at forbeholdet er tatt av hensyn til Statoils behov for å kontrollere tilgangen til lokalene av sikkerhetsmessige grunner. I likhet med lagmannsretten finner jeg det klart at dette ikke kan forstås som en mer generell adgang til å bestemme hvem som ikke skulle kunne utføre arbeid for selskapet.
(91)Tvisten vedrørende betydningen av Statoils innflytelse på arbeidsstyrkens sammensetning har særlig vært knyttet til betydningen av en avtale om at behovet for sommervikarer skulle dekkes av barn av Statoil-ansatte som søkte på slike jobber. A fikk en liste fra den personalansvarlige i Statoil, som han kunne velge sommervikarer fra.
(92)Det er ikke hevdet at Statoil i andre sammenhenger enn ved bruk av sommervikarer blandet seg opp i hvem Quality People benyttet til å gjøre tjeneste ved Posten. Med tanke på at en entreprise forutsetter at leverandøren selv kan avgjøre hvem han vil benytte på oppdraget, representerer imidlertid begrensningen i sommervikarordningen et brudd på dette kravet. Jeg kommer tilbake til vekten av dette momentet i den helhetsvurderingen som må foretas.
(93)Videre inngår spørsmålet om det er avtalt en fast pris for arbeidets utførelse i vurderingen av arbeidets rettslige karakter, jf. Ot.prp. nr. 53 (1970–1971) der det på side 23–24 heter: "Er det avtalt en fast pris for arbeidets utførelse, eller har vedkommende påtatt seg arbeidet etter anbud, er dette tegn på entreprise. På den annen side forekommer det at også entrepriser utføres etter løpende regning."
(94)A har blant annet under henvisning til timeprisformatet i rammeavtalens Tillegg B om kompensasjon, gjort gjeldende at det ikke er tale om noen fastpriskontrakt. Jeg minner her om bestemmelsen i Tilleggets punkt 7 der det fremgår at timeprisene bare gjelder med mindre partene har avtalt faste priser for tjenestene.
(95)I de bestillingene som er dokumentert i saken, er – med unntak av de siste bestillingene – vederlaget angitt som en totalpris pr. måned, eventuelt som en "total kostnadsramme for denne bestilling". Beløpene som den totale kostnadsrammen angir, omfatter også kostnader til andre tjenester enn Posten. I bestillingen for perioden 1. oktober 2000 til 31. desember 2001 er imidlertid månedsprisen for Posten særskilt angitt til 154 200 kroner. Samtidig fremgår det at denne tjenesten bare skal avregnes med 150 000 kroner. Justeringen ned til en rundsum gir en klar indikasjon på at det her har vært avtalt en fastpris.
(96)De øvrige bestillingene inneholder etter det jeg kan se ikke noen tilsvarende nedbryting av avregningsmåten for henholdsvis post- og resepsjonstjenester. Quality Peoples tilbud til Statoil om en endret entreprise for perioden 2004–2006, som jeg har omtalt tidligere, er imidlertid av interesse for bedømmelsen. De endringene som ble tilbudt, vedrører ikke avregningsmåten. Dette indikerer at avregningsmåten skulle ligge fast. De rundsummene som ble oppgitt i tilbudet, trekker da i retning av at man generelt har operert med et fastprisformat.
(97)Dette endres etter mitt syn ikke av at de totale kostnadsrammene som er oppgitt på disse bestillingene, ikke er rundsummer. Lagmannsrettens flertall uttaler om dette: "Det må etter bevisførselen også legges til grunn at det var åpne kalkyler, slik at ankende part kunne se de forutsetninger QP prissatte sine tilbud ut fra. I en slik sammenheng får avtalen ikke mindre karakter av entreprise ved at beløp ikke er ytterligere avrundet. Et slikt innblikk i kontraktsmotpartens kalkyler ansees etter omstendighetene ikke som et uttrykk for at ankende part bestilte et visst antall arbeidstimer til en viss timesats."
(98)Det er ikke fremkommet noe for Høyesterett som gir grunnlag for å vurdere dette på en annen måte.
(99)C fra Statoil og B fra Quality People har da også i sine forklaringer bekreftet at oppdraget ved Posten ble avregnet etter en fastpris.
(100)Jeg viser også til at B har forklart at Quality Peoples ansatte førte timer i selskapets eget system, og at timelistene ble gitt til selskapets Site Manager. Statoil godkjente ikke disse timelistene. Etter min oppfatning bekrefter dette at oppdraget ikke ble avregnet på bakgrunn av utførte timer.
(101)Ved en fastprisavtale har leverandøren risikoen for at det arbeidsomfanget han har påtatt seg, kan utføres innenfor det vederlaget som er avtalt. Dersom det må arbeides overtid for å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, vil han ikke få ekstra betalt, med mindre det aktuelle arbeidet ligger utenfor det arbeidsomfanget han har påtatt seg.
(102)Til tross for de klare holdepunktene for en fastprisavtale som jeg nettopp har redegjort for, er det reist spørsmål om betydningen av at det i bestillingen for perioden 1. mars 2007 til 29. februar 2008 heter: "Overtid innenfor entreprisen resepsjon og post. Satser etter rammeavtale kr 211/time før kl 16 og 350 kr/time etter kl 16. Overtid skal godkjennes av C i forkant."
(103)Det fremgår av bestillingene og av Service Level Agreement at "enkle flytteoppgaver" lå innenfor arbeidsomfanget for Posten. C fra Statoil har forklart at overtidsbetaling bare var aktuelt dersom det kom oppgaver utenom det avtalte. Videre har hun forklart at det gikk et skille mellom de små flytteoppdragene som inngikk i fastprisen, og de store som gikk utenom. Partene hadde en egen innkjøpsordre for slikt tilleggsarbeid. A har selv forklart at det fantes to typer flyttinger; enkle flyttinger som ble gjort i ordinær arbeidstid uten ekstra overtid, og større flyttinger med bruk av overtid som ble bestilt av Hydro.
(104)Betegnelsen "overtid" i den nevnte bestillingen må etter dette forstås som vederlagssatsen for flytteoppgaver som var et tillegg til det avtalte arbeidsomfanget, og som derfor skulle godtgjøres særskilt. Slik regulering av "overtid" medfører altså ingen endringer i bedømmelsen av entreprisen som en fastprisavtale.
(105)Departementet har i Ot.prp. nr. 70 (1998–1999) på side 16 også pekt på at det er av betydning om den utførende har et selvstendig ansvar for resultatet.
(106)De momentene jeg allerede har gjennomgått i tilknytning til Quality Peoples ledelse av det arbeidet som skulle utføres på Posten, og den avtalte fastprisen, bekrefter at Quality People hadde et resultatansvar i den forstand at selskapet ikke ville få ekstra betalt om de hadde feilkalkulert oppdraget. Det fremgår også av Service Level Agreement at leverandøren skulle ha det økonomiske og driftsmessige ansvaret for den daglige driften av Posten.
(107)Ytterligere er det et spørsmål om oppdragsgiveren stiller materiell, maskiner og verktøy til disposisjon. Tjenestemannsutvalget uttaler om dette, jf. Ot.prp. nr. 53 (1970–1971) på side 24: "Den omstendighet at oppdragsgiveren stiller materiell, maskiner og verktøy til disposisjon, taler for at det foreligger arbeidsutleie. I enkelte bransjer er det likevel naturlig at oppdragsgiveren holder materiell og spesielt verktøy."
(108)Hensett til oppdragets karakter, nemlig å distribuere post innkommet til Statoil til medarbeiderne på Sandsli, er det naturlig at tjenesten ble utøvd i Statoils lokaler og med Statoils utstyr. Det må antas at tjenesten ikke var spesielt utstyrskrevende ut over sedvanlig innredning og slikt telefon-, faks-, kopierings- og frankeringsutstyr etc. som naturlig tilhører en intern postekspedisjon. Jeg kan ikke se at denne bedømmelsen endres av at Statoil stilte budbil til disposisjon. En budbil er en svært kurant anskaffelse, og det ville i tilfelle bare vært et prisspørsmål om Quality People skulle ha stilt med egen tjenestebil.
(109)Helhetsvurderingen
(110)Avgjørelsen av om vi står overfor et innleieforhold eller en entreprise beror på en helhetsvurdering. Som det fremgår av gjennomgangen, har anken over bevisbedømmelsen under de enkelte momenter som inngår i vurderingen, ikke ført frem på noen av punktene. Jeg har ikke funnet disse vurderingene tvilsomme. Når det særskilt gjelder sommervikar- ordningen vil jeg peke på at denne bare gjaldt i en svært begrenset tid på året der aktiviteten generelt er lavere enn ellers. Jeg kan imidlertid ikke se at de bindinger Statoil her hadde lagt på vikarordningen har betydning for helhetsvurderingen. Quality People kunne dessuten selv bestemme hvem på sommervikarlisten selskapet ville benytte.
(111)På denne bakgrunn finner jeg det klart at posttjenesten Quality People leverte til Statoil på Sandsli, var en entreprise. A kan derfor ikke anses som fast ansatt i Statoil med hjemmel i bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 femte ledd.
(112)Sakskostnader
(113)A har etter dette tapt saken fullstendig. Statoil og partshjelperen NHO har fremsatt krav om sakskostnader. Selv om avgjørelsen ikke har voldt tvil gjelder den et rettsspørsmål som ifølge partene selv har stor betydning utenfor den foreliggende saken og der begge sider har imøtesett en avgjørelse. Ved avgjørelsen av kostnadsspørsmålet i en slik sakstype anlagt av en arbeidstaker, bør det også ses hen til styrkeforholdet mellom partene. Sakskostnader tilkjennes derfor ikke, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.
(114)Jeg stemmer for denne
(115)Dommer Øie: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(116)Dommer Indreberg: Likeså.
(117)Dommer Noer: Likeså.
(118)Dommer Matningsdal: Likeså.
(119)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne