(1)Saken gjelder anke over lagmannsrettens beslutning om å nekte anke fremmet, jf. straffeprosessloven § 321 annet ledd.
(2)Oslo tingrett avsa 16. mai 2012 dom med slik domsslutning: ”1. A, f. 14.1.1957, dømmes for overtredelse av straffeloven § 276, jf. § 275, tolloven § 64 annet ledd, jf. § 66, tolloven § 16-5 (2), jf. § 16-7, tolloven § 64 tredje ledd, jf. § 66, og tolloven § 16-5 (3), jf. § 16-7, til en straff av fengsel i 6 - seks - måneder. Fullbyrdelsen av 90 - nitti - dager av straffen utsettes i medhold av straffeloven §§ 52-54 med en prøvetid på 2 - to - år. Til fradrag i den ubetingede del av straffen går 3 - tre - dager for utholdt varetekt. I tillegg dømmes A til å betale en bot til statskassen stor kr 20 000,- kronertjuetusen -, subsidiært fengsel i 20 - tjue - dager. 2. A dømmes til å tåle inndragning av kr 200 000,- -kronertohundretusen -, til fordel for B AS v/styrets leder, jf. straffeloven § 34. 3. B AS v/styrets leder dømmes for overtredelse av tolloven § 64 annet ledd, jf. § 66, jf. straffeloven § 48a, tolloven § 16-5 (2), jf. § 16-7, jf. straffeloven § 48a, tolloven § 64 tredje ledd, jf. § 66, jf. straffeloven § 48a, og tolloven § 16-5 (3), jf. § 16-7, jf. straffeloven § 48a, til å betale en bot til statskassen stor kr 100 000,- - kroneretthundretusen -. 4. B v/styrets leder dømmes til å tåle inndragning til fordel for statskassen av kr 1 100 000,- kronerenmillionetthundretusen -, jf. straffeloven § 34. 5. Saksomkostninger ilegges ikke."
(3)Både A og B AS anket avgjørelsen til Borgarting lagmannsrett. A anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for tiltalens post I (grov utroskap). B AS anket på sin side over straffutmålingen og inndragningen. Forsvarer begrunnet anken i støtteskriv.
(4)Påtalemyndigheten innga tilsvar 24. august 2012. Det fremgår av påtegningen at den ble sendt i kopi til forsvarer.
(5)Borgarting lagmannsrett nektet ankene fremmet ved beslutning 31. oktober 2012.
(6)A og B AS har anket lagmannsrettens beslutning til Høyesteretts ankeutvalg. Det anføres at det er en saksbehandlingsfeil som bør føre til opphevelse at forsvarer ikke fikk tilsendt kopi av påtalemyndighetens tilsvar før lagmannsretten traff sin beslutning, og derved ikke fikk anledning til å imøtegå denne.
(7)Påtalemyndigheten har inngitt bemerkninger. Det anføres at tilsvaret ble sendt i kopi til advokatfirma Elden v/advokat Sunde 24. august 2012. Videre anføres at tilsvaret ikke inneholder nye anførsler eller argumenter enn det som kom fram under hovedforhandlingen i tingretten.
(8)Forsvarer har i skriv 5. desember 2012 presisert at det særlig er spørsmålet om inndragning som forsvarer burde hatt anledning til å kommentere.
(9)Høyesteretts ankeutvalg bemerker at utvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling, jf. straffeprosessloven § 321 sjette ledd. Det er i anken gjort gjeldende at det er en feil at forsvarer ikke fikk anledning til å kommentere påtalemyndighetens påtegning før lagmannsretten avgjorde saken. Dette kan utvalget prøve.
(10)Etter ankeutvalgets oppfatning er kravet til kontradiksjon ikke oppfylt ved lagmannsrettens behandling av saken.
(11)Straffeprosessloven § 324 annet ledd bestemmer at motparten skal gis underretning når en part i en skriftlig uttalelse til retten påberoper ”nye faktiske opplysninger som ikke åpenbart er uten betydning”. I praksis gjelder dette ikke bare der det påberopes nye opplysninger, jf. Rt. 2003 side 1682 avsnitt 13. I Rt. 2007 side 1255 avsnitt 15 er det lagt til grunn at plikten også gjelder der påtegningen inneholder ”argumentasjon som forsvarer burde fått adgang til å imøtegå”, med videre henvisning til Rt. 2005 side 163. Av disse avgjørelsene fremgår at det stilles små krav til sannsynligheten for at manglende kontradiksjon kan ha virket inn på avgjørelsens innhold.
(12)Det var i påtalemyndighetens påtegning fremmet synspunkter på tingrettens bevisvurderinger. Det var videre kommentert at en av anførslene i anken ikke var nærmere underbygget med bevis, og derfor måtte avvises som grunnløs. Videre ble det bemerket at det ikke var redegjort nærmere for relevansen av andre forhold som var trukket frem i anken. Det ble avslutningsvis uttalt at påtalemyndigheten ikke kunne "se at det er fremlagt bevis som taler for at retten har beregnet varekostnaden feil ved fastsettelsen av inndragningskravet."
(13)Etter utvalgets syn inneholder påtalemyndighetens tilsvar synspunkter som det ville være nærliggende at forsvarer kunne ha behov for å kommentere.
(14)Påtalemyndigheten har gjort gjeldende at kravet til kontradiksjon er oppfylt ved at forsvarer faktisk fikk tilsendt kopi av påtegningen samtidig med oversendelsen til lagmannsretten. Det er i den forbindelse vist til anmerkningen på selve påtegningen der forsvareren var oppført som kopi-adressat. Forsvarer har bestridt at noe tilsvar er mottatt ved hans kontor. Han har i den forbindelse pekt på at noe slikt brev ikke er registrert i timeføringssystemet av sekretæren ved advokatkontoret, og at tilsvaret ble etterlyst da lagmannsrettens beslutning forelå.
(15)Høyesteretts ankeutvalg har blant annet i Rt. 2011 side 90 avsnitt 19 i tilknytning til underhåndsforkynning etter domstolloven § 179, bemerket at ordningen er basert på et tillitsforhold mellom advokatene og domstolene der retten i utgangspunktet skal legge vekt på advokatens egne opplysninger om når dommen kom fram. Med dette som utgangspunkt har Høyesterett i flere tilfeller – uten nærmere dokumentasjon – akseptert at mindre forsinkelser i postgangen kan forekomme i forhold til en av prosessfullmektigene. I avsnitt 20 heter det deretter: "Et element i det tillitsforholdet som her gjelder mellom domstolene og advokatene, er etter ankeutvalgets syn at advokatene sørger for å etablere en viss notoritet over tidspunktet for mottakelsen av det som forkynnes dersom det kan være grunn til å tro at det har skjedd en relativt sett betydelig forsinkelse i postgangen. Gjør advokaten ikke dette, vil tvilen vanskelig kunne komme han til gode slik som når forsinkelsen er svært beskjeden."
(16)Etter ankeutvalgets oppfatning har disse synspunktene overføringsverdi på en situasjon som i foreliggende sak, der det er spørsmål om en oversendelse fra en av sakens parter vitterlig er mottatt hos motparten. Domstolen må følgelig som et utgangspunkt legge vekt på advokatens egne opplysninger. Den eventuelle tvil som måtte herske rundt dette må komme ham til gode i en situasjon der det tydeligvis er etablert et visst system ved hans kontor for registrering av innkommende post. Ettersom noe tilsvar ikke er registrert innkommet, finner utvalget å kunne legge til grunn at noe tilsvar heller ikke er mottatt ved kontoret.
(17)Beslutningen må etter dette oppheves.