Dommarar: Noer, Falkanger, Endresen, Webster, Tjomsland
Saka gjeld anke frå domfelte i ei straffesak og reiser tre hovudproblemstillingar: om retten var lovleg samansett da saka blei behandla, om det var feil eller manglar ved retten sin lovbruk og domsgrunnar ved vurderinga av om den tiltalte kunne dømmast for lekamsskading, og om det var feil eller manglar ved vurderinga av om han skulle frifinnast for nødverje.
Den tiltalte, som var 16 år på gjerningstidspunktet, var i lagmannsretten dømd til 120 dagars fengsel på vilkår for å ha slått onkelen sin med ein kjepp i hovudet slik at han fekk kraniebrot. Ved avgjerda var retten sett saman av ein fast lagdommar, ein konstituert ekstraordinær dommar og ein konstituert dommar. Den sistnemnde var konstituert i tre månader, og var elles seniorrådgivar i Domstoladministrasjonen. Høgsterett kom til at det ikkje var nokon feil ved samansetninga av retten, og at den konstituerte dommaren heller ikkje var inhabil da saka blei behandla.
Det var vidare halde fram at lagmannsretten hadde teke eit uriktig rettsleg utgangspunkt ved vurderinga av om den tiltalte hadde forstått eller rekna med at slaget mest sannsynleg ville føre til lekamsskade etter straffelova § 229. Lagmannsretten uttalte mellom anna at skadefølgja "måtte framstå" som mest sannsynleg for den tiltalte. Fleirtalet i Høgsterett – tre dommarar – heldt fram at det berre kan domfellast for lekamsskading dersom det er bevist at gjerningspersonen på gjerningstidspunktet har rekna det for sikkert eller svært sannsynleg at handlinga ville påføre den fornærma ein skade. Verken formuleringa til lagmannsretten eller dei andre domspremissane gav tilstrekkeleg tryggleik for at kravet til forsett var vurdert riktig.
Mindretalet fann at dommen lesen i samanheng måtte vere å forstå slik at retten hadde brukt forsettskravet på ein riktig måte. Dei la mellom anna vekt på at lagmannsretten uttalte at forsettet omfatta skadefølgjene. Mindretalet fann heller ikkje feil ved lagmannsretten si vurdering av om det låg føre nødverje.
(1)Dommer Noer: Saken gjelder spørsmålet om lagmannsretten var lovlig sammensatt ved behandlingen av en straffesak. Videre reiser saken spørsmål om lagmannsrettens lovanvendelse og domsgrunner ved forsettsvurderingen etter straffeloven § 229 og ved vurderingen av om det forelå nødverge etter straffeloven § 48 er korrekt og tilstrekkelig.
(2)Den 21. januar 2011 tok Trøndelag statsadvokatembeter ut tiltalebeslutning mot A for overtredelse av "Straffeloven § 229, tredje straffalternativ jf § 232 for ved bruk av særlig farlig redskap å ha skadet en annen på legeme og legemsbeskadigelsen hadde betydelig skade på legeme eller helbred til følge Grunnlag: Søndag 16. august 2009 ca. kl. 0300 i Klæbu, slo han B i hodet med et kosteskaft eller annen gjenstand slik at B ble påført kraniebrudd og blødning i hjernens overflate. Skaden medførte forbigående talevansker og et epileptisk anfall påfølgende dag. B ble som en følge av skaden sykemeldt i perioden 16. august 2009 til 13. august 2010."
(3)Sør-Trøndelag tingrett fant i dom 1. juli 2011 tiltalte skyldig etter tiltalen, og han ble dømt til en straff av fengsel i 120 dager, som ble gjort betinget med en prøvetid på to år. Han ble videre dømt til å betale oppreisning til fornærmede med 30 000 kroner.
(4)Tiltalte anket over bevisbedømmelsen. Frostating lagmannsrett kom i dom 22. desember 2011 til det samme resultat som tingretten. Dommen har slik domsslutning: "1. A, født 5. april 1993, dømmes for brudd på straffeloven § 229 første jf. tredje straffalternativ jf. § 232 til en straff av fengsel i 120 – etthundreogtjue – dager, som gjøres betinget med en prøvetid på 2 – to – år, jf. straffeloven §§ 52-54. 2. A betaler oppreisningserstatning med 30 000 – trettitusen – kroner til B inne 2 – to – uker fra dommens forkynnelse."
(5)Tiltalte anket over saksbehandlingen og lovanvendelsen samt avgjørelsen av det sivile kravet. Høyesteretts ankeutvalg tillot anken fremmet for så vidt gjelder saksbehandlingen og lovanvendelsen, og bemerket at dersom anken førte fram ville dette også måtte få konsekvenser for avgjørelsen av det sivile kravet.
(6)Mitt syn på saken
(7)Jeg ser først på tiltaltes anførsel om at retten ikke var lovlig sammensatt ved behandlingen av straffesaken, og at dette må føre til opphevelse av dommen, jf. straffeprosessloven § 343 andre ledd nr. 3.
(8)Lagmannsretten besto av dommerne Ole Johan Lund, Guri Grønflaten og Gunvor Øien Løge. Lund er fast ansatt lagdommer i Frostating. Grønflaten er pensjonert advokat, som ved vedtak i statsråd 6. mai 2011 var konstituert som ekstraordinær lagdommer fra 1. juni 2011 til 31. mars 2013. Løge var seniorrådgiver i Domstoladministrasjonen og var konstituert som dommer i lagmannsretten i tre måneder, fra 1. oktober til 31. desember 2011.
(9)Det er særlig bruken av Løge som konstituert dommer som forsvarer har kritisert. Før jeg går inn på de rettslige spørsmålene, vil jeg kort beskrive bakgrunnen for at hun ble konstituert og hvordan det skjedde.
(10)En av de faste lagdommerne i Frostating skulle ha permisjon i en periode, og førstelagmannen tok i den forbindelse kontakt med Gunvor Øien Løge og Hilde Enger, som begge var seniorrådgivere i Domstoladministrasjonen. De sa seg interessert i å tjenestegjøre tre måneder hver. Førstelagmannen sendte på denne bakgrunn epost til Domstoladministrasjonen og redegjorde for vikarbehovet. Han ba om konstituering av de to seniorrådgiverne som ifølge ham var "vel skikket" til å gjøre tjeneste i Frostating lagmannsrett.
(11)Domstoladministrasjonen kontaktet Innstillingsrådets leder for samtykke og konstituerte deretter Løge fra 1. oktober til 31. desember 2011 og Enger for den påfølgende tremåneders-perioden.
(12)Jeg går så over til å se på tiltaltes rettslige anførsler vedrørende rettens sammensetning. Det er for det første anført at det ikke er tilstrekkelig at bare en av dommerne i saken er fast ansatt lagdommer.
(13)Domstolloven § 10 andre ledd tredje punktum gjelder bruken av midlertidige dommere, og lyder slik: "Retten kan ikke settes med mer enn en tilkalt dommer eller pensjonist som er konstituert etter § 55 f uten når en av lagmannsrettens dommere uventet får forfall."
(14)Bestemmelsen får etter ordlyden bare anvendelse på tilkalte dommere og konstituerte dommere som er pensjonister, og det presiseres i forarbeidene at bestemmelsen var ment avgrenset til dette, jf. Ot.prp. nr. 44 (2000–2001) side 268. Høyesterett aksepterte i Rt. 1998 side 1786 at lagmannsretten var sammensatt av en konstituert dommer, en ekstraordinær og en tilkalt dommer, og i Rt. 2011 side 1403 fant Høyesterett at det ikke var noen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten var satt med en fast dommer og to konstituerte dommere. Anførselen om at lagmannsretten ikke var lovlig sammensatt her, hvor retten besto av en fast dommer, en konstituert og en ekstraordinær dommer, kan derfor ikke føre fram.
(15)Det er videre anført at konstitusjonen var i strid med de føringer som ligger i domstolloven § 55 f, og at saksbehandlingen i forbindelse med konstitusjonen ikke var i tråd med fastsatte retningslinjer.
(16)Domstolloven § 55 f første ledd og andre ledd første og andre punktum lyder slik: "Dersom behov som nevnt i § 55 e første ledd ikke dekkes ved konstitusjon ved siden av fast dommerstilling etter § 55 e tredje ledd eller ved en flyttbar dommer etter § 33 c annet ledd, kan ny dommer konstitueres for inntil to år. § 55 e første ledd annet punktum gjelder tilsvarende. Beslutning om konstitusjon som nevnt i første ledd, gjøres av Innstillingsrådet for dommere, men av Kongen dersom konstitusjonen har lengre varighet enn ett år eller konstitusjonen gjelder Høyesterett. Innstillingsrådet kan delegere til domstoladministrasjonen å foreta konstitusjon."
(17)Bestemmelsen fikk sin nåværende utforming i 2002 i forbindelse med Justisdepartementets oppfølging av Domstolkommisjonens utredning "Domstolene i samfunnet", jf. NOU 1999: 19. Ordningen med bruk av konstituerte dommere ble da grundig vurdert.
(18)Det følger av § 55 e første ledd nr. 1 at det er adgang til å konstituere dommere blant annet ved "ledighet eller fravær i dommerstilling", som var det formålet konstitusjonen av Løge skulle dekke.
(19)Kompetansen til å konstituere dommere til tingrettene og lagmannsrettene er gitt til Innstillingsrådet for dommere ved utnevnelser med varighet opp til ett år. Innstillingsrådet kan delegere kompetansen til Domstoladministrasjonen. Ifølge forarbeidene bør adgangen til slik delegasjon brukes med varsomhet, siden Innstillingsrådet anses å ha best forutsetninger for å vurdere hvem som er egnet, jf. Ot.prp. nr. 44 side 193.
(20)Innstillingsrådet har ved flere anledninger benyttet seg av delegasjonshjemmelen og delegert til Domstoladministrasjonen å konstituere dommere i opptil seks måneder. I følge brev av 28. mars 2012 fra Innstillingsrådet til Høyesterett i anledning saken, er det behovet for en rask saksbehandling ved kortvarige konstitusjoner og Innstillingsrådets arbeidskapasitet som er bakgrunnen for dette. Det aktuelle delegasjonsvedtak i saken her ble fattet 19. april 2010. I vedtaket er det fastsatt den begrensning at Innstillingsrådets leder skal spørres før konstitusjon foretas ved konstitusjoner på mellom tre og seks måneder. Leder i Innstillingsrådet kan da beslutte at saken skal behandles i innstillingsrådet.
(21)Domstoladministrasjonen og Innstillingsrådet har i tillegg utarbeidet et omfattende praksis-notat om saksbehandlingen i ansettelsessaker, som ligger tilgjengelig på Domstoladministrasjonens nettsider. Her er det i punkt 19 angitt en særregel for konstituering av ansatte i Domstoladministrasjonen. Ved slike konstitusjoner skal Innstillingsrådets leder alltid forespørres før konstitusjon.
(22)Jeg innskyter her at det ikke er noe i domstolloven eller forarbeidene til de nye bestemmelsene i loven som indikerer at ansatte i Domstoladministrasjonen ikke skal kunne konstitueres som dommere, jf. departementets drøftelse i Ot.prp. nr. 44 side 125. Tatt i betraktning den praksis som var da Justisdepartementet hadde det administrative ansvaret for domstolene, hvor det ikke var uvanlig med konstitusjon av departementets ansatte, ville det vært naturlig at dette hadde blitt tatt opp dersom man ønsket en endring.
(23)Jeg ser så på saksbehandlingen i saken her. Domstoladministrasjonen fattet vedtak om konstituering av Løge for tre måneder. Kompetansen til dette fulgte av delegasjonsvedtaket. Domstoladministrasjonen kontaktet leder i Innstillingsrådet på forhånd med spørsmål om oppnevningen til "orientering og godkjenning". Lederen ba om å få oversendt CV og eksamensresultat for Løge, og ga deretter beskjed om at han ikke hadde innsigelser til konstitueringen.
(24)Jeg kan etter dette ikke se at det var feil knyttet til saksbehandlingen ved konstitueringen av Løge. Innstillingsrådet hadde ikke gått lenger i å delegere sin kompetanse enn de hadde adgang til, og de regler som ellers gjaldt for saksbehandlingen ble fulgt. Innhenting av samtykke fra Innstillingsrådets leder på forhånd var ikke foreskrevet i loven, og viser at Innstillingsrådet og Domstoladministrasjonen har vært opptatt av å sikre en særlig betryggende prosess i disse tilfellene.
(25)Forsvarer har dernest anført at bruken av konstituerte dommere har fått et omfang som går ut over det som lovgiver har forutsatt.
(26)Denne anførselen kan ikke føre fram. Justisdepartementet drøftet bruken av konstituerte dommere i forbindelse med endringene i domstolloven i 2002. For å sikre uavhengigheten ble Innstillingsrådet for dommere oppnevnt og det spesielle stillingsvernet som gjelder faste dommere ble utvidet til også å gjelde konstituerte dommere, jf. Ot.prp. nr. 44 (2000–2001) side 123.
(27)I proposisjonen side 122 flg. går departementet gjennom de ulike typene konstitusjoner. For vikarkonstitusjoner, som konstitusjonen av Løge var, slås det fast at man ønsker å videreføre tidligere praksis, jf. Ot.prp. nr. 44 side 123.
(28)Selv om man ser anvendelsen av midlertidige dommere under ett, er det ikke, ut fra de opplysninger som er lagt fram for Høyesterett, grunn til å anse omfanget som større eller annerledes enn det som var forutsatt av lovgiver. For øvrig kan det vanskelig tenkes at et større omfang av konstituerte dommere vil kunne lede til ugyldighet i den enkelte sak, jf. Rt. 1984 side 979 på side 984.
(29)Endelig er anført at Løge var inhabil i saken etter domstolloven § 108, da hennes ansettelsesforhold i Domstoladministrasjonen må anses som et "særegent forhold". Det er blant annet pekt på at hun ved utøvelsen av dommergjerningen vil kunne bli motivert av et ønske om reoppnevnelse.
(30)Jeg viser til at påtalemyndigheten, som var part i saken her, er en uavhengig etat, uten tilknytning hverken til Domstoladministrasjonen eller Innstillingsrådet. Som fremholdt i Rt. 2011 side 1403 avsnitt 32 kan det da vanskelig tenkes noe inhabilitetsproblem. Det er nok så at konstituerte dommere som ønsker utnevnelse i fast dommerstilling i noen grad kan bli påvirket av dette, og det har da også ledet til at Høyesterett har ansett konstituerte dommere inhabile til å behandle saker der utnevnelsesmyndigheten var part, jf. Rt. 1997 side 1987. Men dette var ikke tilfelle her.
(31)Min konklusjon er på denne bakgrunn at Løge ikke var inhabil ved behandlingen av saken.
(32)Mangelfulle domsgrunner og lovanvendelsen
(33)Jeg går da over til å vurdere lagmannsrettens lovanvendelse vedrørende skyldspørsmålet og om domsgrunnene er tilstrekkelig utfyllende.
(34)Før jeg går inn på den rettslige vurderingen, vil jeg kort beskrive hendelsesforløpet i saken. Tiltalte, som var 16 år, hadde vært i bryllup hos et søskenbarn. Til stede var også tiltaltes mor og hennes bror, tiltaltes onkel. Disse to hadde i lengre tid hatt et anstrengt forhold seg imellom.
(35)Etter festen var flere personer samlet hjemme hos tiltaltes mor, deriblant tiltalte. Ut på natta kom også tiltaltes onkel dit. Han ville hente sønnen sin, som var blitt værende hos tiltalte og hans mor.
(36)Da onkelen kom til huset satt sønnen på verandaen sammen med blant annet tiltaltes mor. Tiltalte var inne i huset. Flere andre kom til etter hvert. Onkelen insisterte på at sønnen skulle bli med hjem. Det oppsto munnhuggeri mellom tiltaltes onkel og tiltaltes mor. Hun gikk ned fra verandaen for å jage bort broren og det utviklet seg til håndgemeng. Lagmannsretten har beskrevet det som så skjedde slik: "Fornærmede har forklart at søsterens aggressivitet med slag og spark gjorde det nødvendig å gripe fatt i hennes hender for å verge seg. C satt fortsatt på verandaen. Mens bror og søster rev og slet i hverandre, kom tiltalte – slik vitnet D har forklart i politiavhør 1. september 2009, og som er dokumentert under ankeforhandlingen – ut på verandaen, gikk ned trappen og tildelte fornærmede et kraftig slag over venstre tinning."
(37)Lagmannsretten fant bevist at slaget mot onkelen ble utført med en kjepp eller et skaft. Fornærmede fikk ifølge legejournalen "venstresidig hjernehinneblødning forenlig med traumatisk blødning. I tillegg kraniebrudd på venstre side". Mens han var på legevakten fikk han epileptisk anfall. Skaden førte til sykmelding i om lag ett år, og til at han er blitt uførepensjonert med en uføregrad på 60 prosent.
(38)Lagmannsretten fant at tiltalte måtte dømmes for legemsbeskadigelse etter straffeloven § 229 tredje straffalternativ, utført med særlig farlig redskap, jf. § 232. Om tiltaltes forsett skriver lagmannsretten: "Slaget ble utført med forsett. Forsettet omfatter også skadefølgen, idet denne måtte framstå som overveiende sannsynlig for tiltalte, jf. straffeloven § 229 første straffalternativ."
(39)Spørsmålet er om lagmannsrettens forsettsvurdering er riktig. For at forsett med hensyn til skadefølgen skal anses bevist, kreves at tiltalte har regnet det for sikkert eller mest sannsynlig at skade kom til å inntreffe, jf. Rt. 2004 side 363 avsnitt 9. Det innebærer at tiltalte må ha forsett om at han ved handlingen "skader en anden paa Legeme eller Helbred eller hensetter nogen i Afmagt, Bevidstløshed eller lignende Tilstand", jf. § 229 første straffalternativ.
(40)Lagmannsretten drøfter i dommen skyldkravet på tre nivåer. Det konstateres først at selve handlingen var forsettlig. Det tilføyes at forsettet omfatter en slik skade at § 229 kommer til anvendelse, og til sist drøftes om skyldkravet – culpa levissima – er oppfylt for den skadefølgen som kreves for domfellelse etter § 229 tredje straffalternativ, noe jeg kommer tilbake til.
(41)Lagmannsrettens innledende konstatering av at forsettet også omfatter skadefølgene viser etter mitt syn at retten har foretatt en riktig vurdering. Når det likevel kan stilles spørsmål ved om lagmannsretten har anvendt forsettskravet riktig, skyldes det lagmannsrettens etterfølgende formulering om at skaden "måtte framstå" som overveiende sannsynlig for tiltalte.
(42)Høyesterett har i flere avgjørelser uttalt at det ikke er tilstrekkelig at tiltalte "måtte forstå" hva som ville bli konsekvensen av handlingene, jf. Rt. 2010 side 62 avsnitt 15. Dette er riktignok en noe annen formulering enn lagmannsrettens "måtte framstå", men jeg kan ikke se at det kan gjøre noen forskjell.
(43)Selv om formuleringen isolert sett ikke er korrekt, er det i rettspraksis lagt til grunn at det avgjørende ved bruk av slike uttrykk er hvordan domsgrunnene sett i sammenheng er å forstå, jf. Rt. 2011 side 581 avsnitt 18.
(44)Jeg nevner i denne forbindelse at lagmannsretten under drøftelsen av nødvergespørsmålet bruker uttrykket "måtte forstå" for å beskrive at tiltalte hadde handlingsalternativer. Det var – slik situasjonen er beskrevet – utvilsomt at tiltalte kunne ha stanset håndgemenget på en mindre farefull måte, og at han skjønte dette. Bruken av uttrykksmåten i denne sammenheng tilsier derfor at lagmannsretten har brukt formuleringen som et annet uttrykk for at tiltalte "var klar over".
(45)Tiltalte i saken her erkjente ikke forsettlig legemsbeskadigelse. Når tiltaltes egen forklaring om hva han tenkte i gjerningsøyeblikket ikke kan legges til grunn, må retten basere seg på slutninger fra de ytre omstendigheter til det som foregikk i tiltaltes sinn. Jeg viser til forarbeidene til ny straffelov, Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 426, som er sitert av Høyesterett i Rt. 2011 side 1104 avsnitt 18 og 19, og hvor det heter: "Lovbryteren handler ofte raskt, uten å ha noen klar bevissthet om alle elementer i gjerningsbeskrivelsen. Det er ikke nødvendigvis til hinder for at kravet om forsett er oppfylt. Forsett omfatter også det halvklare, slørede forsett, se delutredning V side 119 med videre henvisning til Andenæs, Alminnelig strafferett (1. utg. 1956) side 212. Særlig når lovbryteren ikke tilstår, vil forsettsvurderingen ofte måtte skje på grunnlag av ytre omstendigheter, vitneprov og alminnelige erfaringssetninger. Men rimelig tvil må her som ellers komme lovbryteren til gode."
(46)Lagmannsrettens formuleringer i saken her må leses i lys av at retten måtte avgjøre forsettsspørsmålet ut fra "ytre omstendigheter, vitneprov og alminnelige erfaringssetninger". Lagmannsretten fant som nevnt bevist at tiltalte slo et kraftig slag med en kjepp eller et skaft over fornærmedes venstre tinning. Tiltalte blir av retten beskrevet som en "alminnelig fornuftig og ressurssterk etter alderen". Det dreier seg om et oversiktlig hendelsesforløp og en i utgangspunktet påregnelig skade. Slaget førte til kraniebrudd og varig uførhet og fikk med andre ord langt alvorligere konsekvenser enn det forsettet måtte omfatte for domfellelse etter § 229.
(47)På denne bakgrunn – og lest i sammenheng med lagmannsrettens presisering av at forsettet omfattet skadefølgen – kan det etter mitt syn trygt legges til grunn at lagmannsretten har anvendt forsettskravet riktig.
(48)Det er da ikke grunnlag for opphevelse av dommen som følge av feil lovanvendelse eller mangelfulle domsgrunner ved forsettsvurderingen knyttet til § 229 første straffalternativ.
(49)Tiltalte har videre anført at lagmannsretten har trådt feil ved vurderingen av om tiltalte kunne dømmes etter § 229 tredje straffalternativ. Bestemmelsen får anvendelse der "betydelig Skade paa Legeme eller Helbred er blevet Følgen".
(50)Etter å ha beskrevet de følger slaget fikk for fornærmede, skriver lagmannsretten: "Det er tale om en uforsettlig skadefølge. Lagmannsretten er imidlertid ikke i tvil om at tiltalte kunne ha innsett muligheten av denne, jf. straffeloven § 43."
(51)At skaden ville få konsekvenser for fornærmede som beskrevet i § 229 tredje straffalternativ, er en straffskjerpende følge. Det er derfor for disse følgenes del tilstrekkelig at gjerningsmannen kunne innsett muligheten av en slik skade, jf. straffeloven § 43. Lagmannsretten har her gitt uttrykk for riktig lovforståelse, og jeg kan heller ikke se at det var behov for ytterligere begrunnelse av dette fra lagmannsrettens side i saken her.
(52)Jeg nevner avslutningsvis at jeg ikke kan se at det var feil av lagmannsretten å legge til grunn at stokken måtte anses som et særlig farlig redskap etter § 232, jf. Rt. 1993 side 1183.
(53)Jeg går da over til å vurdere lagmannsrettens avgjørelse av om det forelå nødverge. Tiltalte har anført at lagmannsretten ikke i tilstrekkelig grad har tatt utgangspunkt i tiltaltes opplevelse av situasjonen ved vurderingen av om det dreide seg om en nødvergesituasjon, og at domsgrunnene uansett ikke er tilstrekkelig til å avgjøre om lovanvendelsen er korrekt.
(54)Ved vurderingen av nødvergespørsmålet tok lagmannsretten som utgangspunkt at tiltalte skal "vurderes ut fra sin subjektive oppfatning av hva som foregikk, jf. straffeloven § 42".
(55)Lagmannsretten gir i dommen uttrykk for at tiltaltes slag mot fornærmedes hode langt overskred det som var nødvendig for å hjelpe moren. Ifølge lagmannsretten var det åpenbart ikke noe ved situasjonen som tilsa at hun var i fare, selv om moren hadde ryggproblemer som tiltalte var klar over. Lagmannsretten viser til at morens kjæreste ikke hadde sett behov for å gripe inn i situasjonen, og at det var flere andre personer til stede. Ifølge lagmannsretten måtte tiltalte forstå at det var handlingsalternativer, ved at han kunne gått imellom eller tilkalt hjelp fra noen av de andre.
(56)Lagmannsretten konkluderer slik: "Selv om tiltalte nok ble oppbrakt over fornærmedes maktbruk, og muligens også redd, utgjør hans voldsanvendelse mot fornærmedes hode en overskridelse i intensitet godt ut over det straffeloven § 48 fjerde ledd gir anledning til straffefritak for."
(57)Etter min mening gir lagmannsretten samlet sett en tilstrekkelig begrunnelse for hvorfor tiltalte ikke kunne frifinnes på grunn av nødverge etter straffeloven § 48 første ledd og heller ikke kunne frifinnes som følge av at handlingen var fremkalt av en ved angrepet fremkalt sinnsbevegelse eller bestyrtelse, jf. § 48 fjerde ledd. Lagmannsretten har uttrykkelig presisert at tiltalte skal vurderes ut fra sin egen subjektive oppfatning og begrunner hvorfor tiltalte ikke kunne misforstå situasjonen. Det er da ikke noe å si på lagmannsrettens lovanvendelse eller domsgrunnene.
(58)Da jeg etter rådslagningen er kjent med at jeg er i mindretall, former jeg ikke noe forslag til konklusjon.
(59)Dommer Falkanger: Jeg er enig med førstvoterende i at lagmannsretten var lovlig sammensatt, og kan i det vesentlige slutte meg til hennes begrunnelse for dette. Når det gjelder lagmannsrettens lovanvendelse, har jeg derimot et annet syn.
(60)For at noen skal domfelles for forsettlig legemsbeskadigelse, kreves det – som førstvoterende har fremhevet – at vedkommende har ansett det sikkert eller overveiende sannsynlig at handlingen ville påføre fornærmede skade. Vurderingen skal ta utgangspunkt i det gjerningspersonen faktisk tenkte i gjerningsøyeblikket. Hva andre personer ville ha tenkt i en tilsvarende situasjon, er i utgangspunktet ikke avgjørende.
(61)Lagmannsretten fant at domfeltes forsett omfattet "skadefølgen, idet denne måtte framstå som overveiende sannsynlig for tiltalte". Høyesterett har en rekke ganger vært forelagt saker hvor forsett har vært beskrevet med tilsvarende formuleringer. I Rt. 2011 side 581 avsnitt 18 heter det: "Formuleringen 'måtte ha' kan isolert sett tyde på at lagmannsretten har foretatt en aktsomhets- og ikke en forsettsvurdering. Men ved slike uttrykk er det avgjørende hvordan domsgrunnene sett i sammenheng er å forstå, jf. blant annet Rt. 1992 side 517. For forsett med hensyn til skadefølge kreves det at domfelte regnet det som sikkert eller mest sannsynlig at skade kom til å inntreffe, jf. Rt. 2004 side 363 avsnitt 9."
(62)Som det er fremhevet blant annet i Rt. 1991 side 539, på side 540, vil uttrykket "måtte forstå" godtas dersom det må legges til grunn at retten har trukket den slutning at domfelte rent faktisk har forstått. Det må altså fremgå av domspremissene at retten har lagt mer i uttrykket enn en aktsomhetsvurdering. I Rt. 1991 side 538 uttalte Høyesterett således at formuleringen "måtte han regne det som overveiende sannsynlig", isolert sett ikke var heldig, men herredsretten hadde først konstatert at tiltalte var "klar over at han skadet B ved sin handling", og formuleringen måtte da ses som en begrunnelse for dette bevisresultatet.
(63)I den foreliggende sak kan jeg ikke se at de øvrige domspremissene rydder av veien den tvil som knytter seg til lagmannsrettens uttrykksmåte. Det korrekte vurderingstemaet angis ikke, og det er ikke grunnlag for å lese formuleringen som en begrunnelse for bevisresultatet. Jeg kan heller ikke se at det – ut fra lagmannsrettens beskrivelse – var så åpenbart at den straffbare handling skulle føre til skade at det i seg selv kan kompensere for den uklarhet som er skapt.
(64)Jeg kan etter dette ikke legge til grunn at lagmannsrettens lovanvendelse er riktig, og dommen må etter min mening oppheves i sin helhet.
(65)Jeg stemmer for denne
(66)Dommer Endresen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Noer.
(67)Dommer Webster: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Falkanger.