(1)Saken gjelder anke over lagmannsrettens dom som følge av feil ved rettens sammensetning.
(2)A AS og B AS reiste ved stevning av 15. oktober 2010 sak mot C AS, D og E. Saken gjaldt krav om oppgjør/betaling etter en aksjekjøpsavtale som ikke var oppfylt, og erstatning på grunnlag av styreansvar og etter alminnelig skyldansvar.
(3)Gjøvik tingrett avsa 20. juni 2011 dom med følgende slutning: "1. C AS frifinnes. 2. D frifinnes. 3. E frifinnes. 4. Hver av partene bærer sine sakskostnader."
(4)Etter anke fra A AS og B AS avsa Eidsivating lagmannsrett 30. januar 2012 dom med følgende slutning: "1. Anken forkastes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke, verken for tingretten eller for lagmannsretten."
(5)I lagmannsretten tjenestegjorde lagdommerne Elisabeth Hugem og Inger Marie Dons Jensen som dommere sammen med ekstraordinær lagdommer Ivar Kleiven.
(6)Lagmannsretten ble etter at dom i saken var avsagt oppmerksom på at Ivar Kleiven mens han tjenestegjorde som dommer under ankeforhandlingen 17. til 19. januar 2012 ikke var konstituert som lagdommer. Etter at han hadde vært konstituert som ekstraordinær lagdommer i perioden fra 1. februar 2011 til 11. januar 2012, ble han først konstituert på nytt fra og med 24. januar 2012. Partene ble etter dette ved lagmannsrettens brev 1. februar 2012 gjort oppmerksomme på forholdet.
(7)A AS og B AS har rettidig anket lagmannsrettens dom. Det er anført at det foreligger en saksbehandlingsfeil som ubetinget skal tillegges virkning og dermed må medføre opphevelse av lagmannsrettens dom, jf. tvisteloven § 30-3 jf. § 29-12 første ledd bokstav c jf. § 29-21 andre ledd bokstav b. Det er bedt om at saken må hjemvises til et settelagdømme, idet samtlige dommere ved Eidsivating lagmannsrett anføres å være inhabile.
(8)Det er lagt ned slik påstand: "1. Eidsivating lagmannsretts dom i sak nr. 11-137995ASD-ELAG oppheves og hjemvises til ny behandling. 2. A AS og B AS tilkjennes saksomkostninger for alle retter."
(9)C AS, D og E har i tilsvar ikke bestridt at det foreligger saksbehandlingsfeil som må medføre opphevelse. Det anføres at lagmannsrettens dom må oppheves, men at saken kan hjemvises til behandling ved Eidsivating lagmannsrett, idet det ikke foreligger forhold som medfører inhabilitet.
(10)Det er lagt ned slik påstand: "1. Eidsivating lagmannsretts dom i sak nr. 11-137995ASD-ELAG oppheves og hjemvises til ny behandling. 2. C AS, D og E tilkjennes sakens omkostninger med kr. 7 500,- inkl.mva."
(11)Høyesteretts ankeutvalg bemerker:
(12)Etter tvisteloven § 30-3 andre ledd bokstav c kan Høyesteretts ankeutvalg oppheve en avgjørelse som er anket hvor det foreligger feil som ubetinget skal tillegges virkning, jf. § 29-21 andre ledd. Det følger av § 29-21 andre ledd bokstav b at det ubetinget skal tillegges virkning at "retten ikke var lovlig sammensatt".
(13)Domstolloven § 12 fastsetter at lagmannsretten i den enkelte sak skal settes med tre dommere når ikke annet er bestemt ved lov. Av § 10 andre ledd tredje punktum følger det at retten kan settes med en "pensjonist som er konstituert etter § 55 f". I dette tilfellet var ikke Kleiven konstituert som dommer da ankeforhandlingen ble gjennomført. Lagmannsretten var dermed ikke lovlig sammensatt. Lagmannsrettens dom med ankeforhandling må etter dette oppheves.
(14)For dette tilfellet er det nedlagt påstand om at saken skal hjemvises til ny behandling. Denne påstanden kan ikke tas til følge, idet tvisteloven ikke har videreført hjemvisningsordningen som fulgte av tvistemålsloven.
(15)Anførselen om å overføre saken til et annet lagdømme tas heller ikke til følge. Det følger av tvisteloven § 30-3 jf. § 29-24 at Eidsivating lagmannsrett etter opphevelsen av eget tiltak skal sørge for fortsatt behandling av saken. Hvorvidt lagmannsrettens dommere da er inhabile til å behandle saken må avgjøres etter domstolloven kapittel 6. Eventuell overføring til sideordnet domstol må også avgjøres på dette stadiet.
(16)Påstanden om å bli tilkjent sakskostnader kan ikke tas til følge, idet ankemotpartene har sluttet seg til påstanden om opphevelse. I et slikt tilfelle kommer ikke tvisteloven § 20-2 første ledd til anvendelse, jf. Schei m.fl., Tvisteloven side 899. Ankeutvalget kommer imidlertid tilbake til disse omkostningene under den tilknyttede erstatningssaken mot staten etter tvisteloven § 20-12.
(17)Dommen er enstemmig.