Saken gjaldt avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag for tre av medlemmene i en familie på fire. UNE la til grunn at det ikke var noe til hinder for at det fjerde familiemedlemet, en mindreårig sønn, kunne bli med resten av familien tilbake til Sri Lanka. Det var derfor ikke en krenkelse av retten til familieliv etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 å nekte de øvrige familiemedlemmer opphold i Norge. Etter at saken var behandlet i lagmannsretten mistet sønnen sitt statsborgerskap i Sri Lanka. Det ble for Høyesterett gjort gjeldende at denne endringen i statsborgerforholdene måtte trekkes inn ved den rettslige prøvingen av UNEs vedtak. Et flertall i Høyesterett var enig i dette. To dommere viste særlig til at Norges menneskerettslige forpliktelser tilsa at den rettslige prøvingen av vedtak om å nekte oppholdstillatelse på humanitært grunnlag måtte foretas i et nåtidsperspektiv. To andre dommere la til grunn at et slikt perspektiv måtte være det alminnelige utgangspunktet ved rettslig prøving av forvaltingsvedtak. En dommer dissenterte. Han viste til at etter tradisjonen og Høyesteretts egen praksis skal den rettslige prøvingen av vedtak i utlendingssaker foretas med utgangspunkt i forholdene på vedtakstidspunktet. Eventuelle nye forhold må i første omgang vurderes av utlendingsmyndighetene med utgangspunkt i reglene om omgjøring.
(1)Dommer Bårdsen: Saken gjelder Utlendingsnemndas avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38. Spørsmålet er om domstolene ved sin prøving av vedtakets gyldighet har adgang til å bygge på faktiske forhold som er kommet til etter at vedtaket ble truffet, der dette i tilfelle kan medføre en endring til gunst for søkerne.
(2)A kom fra Sri Lanka til Norge i oktober 2007, sammen med ektefellen B og den da snart sju år gamle datteren C. Alle tre søkte om asyl, basert på As aktivitet i Sri Lanka for den politiske fløyen i Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE).
(3)Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden 19. november 2007. Avslaget ble opprettholdt av Utlendingsnemnda (UNE) ved vedtak 6. april 2010. Det ble lagt til grunn at vilkårene for å bli ansett som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a ikke forelå. UNE fant at den generelle sikkerhets- og menneskerettighetssituasjonen i Vanni-regionen, som søkerne kom fra, for tiden var så usikker at § 28 første ledd bokstav b ville være til hinder for retur dit. Søkerne kunne imidlertid henvises til internflukt til Colombo, jf. § 28 femte ledd. De ble ikke innvilget opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38.
(4)Sønnen i familien, D, hadde – knapt ni år gammel – kommet alene til Norge allerede i februar 2006. Han fikk innvilget opphold i oktober samme år. Oppholdstillatelsen ble imidlertid trukket tilbake i september 2009, under henvisning til foreldrenes ankomst til Norge. Sønnens klage til UNE ble tatt til følge ved vedtak 6. april 2010, ettersom tilbakekall av oppholdstillatelsen representerte et uforholdsmessig tiltak. UNE viste til at gutten hadde bodd i Norge i fire år, hadde opparbeidet sosial og kulturell tilknytning til Norge, hadde gått på norsk skole, snakket flytende norsk, var etablert med venner og fritidsaktiviteter, og hadde sterk tilknytning til sin tante og onkel som var hans fosterforeldre i Norge. Vedtaket i klagesaken ble truffet samtidig – og var koordinert – med vedtaket i klagesakene for de øvrige tre familiemedlemmene. UNE la i begge vedtakene til grunn at det ikke var noe til hinder for at D kunne bli med resten av familien tilbake til Sri Lanka, og at det ikke innebar en krenkelse av retten til familieliv etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 å nekte den øvrige familien opphold i Norge.
(5)A, B og C reiste søksmål om gyldigheten av UNEs avslag på deres søknader om asyl og opphold på humanitært grunnlag, og krevde også dom for at vedtaket innebar en krenkelse av deres rett til familieliv etter EMK artikkel 8. Det ble dessuten begjært midlertidig forføyning for utsatt utsendelse.
(6)Ved Oslo tingretts dom og kjennelse – uriktig benevnt kun dom – 4. februar 2011 ble staten frifunnet i søksmålet og i begjæringen om midlertidig forføyning. Begge avgjørelser ble anket. Ved Borgarting lagmannsretts dom og kjennelse 14. november 2011 ble ankene forkastet.
(7)A, B og C har anket over lagmannsrettens dom for så vidt gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Etter at lagmannsretten hadde behandlet saken ble D 8. desember 2011 tildelt norsk statsborgerskap etter de særlige regler for mindreårige i statsborgerskapsloven § 7 første ledd, jf. § 11. I tilknytning til anken er det gjort gjeldende at domstolene må ta hensyn til denne nye situasjonen ved sin prøving av vedtakets gyldighet. Det er vist til at D nå har tapt sitt statsborgerskap i Sri Lanka, slik at man ved prøvingen av vedtaket for den øvrige familie ikke lenger kan legge til grunn at han står fritt til å være med dem tilbake til Sri Lanka.
(8)Høyesteretts ankeutvalg traff 23. januar 2012 beslutning om å henvise til behandling spørsmålet om det ved den rettslige prøvingen kan trekkes inn forhold som er kommet til etter at vedtak om å nekte opphold på humanitært grunnlag ble truffet. Jeg gjengir for sammenhengens skyld henvisningsbeslutningen i sin helhet: ”A, B og C v/verge har erklært anke over Borgarting lagmannsretts dom 14. november 2011 i sak nr. 11-064941ASD-BORG/03 mot staten v/Utlendingsnemnda. Høyesteretts ankeutvalg bemerker at lagmannsrettens dom i det vesentlige fremstår som grundig og forsvarlig, og tyngden i avgjørelsen ligger på konkret bevisbedømmelse og konkrete vurderinger. Så langt anken gjelder slik konkret bedømmelse, er det ikke grunn til å gi samtykke til at den fremmes, jf. tvisteloven § 30-4. Lagmannsretten har i flere sammenhenger – særlig ved vurderingen av om Utlendingsnemndas vedtak er grovt urimelig og om det foreligger krenkelser av Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 eller FNs barnekonvensjon artikkel 9 – lagt til grunn at det står sønnen D fritt å reise tilbake til Sri Lanka sammen med sine foreldre og sin søster. D har nå fått norsk statsborgerskap og er etter det opplyste ikke lenger borger av Sri Lanka. Dette reiser spørsmål om de vurderinger lagmannsretten har foretatt av Ds mulighet til sammen med resten av familien å reise til Sri Lanka og bosette seg der, kan opprettholdes. Høyesteretts ankeutvalg finner at spørsmålet om det forhold at D nå er norsk statsborger og har mistet sitt statsborgerskap i Sri Lanka kan trekkes inn ved prøvingen av gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak i saken, bør tillates fremmet. Ut over dette finner utvalget ikke at det er grunn til å gi samtykke til å fremme anken. Dersom Høyesterett kommer til at de nye opplysningene om statsborgerforholdene kan trekkes inn i gyldighetsvurderingen, antar utvalget at lagmannsrettens dom vil måtte oppheves, jf. tvisteloven § 30-14. Lagmannsretten vil i tilfelle måtte foreta en fornyet prøving av gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak hvor de nye opplysningene trekkes inn i vurderingen.