Saka gjaldt spørsmålet om ein kommune som sette i verk barnevernstiltak for ein tilflytta gut, kan krevje refusjon frå den tidlegare heimkommunen til guten. Verken guten sjølv eller foreldra hans hadde vore busette i denne kommunen dei siste åra. Ein ungdom hadde med samtykke frå foreldra over fleire år vore plassert i ein barnevernsinstitusjon i medhald av barnevernlova § 4-4 femte ledd. Da han fylte 15 år, samtykte han også sjølv til plasseringa. Tilhøvet utvikla seg etter kvart dårlig. Institusjonen blei ikkje lenger vurdert til å kunne gi eit adekvat tilbod. Ungdommen trekte også tilbake samtykket til plasseringa. Avtalen med institusjonen blei sagd opp av Bufetat i fylkeskommunen. Da avtalen blei sagd opp, var ungdommen innlagd på psykiatrisk avdeling til utgreiing. Det blei lagt til grunn at guten hadde behov for ei lengre tids utgreiing og behandling i ei kompetent barne- og ungdomspsykiatrisk eining. Utgreiinga konkluderte ikkje med at guten var alvorleg sinnslidande, heller ikkje at han hadde behov for opphald i institusjon. Guten hadde ein positiv relasjon til faren sin, og dei involverte institusjonane fann at det beste alternativet var å rette seg etter ønsket hans om å reise til faren for å få oppfølging der. Det viste seg snart at dette ikkje var vellykka, og etter eit halvt år gjorde Fauske kommune eit akuttvedtak og reiste sak om omsorgsovertaking. Fauske kommune meinte at Lunner kommune skulle ha reist sak om omsorgsovertaking, og reiste sak for å få refundert kostnadene sine. Det blei gjort gjeldande at Lunner kommune hadde opptredd erstatningsbetingande, og at ansvar også følgde direkte av barnevernlova § 9-1 jf. § 8-4 andre ledd. Lagmannsretten kom til at § 8-4 måtte tolkast slik at Lunner kommune hadde eit oppfølgingsansvar som innebar plikt til å reise sak om omsorgsovertaking. Lunner kommune blei på dette grunnlaget dømd til å betale 800 000 kroner i erstatning til Fauske kommune. Lunner kommune anka dommen til Høgsterett, og anken blei fremma for så vidt gjaldt lovtolkingsspørsmålet. Fleirtalet i Høgsterett, tre dommarar, kom til at lagmannsretten hadde trekt oppfølgingsansvaret for langt. Fleirtalet tok utgangspunkt i at hovudregelen etter barnevernlova er at det er opphaldskommunen som har ansvar for tiltak, og som må dekkje kostnadene ved dei. Ein kommune der barnet tidlegere hadde opphald, er ikkje ansvarleg for tiltak som burde vore sette i verk, og fleirtalet fann, med atterhald om eit eventuelt behov for kortsiktige tiltak med sikte på å sikre kontinuitet, at vurderinga blir den same når eit tidlegare tiltak er avslutta. Lunner kommune sitt tidlegare tiltak etter § 4-4 femte ledd var sagt opp. Det var vurdert som lite formålstenleg, og ungdommen hadde trekt tilbake samtykket til plasseringa. Guten var innlagd på psykiatrisk sjukehus til utgreiing, og tilhøva låg slik sett ikkje til rette for umiddelbare barnevernstiltak. Fleirtalet kom da til at Lunner kommune, samanlikna med dei tiltaka Fauske kommune seinare hadde sett i verk og initiert, ikkje kunne seiast å ha ”reist saka”. Ansvar følgde da ikkje av § 8-4 andre ledd. Mindretalet, dommarane Tønder og Matningsdal, meinte det følgde av barnevernlova § 8-4 andre ledd, lese i samanheng med § 4-4 femte ledd og § 4-5, at plikta til å vurdere omsorgsovertaking ved tilbakekall av samtykke låg hos den kommunen som hadde gjort vedtak etter § 4-4 femte ledd. Mindretalet fann også at dette var den tolkinga som var mest i samsvar med formålet om ”kontinuitet i omsorgen” og omsorg ”til rett tid”, jf. §§ 4-1 og 1-1, og som dessutan best forhindra uklarleik med omsyn til kvar ansvaret skulle plasserast når barnet flytta.
(1)Dommer Endresen: Saken gjelder spørsmålet om en kommune som iverksatte barnevernstiltak for en tilflyttet gutt, kan kreve refusjon fra guttens tidligere hjemkommune.
(2)A, født 19. november 1989, er et av Bs og Cs åtte felles barn. Da A ble født, bodde familien i M kommune.
(3)På foreldrenes initiativ fikk A gjennom 1990-tallet blant annet kommunal støtte til barnehageplass og støttekontakt. I 1995 ble han henvist til Sykehuset -----, barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling, O. På grunn av stadig større adferdsproblemer, blant annet knyttet til aggresjon og mange rømninger, og et ønske om å bedre hans skoletilbud, ble han i november 2001 tatt ut av vanlig skole og gitt et skoletilbud ved P Miljøhjem. Han fortsatte å bo hjemme. A ble etter hvert involvert i flere straffbare handlinger av ulik karakter.
(4)Foreldrene samtykket til at A 10. mai 2002 ble plassert i et beredskapshjem. Han flyttet raskt hjem igjen, men den 19. august 2002 ble det truffet nytt vedtak om flytting til beredskapshjem, med hjemmel i barnevernloven § 4-6.
(5)Fra 18. september 2002 ble A med foreldrenes samtykke plassert på Q senter for barnevern i O, jf. barnevernloven § 4-4 femte ledd. I kommunens vedtak het det at overflyttingen var ”i påvente av permanent plass i fosterhjem/institusjon” og at barneverntjenesten ”vurderer omsorgsovertakelse”, men ville komme tilbake til det senere.
(6)Det er på det rene at kommunen også senere vurderte omsorgsovertakelse, men i stedet ble samtykker til frivillige tiltak etter barnevernloven § 4-4 femte ledd innhentet, og sak etter barnevernloven § 4-12 ble ikke fremmet.
(7)Den 2. april 2003 ble A med foreldrenes samtykke overflyttet til Å i S kommune. Plasseringen ble gjort med hjemmel i barnevernloven § 4-4 femte ledd.
(8)As foreldre flyttet i mai 2003 fra M til T i U kommune. Høsten 2004 ble foreldrene separert. Faren flyttet ut av felleshjemmet og til U sentrum. Foreldreansvaret for As to yngste brødre ble kort etter overført til faren. Etter skilsmissen var det faren som holdt kontakten med A og med R.
(9)M kommune var meget tilfreds med As utvikling i den første tiden på Å, og traff 23. august 2004 vedtak om videreføring av plasseringen. Omsorgsovertakelse ble fortsatt vurdert med sikte på å sikre videreføring av opplegget overfor A. Barneverntjenesten anså det imidlertid slik at det ville være fordelaktig med foreldrenes samtykke, og arbeidet videre med sikte på å få det til. A fylte 15 år den 19. november 2004, og det er lagt til grunn at han da samtykket til fortsatt opphold ved institusjonen.
(10)Fra høsten 2004 oppsto det flere negative episoder. A truet blant annet ansatte ved R og polititjenestemenn med kniv, og han var involvert i tjuverier og skadeverk. Lensmannen i S fant situasjonen så vidt alvorlig at han overfor R stillet spørsmål ved om de hadde tilstrekkelige ressurser til å håndtere situasjonen. Den negative utviklingen fortsatte likevel gjennom vinteren og våren 2005.
(11)I begynnelsen av juli 2005 dro A sammen med sin far og de to yngste brødrene på sommerferie til V i W kommune i X. Faren hadde familie der. I løpet av sommeren bestemte faren seg for å flytte med de to yngste guttene fra U til V. A var med på kjøring av flyttelass fra Y og fikk forlenget ferien til cirka 22. august. R var i nesten daglig kontakt med faren og A under ferieoppholdet. Det var i ferien noen ”mindre episoder”, men disse skal faren ha ordnet opp i. For øvrig synes det å være enighet om at ferieoppholdet var vellykket.
(12)Om ettermiddagen 14. september 2005 ble A tvangsinnlagt i medhold av psykisk helsevernloven på ------ Hospital, avdeling Z, i Æ. Han hadde i dagene forut for innleggelsen blitt gradvis mer aggressiv og utagerende. I forbindelse med et tiltak for å avhjelpe den vanskelige situasjonen, slo A seg helt vrang. Politi måtte tilkalles, og episoden resulterte i sykemelding for tre av personalet ved Å.
(13)Under innleggelsen medførte As voldsomme atferd at han ble lagt i reimer og gitt Ativan og Nozinan. Blant annet på bakgrunn av opplysninger fra avdelingsleder Hervik ved R, er det notert i journalen at ”Det er mye mulig at pasienten på sikt må få et tilbud på et høyere omsorgsnivå”.
(14)Den 16. september 2005 noterte barnevernleder Grina i M kommune at overlege Vaaler ved Z hadde sagt at psykiatrien ”både måtte og ville komme på banen, men A vil måtte over i en barne og ungdomspsykiatrisk institusjon”.
(15)I dagene som fulgte diskuterte Z og M kommune den videre behandlingen av A. Grina noterte 21. september 2005 at assistentlege Jonassen hadde opplyst at ”det eneste som bringer frem positiv respons hos A, er når det snakkes om far”, og at det ville være best for A om videre utredning kunne finne sted i nærheten av far. Etter telefonsamtale med far 21. september noterte Grina at far syntes det var ”kjempeflott dersom vi kan få til at A kan komme nærmere han til utredning og plassering”.
(16)Den 23. september 2005 ble det avholdt et møte på Z med deltakelse av blant annet Grina fra M kommune, rådgiver Arne Christensen fra Bufetat O, og personer fra R. Av journalnotatet fra assistentlege Jonassen framgår at representantene fra R mente A trengte et annet opplegg enn det de kunne tilby. Alle var enige om ”at det mest positive for pasienten på lengre sikt vil være å få god kontakt med sin far”. A deltok i den siste delen av møtet. Han trakk da tilbake sitt samtykke til frivillig plassering.
(17)Bufetat O sa samme dag opp avtalen om As opphold ved R. Oppsigelsen ble bekreftet skriftlig den 28. september 2005 med virkning fra den 23. oktober 2005.
(18)A ble 28. september 2005 innlagt på psykiatrisk avdeling ved Sjukehuset ------ (Ø). I innkomstjournalen er det blant annet inntatt: ”I søknad om overføring fremkommer det at pasienten har en kompleks problematikk med uttalt atferdsavvik og mulig psykose. Han vurderes til å være alvorlig sinnslidende med behov for lengre tids utredning og behandling i kompetent barne- og ungdomspsykiatrisk enhet.”
(19)Det ble avholdt et samarbeidsmøte på Ø 6. oktober 2005, med blant annet Grina fra M kommune, Christensen fra Bufetat O og flere personer fra sykehuset. A deltok også selv i møtet. I et journalnotat fra møtet er det blant annet inntatt: ”Samarbeidsmøtet blir holdt for å snakke om hva som skal skje videre i forhold til A med tanke på videre utredning i psykiatrien og boligsituasjon. Vi starter med å legge fram planer om en mulig plass for A på Å, post G. Dette er en utredningspost for ungdom. … Deretter er planen at A reiser opp til sin far i X, W kommune. Dette har A selv et sterkt ønske om. Barneverntjenesten i M har pr. i dag ikke noen sak/tiltak ifht. A, da de tidligere tiltakene har vært frivillige, og nå har opphørt etter at han reiste fra R barneverninstitusjon i Æ. Kari Grina fortsetter likevel som koordinator til A er etablert i W.”
(20)Den 10. oktober 2005 skrev M kommune, etter forutgående muntlig kontakt, til W kommune om overføring av barnevernsaken. Det ble vist til at A ville flytte til W etter et opphold på Sykehuset -----, Å. I henvendelsen ble det orientert om de tidligere hjelpetiltak.
(21)Den 14. oktober 2005 ble A overført til Sykehuset -----, Barne- og ungdomspsykiatrisk døgnavdeling – Akuttenhet for ungdom, Å, avdeling G. I innkomstnotatet er det blant annet skrevet: ”Det er nå lagt opp til et opphold på en to til tre uker på Akuttpost for ungdom Avd G. Hensikten er en best mulig psykiatrisk evaluering av tilstanden. … Det har vært avholdt møte med Barneverntjenesten i M, som har ansvaret for han. Det er fattet et barnevernsvedtak på § 4-4-5 Frivillig barnevernstiltak. Faren står som omsorgsansvarlig. Planen er etter vurdering og evaluering psykiatrisk sett her ved sykehuset, at han skal overføres til videre omsorg hos far.”
(22)Som ledd i den pågående evaluering ble også As mor kontaktet. Hun ga uttrykk for at det ville være uheldig om A ble utskrevet for å bo sammen med sin far. Senere ga hun uttrykk for at omsorgsovertakelse var nødvendig for å sikre As videre utvikling.
(23)A ble skrevet ut fra Å 16. november 2005. Han var da ikke medisinert, og det var ikke lagt opp til at medisinering skulle være nødvendig. A ble hentet av sin far, og de to reiste sammen til V i W kommune.
(24)As opphold i V ble kortvarig. Den 17. desember 2005 dro As far med fire sønner på julebesøk til farens tante og søskenbarn i N. Tanten bodde i en liten enebolig sammen med datteren og hennes ni år gamle datter.
(25)Allerede den 21. desember 2005 ble politiet varslet om husbråk. Bakgrunnen for bråket skal ha vært at A ikke hadde funnet tobakken sin, og derfor hadde truet med kniv.
(26)As far sa til representanten for barnevernet som kom til stede at han ikke kunne ha A, og at A burde plasseres på institusjon. Faren ble oppfordret til å ta med seg alle guttene og reise hjem til V, men han opplyste at de var midt i en flytteprosess og foreløpig ikke hadde møbler i leiligheten.
(27)Etter denne episoden skal A ha vært plassert på hotell og campinghytte i N. Flere familiemedlemmer alternerte på å være der sammen med ham. Faren sa nå at han ville flytte til N, og at han var på jakt etter leilighet. Flyttingen var blant annet begrunnet med at W kommune ikke hadde noe tilbud til A.
(28)As far fikk over nyttår leid husrom i N for seg og sine fire sønner. Barnevernet fikk kort etter melding om at forholdene i hjemmet var utilfredsstillende. Den 16. februar 2006 anmeldte en av As brødre faren for vold. Som følge av den tilstanden som ble avdekket ved uanmeldt hjemmebesøk 17. februar 2006, ble As to yngre brødre – med morens samtykke – sendt til henne.
(29)Etter at N kommune ved hjemmebesøket var blitt kjent med forholdene, fremmet kommunen 12. juni 2006 sak for fylkesnemnden i MM med påstand om omsorgsovertakelse. I følge saksfremlegget for nemnden var tilstanden ved hjemmebesøk 17. februar 2006 slik: ”Huset var kaotisk og tilgriset; kjøkkenet var overfylt med skittenkopper, det var nesten ikke mat i huset og A hadde ikke rent klesskift. Far luktet alkohol, men virket mer nedkjørt enn beruset.”
(30)Bufetat MM hadde ikke funnet noe egnet tilbud for A, og han ble boende hos faren. Barnevernet hadde i tiden som fulgte tett oppfølgning, og forholdene i hjemmet ble noe bedre. Den 21. mai 2006 ble imidlertid barneverntjenesten kjent med at faren ikke hadde bodd i hjemmet på cirka to måneder, men overlatt leiligheten til A og en av hans brødre. Faren orket ikke bråket mellom de to guttene.
(31)I månedene som fulgte eskalerte den negative utviklingen. A ble involvert i kriminalitet, og han rømte fra ulike plasseringsalternativer som ble forsøkt.
(32)Fylkesnemnden i MM traff 1. november 2006 vedtak om at N kommune skulle overta omsorgen for A etter barnevernloven § 4-12, og at han skulle plasseres i tolv måneder ved NN barnevern etter § 4-24. Hverken A eller foreldrene motsatte seg omsorgsovertakelsen, men A motsatte seg plasseringen etter § 4-24.
(33)Den senere utvikling har ikke vært god. Ettervernstilbudet ble avbrutt som følge av manglende oppfølging fra As side. A er domfelt en rekke ganger, og bor nå på en institusjon for mennesker med psykiske lidelser.
(34)N kommune tok i 2007 kontakt med M kommune med sikte på forhandlinger om et økonomisk oppgjør mellom kommunene. Det ble blant annet fremsatt krav om dekning av utgifter og utlegg til barneverntiltak i 2006 og 2007 med 996 168 kroner.
(35)Det kom ikke til enighet, og N kommune gikk til søksmål ved stevning i februar 2009.
(36)Gjøvik tingrett avsa dom i saken 7. april 2010 med slik domsslutning: ”1. M kommune frifinnes. 2. N kommune dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til M kommune med kr 115.623,- kroneretthundreogfemtentusensekshundreogtjuetre.”
(37)Tingrettens dom ble av N kommune anket til lagmannsretten. Anken gjaldt bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.
(38)Eidsivating lagmannsrett avsa 16. november 2010 dom med slik domsslutning: ”1. M kommune dømmes til å betale 800.000 – åttehundretusen – kroner til N kommune innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. 2. Partene bærer sine egne omkostninger for tingretten og lagmannsretten.”
(39)N kommune hadde for lagmannsretten, som et alternativt grunnlag for sitt krav, påberopt seg skadeserstatningsloven § 2-1, idet det ble gjort gjeldende at M kommune hadde opptrådt uaktsomt ved ikke å overta omsorgen for A i medhold av barnevernloven § 4-12, og heller ikke ved flytteforbud eller annet midlertidig vedtak hadde ivaretatt As interesser. Lagmannsretten vurderte ikke dette grunnlaget da retten fant at det ikke kunne føre til en høyere erstatning enn det som fulgte av M kommunes oppfølgingsansvar etter barneloven § 8-4 andre ledd.
(40)M kommune har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. N kommune innga avledet anke idet det tilkjente beløpet ble ansett satt for lavt.
(41)Høyesteretts ankeutvalg traff 31. mars 2011 slik beslutning: ”Anken tillates fremmet. Den avledede anken nektes fremmet. Forhandlingene for Høyesterett begrenses foreløpig til å gjelde tolkningen av barnevernloven § 8-4 annet ledd, jf. tvisteloven § 30-14 tredje ledd.”
(42)Dette innebærer at det som står til prøving for Høyesterett er om lagmannsretten har bygget sin avgjørelse på en riktig forståelse av barnevernloven § 8-4 andre ledd. Høyesteretts kompetanse er da som ved videre anke over kjennelser, jf. tvisteloven § 30-6.
(43)Under saksforberedelsen har partene i atskillig utstrekning utdypet sitt syn på det faktiske hendelsesforløp. Slik saken for Høyesterett er tilskåret, får dette ikke betydning, og saken står, i den utstrekning den kan prøves, i samme stilling som for lagmannsretten.
(44)Den ankende part, M kommune, har i det vesentligste gjort gjeldende:
(45)Lovens system er at det er oppholdskommunen som har ansvaret for iverksettelse av tiltak og dekning av de kostnader som påløper. Det eneste unntaket er barnevernloven § 8-4. Bestemmelsen er begrenset til de tilfeller der det er truffet vedtak om tvangstiltak eller vedtak etter barnevernloven § 4-4 femte ledd eller § 4-26.
(46)Lovens ordlyd er klar, og det er ikke noe grunnlag for en utvidende fortolkning. En slik fortolkning ville bryte med lovens system, og er i det minste vanskelig forenlig med Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 side 1498.
(47)Spørsmålet om refusjonsordninger mellom kommunene ble vurdert i forbindelse med lovens vedtakelse. Med sikte på å unngå tvister mellom kommuner om betalingsansvaret, valgte lovgiver en enkel regel på bekostning av en rimelighetsvurdering av det enkelte tilfellet.
(48)Det må være tilstrekkelig å konstatere at vedtaket om plassering på R var bortfalt ved As tilbakekall av sitt samtykke til oppholdet. Det er imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om tilbakekallet isolert sett ville vært avgjørende. Det er på det rene at det frivillige oppholdet ved R faktisk opphørte ved at A flyttet derfra, og avtalen med institusjonen ble oppsagt. At A var tatt fra barnevernets ansvarssfære ved overføringen til det psykiske helsevern, er under enhver omstendighet på det rene.
(49)M kommune har nedlagt slik påstand: ”1. Eidsivating lagmannsretts dom av 16.11.2010 oppheves og hjemvises til ny behandling. 2. N kommune dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten med kr 115 623,- samt omkostninger for Høyesterett.”
(50)Ankemotparten, N kommune, har i det vesentligste gjort gjeldende:
(51)Det anføres at M kommune er økonomisk ansvarlig for N kommunes kostnader med tiltak i medhold av barnevernloven § 9-1 andre ledd første punktum, jf. § 8-4 andre ledd.
(52)Det følger direkte av barnevernloven § 8-4 at den kommunen som har truffet vedtak om plassering i medhold av § 4-4 femte ledd, har et oppfølgingsansvar også når den tiltaket gjelder ikke lenger oppholder seg i kommunen. Det er ikke tale om en utvidende fortolkning av unntaksregelen i § 8-4 andre ledd.
(53)Det loven krever er at det skal være truffet et vedtak, og det er vitterlig at et slikt vedtak er truffet av M kommune. I ordlyden er det ikke noe holdepunkt for at vedtaket skal være ”virksomt”. At vedtaket ikke lenger kunne gjennomføres etter at samtykket var tilbakekalt og plasseringen på R var falt bort, medførte ikke bortfall av M kommunes ansvar, men aktualiserte kommunens oppfølgingsansvar.
(54)Denne løsning følger ikke bare av bestemmelsens ordlyd, men tilsies også av sterke reelle hensyn. Det er helt vesentlig at loven forstås slik at det sikres kontinuitet i tilsynet, og at man unngår at den det gjelder blir en kasteball mellom de berørte kommuner.
(55)Lovens formål er i § 1-1 angitt slik: ”Formålet med denne loven er - å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, …”
(56)At hensynet til barnet skal være avgjørende er også uttrykkelig fastslått i lovens § 4-1: ”Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Herunder skal legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen.”
(57)En annen forståelse av loven har ikke støtte i rettspraksis. Saken i Rt. 2005 side 1498 gjaldt et tilfelle der det ikke var truffet noe vedtak etter § 4-4 femte ledd, og de konkrete omstendigheter i høyesterettssaken var også forøvrig helt andre enn i saken her.
(58)Det følger da at vedtakskommunen ved opphør av en institusjonsplassering, må være forpliktet til å foreta en faglig forsvarlig vurdering av om ytterligere tiltak var påkrevd. En slik vurdering har M kommune ikke foretatt. Denne unnlatelsen har påført N kommune et økonomisk tap som M kommune må være ansvarlig for.
(59)N kommune har nedlagt slik påstand: ”1. M kommunes anke forkastes. 2. N kommune tilkjennes sakens omkostninger for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett.”
(60)Jeg er kommet til at anken fører frem.
(61)N kommune v/barneverntjenesten fattet 25. mai 2006 akuttvedtak om plassering av A på OO ungdomshjem. Vedtaket ble truffet i medhold av barnevernloven § 4-25 andre ledd andre punktum, jf. § 4-24, jf. § 4-6 andre ledd, og var foranlediget av gjentatt kriminalitet og at det måtte konstateres at det ikke var grunnlag for at A kunne bo hos far.
(62)Den 12. juni 2006 ble det overfor fylkesnemnden i MM reist sak om omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven § 4-12. Ved vedtak av 1. november 2006 besluttet fylkesnemnden at N kommune v/barneverntjenesten skulle overta omsorgen for A, og at han skulle plasseres på NN barnehjem i en periode på inntil tolv måneder.
(63)Det er uomtvistet i saken at N var As oppholdskommune. Det følger da av hovedregelen i barnevernloven § 9-1 andre ledd, jf. § 8-4 at N kommune er ansvarlig for kostnadene ved tiltaket. Spørsmålet i saken er om N kommune kan kreve refusjon fra M kommune i medhold av § 8-4 andre ledd.
(64)I § 9-1 andre ledd fastslås det at kostnadene ved tiltak skal dekkes av den kommune som etter §§ 8-1 og 8-4 er ansvarlig for tiltaket. Etter § 8-4 er ansvaret for tiltak fastsatt slik: ”Ansvaret for å reise sak etter § 4-8 jf. §§ 4-9, 4-10, 4-11, 4-12 og 4-24, har barneverntjenesten i den kommune der barnet oppholder seg. Ved avtale mellom barneverntjenesten i de berørte kommuner kan ansvaret overføres til en annen kommune som barnet har tilknytning til. Barneverntjenesten i den kommune som har reist saken, har ansvaret for gjennomføring, oppfølging og kontroll. Endring i barnets tilknytning til kommunen medfører ingen endring i ansvarsforholdet hvis det ikke blir inngått avtale som nevnt i første ledd annet punktum. Dette gjelder også når det er truffet vedtak etter § 4-4 femte ledd og § 4-26.”
(65)Spørsmålet i saken er altså om § 8-4 andre ledd skal forstås slik at den oppfølgingsplikt M kommune hadde etter tidligere vedtak i medhold av § 4-4 femte ledd, medfører at kommunen blir ansvarlig for de økonomiske konsekvensene av de tiltak som senere viste seg nødvendige.
(66)Lagmannsretten besvarte spørsmålet bekreftende. Lagmannsretten fant at ”den kommunen som gjennom lang tid har tatt ansvaret for et barn gjennom å finansiere og ellers følge opp en frivillig plassering etter § 4-4 femte ledd, beholder dette ansvaret selv om samtykket trekkes. Oppfølgingsansvaret vil være det samme som om kommunen hadde overtatt omsorgen for barnet.”
(67)Denne lovforståelse har etter mitt syn hverken støtte i lovens ord eller i andre rettskilder, og partene har begge gitt uttrykk for at loven ikke pålegger den opprinnelige bostedskommune et så vidtgående ansvar.
(68)Ankemotparten har imidlertid gjort gjeldende at lagmannsrettens resultat er riktig, idet § 8-4 andre ledd må forstås slik at det oppfølgingsansvar M kommune hadde da den opprinnelige plassering opphørte, innebar at kommunen måtte utøve et faglig forsvarlig skjønn med hensyn til behovet for ytterligere tiltak, og at kommunen etter § 9-1 andre ledd har det økonomiske ansvar for de tiltak som skulle vært truffet.
(69)Lovens ordlyd er ikke entydig. På den ene side knyttes betalingsplikten etter § 9-1 andre ledd til ansvaret for det aktuelle tiltak, og det vedtak N kommune traff, kan vanskelig sees som et utslag av M kommunes oppfølgingsplikt. På den annen side har M kommune et oppfølgingsansvar etter § 8-4 andre ledd, og § 9-1 knytter betalingsplikten til den kommune som er ansvarlig.
(70)Det er da etter mitt syn naturlig å ta utgangspunkt i det som er lovens hovedregel, og den begrunnelse som er gitt for denne. Den absolutte hovedregel er at det er oppholdskommunen som har ansvaret for nødvendige tiltak. Det er også på det rene at man ved vedtakelsen av barnevernloven hadde som siktemål å avskaffe refusjonssaker mellom kommunene så langt dette kunne forsvares. Det er illustrerende at heller ikke den systematiske merkostnad, som kommuner med institusjoner må påregne i forbindelse med etterfølgende etablering, ble ansett å kunne begrunne en refusjonsording.
(71)I et høringsutkast som ble sendt ut ved forberedelsen av barnevernloven, la Barne- og familiedepartementet til grunn ”at barnets oppholdskommune bør ha ansvaret for å yte tjenester og tiltak etter loven. Dette er, etter departementets syn, den ansvarsregel som kan avverge at den enkelte blir ’kasteball’ mellom kommunene. Barnet vil til enhver tid ha rettigheter der han eller hun oppholder seg.”
(72)Synspunktene ble opprettholdt og utdypet i Ot.prp. nr. 44 (1991–1992) side 93–94.
(73)Det presiserende unntak i § 8-4, som allerede av hensyn til institusjonskommunene måtte gjøres, er av departementet begrunnet slik: ”Departementet mener at den kommune som har reist saken må ha oppfølgingsansvar og økonomisk ansvar uavhengig av om barnet plasseres i annen kommune som følge av et tvangsvedtak eller som ledd i et frivillig hjelpetiltak.”
(74)Heller ikke dette er entydig, men det viser etter mitt syn primært til den periode tiltaket omfatter.
(75)En uttalelse fra Barne-og familiedepartementet til en kommune 27. mai 2002 har også interesse i denne sammenheng. I uttalelsen skriver departementet om tolkingen av § 8-4: ”Etter departementets mening må ovennevnte bestemmelse forstås slik at den kommunen som har reist saken for fylkesnemnda, også har ansvaret for gjennomføring av vedtaket og videre oppfølging og kontroll så lenge vedtaket opprettholdes.”
(76)I Kari Ofstad og Randi Skars Kommentarer til Barnevernloven, 5. utgave side 440–441, sammenfattes dette slik: ”Som nevnt ovenfor har den kommune som har satt i verk tiltaket, det faktiske og økonomiske ansvaret for tiltaket så lenge det opprettholdes, selv om barnet blir fosterhjems- eller institusjonsplassert i en annen kommune … . Når tiltaket oppheves opphører imidlertid kommunens ansvar. Dette innebærer at fosterhjems- eller institusjonskommunen blir ansvarlig for eventuelle nye barneverntiltak, dersom barnet etter endt institusjons- eller fosterhjemsopphold tar opphold i denne kommunen.”
(77)Lovgiver har ansett det av vesentlig betydning å etablere klare og entydige regler, og dette har fått den konsekvens at lovens system knytter ansvaret til det aktuelle tiltak. Det er uten betydning om det omsorgsbehov som nødvendiggjør et tiltak i en senere oppholdskommune, allerede var til stede ved fraflytting fra den tidligere bostedskommune. En kommune blir ikke ansvarlig etter barnevernloven § 8-4 for de vedtak den burde ha truffet eller initiert. Det krever etter mitt syn en særlig begrunnelse om man skulle vurdere dette annerledes i den situasjon at et hjelpetiltak bringes til opphør.
(78)Lovens utgangspunkt er utvilsomt at kommunene bærer ansvaret for de vedtakene de treffer i medhold av loven, eller tar initiativ til ved å reise sak. I dom av Hålogaland lagmannsrett 28. april 2009, LH-2009-7843, side 8, vises det til dette samtidig som det påvises at det bryter med lovens system om en annen kommune likevel skulle holdes ansvarlig.
(79)Høyesterett behandlet i Rt. 2005 side 1498 en tvist mellom to kommuner vedrørende forståelsen av barnevernloven § 8-4 andre ledd. Høyesterett fant at en kommune som hadde fremmet sak for fylkesnemnden, men senere hadde trukket denne, ikke kunne anses å ha ”reist saken”. Spørsmålet i saken var altså et annet, men den begrunnelse Høyesterett ga for resultatet har atskillig interesse.
(80)I avsnitt 27 fremhevet førstvoterende: ”Jeg peker på at § 8-4 andre ledd gjør et unntak fra lovens hovedprinsipp om at ansvaret er hos oppholdskommunen, og det er etter mitt syn ikke naturlig å tolke unntaket utvidende.”
(81)De reelle hensyn Høyesterett vektla, jf. avsnitt 30 i dommen, har etter mitt syn direkte relevans også for saken her: ”Også reelle hensyn taler etter mitt syn for at ansvaret for den opprinnelige oppholdskommunen faller bort etter at saken er trukket. Tar man det motsatte utgangspunktet, må man rimeligvis – slik også M kommune legger opp til – skille mellom tilfeller der barnet har et behov for hjelp også på tidspunktet da saken trekkes, og tilfeller der hjelpebehovet først oppstår senere etter en kortere eller lengre mellomperiode. Dette ville være en rettstilstand som la opp til vanskelige vurderinger, og dermed også gav store muligheter for uklarheter og tvister mellom kommuner. Jeg peker her på at et siktemål med bestemmelsene i barneverntjenesteloven kapittel 8 og 9 har vært å få klare ansvarsforhold som hindrer tvister, se blant annet Innst. O. nr. 80 (1991–1992) side 37.”
(82)Det er av ankemotparten fremhevet at hensynet til barnet tilsier kontinuitet. Det er jeg enig i. Det er utvilsomt helt vesentlig at det ikke oppstår uklarhet og beslutningsvegring idet barnet tar opphold i en ny kommune. I et slikt kortsiktig perspektiv er det viktig å søke å eliminere risikoen for at barnets behov ikke blir løpende ivaretatt. Slik jeg forstår loven, er dette behovet søkt ivaretatt ved det oppfølgingsansvar vedtakskommunen er gitt ved § 8-4, jf. § 4-5.
(83)Ved en lovendring 19. juni 2009 ble det i § 4-5 blant annet tilføyet at oppfølgingsplikten også omfatter vurdering av omsorgsovertakelse. I Ot.prp. nr. 69 (2008–2009), side 82, betegnes tilføyelsen som en presisering. Etter mitt syn er det en treffende betegnelse. Det var allerede forut for lovendringen en generell plikt for barnevernmyndighetene til å vurdere omsorgsovertakelse for et barn som lever under vilkår som tilsier en slik vurdering.
(84)Ansvaret etter § 4-5 tar direkte sikte på oppfølging av iverksatte hjelpetiltak. Det følger av bestemmelsens ordlyd. Lovendringen i 2009 endrer ikke dette. Etter mitt syn er det klargjørende at flytting fra en kommune til en annen, ikke er en problemstilling som berøres i odelstingsproposisjonen.
(85)Selv om det oppfølgingsansvar som følger av § 4-5 primært tar sikte på oppfølging i den tiden tiltaket består, må bestemmelsen, nettopp for å sikre kontinuitet i tilsynet, forstås slik at ansvaret omfatter det å sikre en forsvarlig overgang av ansvaret for barnet til en ny kommune. Jeg ser heller ikke bort fra at det kan oppstå særlige situasjoner av en slik art at den tidligere oppholdskommune må treffe midlertidige vedtak i barnets interesse. Det kan eksempelvis gjelde situasjoner der det er uavklart hvilken kommune som er ny oppholdskommune, eller det av andre grunner er fare for at barnets interesser ikke blir ivaretatt.
(86)I Innst. O.nr. 80 (1991–1992) side 37, legger forbruker- og administrasjonskomiteen til grunn at loven nå gir klarere ansvarsforhold, og at det vil medføre større kontinuitet i hjelpetiltakene. Denne forutsetning peker klart i retning av at oppfølgingsansvaret må anses å være så omfattende som det jeg her har gitt uttrykk for. Det at det er kontinuitetshensynet som er begrunnelsen for unntaket fra hovedregelen, tilsier på den annen side at unntaket ikke må tolkes videre enn dette hensynet tilsier.
(87)Lovens ordlyd gir etter mitt syn ikke noe holdepunkt for at den kommune som har truffet vedtak om tiltak, skal ha plikt til å treffe ytterligere vedtak etter § 4-4 femte ledd eller § 4-12, etter at barnet/ungdommen har fått en ny oppholdskommune. Å la oppfølgingsansvaret omfatte slike mer langsiktige tiltak, er også vanskelig forenlig med lovens system. Det er dessuten tungtveiende hensyn som tilsier en snarlig overføring av ansvaret til oppholdskommunen, og som må anses å være en del av grunnlaget for den ansvarsfordeling som lovgiver har valgt.
(88)Kirsten Sandberg sammenfatter, i annen sammenheng, disse hensynene slik i Sosialrett 6. utgave side 324: ”Det har i lengre tid pågått forsøk med alternativ organisering av arbeidet for utsatte barne- og ungdomsgrupper. Forsøkene er en følge av at det har vært en mangel på samordning av innsatsen i de forskjellige etater som har ansvaret for barn og unge. Det gjelder skole og barnehage med pedagogisk-psykologisk rådgivningstjeneste (PP- tjenesten), barnevernet, barne- og ungdomspsykiatrien og helsetjenesten. De har hatt ansvaret for hver sin ’del’ av barnet, med hver sine virkemidler. Barn er i en del tilfeller blitt kasteball mellom ulike profesjoner og sektorer, i andre tilfeller er motstridende tiltak satt i verk eller tiltakene har bygd på mangelfull informasjon. Man har nå ønsket å bygge opp et mer helhetlig tjenestetilbud til barn og unge. I mange kommuner er det opprettet samarbeidsgrupper med representanter for de ulike etatene, og noen kommuner har samlet alt arbeidet for barn og unge i en egen oppvekstetat. Barneverntjenesten er i § 3-2 pålagt en plikt til å samarbeide med andre der det kan bidra til å løse barnevernets oppgaver etter loven, bl.a. ved å delta i planlegging og samarbeidsorganer.”
(89)Den aktuelle sak gjør det nærliggende å tilføye behovet for et samarbeid også med politi og sosialetat. Det vil etter mitt syn gi et klart bedre grunnlag for dette samarbeidet om det skal skje med det lokale barnevern. Dette er da også fulgt opp i Ot.prp. nr. 69 (2008– 2009). I tilknytning til forslaget om bruk av individuell plan i barnevernet, heter det på side 48: ”Etter barnevernloven § 8-1 er det som hovedregel barnets oppholdskommune som har ansvar for å gi hjelp etter loven. Formålet med bestemmelsen er å forhindre at barn som har behov for bistand fra barnevernet blir en ’kasteball’ mellom kommuner. Departementet er enig med de instansene som ser behovet for en avklaring av hvilken barneverntjeneste som skal ha ansvaret for den individuelle planen. Formålet med individuell plan og praktiske hensyn tilsier at det er den kommunen der barnet bor som bør ha dette ansvaret.”
(90)Jeg er etter dette kommet til at det følger av barnevernloven § 9-1 jf. § 8-4 at den senere oppholdskommunen ikke, med hjemmel i disse bestemmelsene, kan fremme refusjonskrav mot den kommune som tidligere har reist sak etter § 4-4 femte ledd på grunnlag av at det ikke er truffet ytterligere tiltak etter at det tidligere tiltak var bortfalt.
(91)Ankemotparten har reist innvendinger mot at tiltaket kan anses bortfalt allerede ved at A tilbakekalte sitt samtykke. Det fremheves at dette bare medfører at vedtaket ikke kan iverksettes. Jeg ser ikke bort fra at en ungdoms tilbakekall av samtykke kan inngå i en dialog som med eller uten avbrudd fører til at tiltaket fortsetter, og at det i en slik sammenheng ikke uten videre kan legges til grunn at tiltaket er bortfalt. Slik er ikke situasjonen i saken her. A har tilbakekalt sitt samtykke, den aktuelle institusjon er på et faglig grunnlag ansett uaktuell som plasseringssted for A i tiden fremover, avtalen med institusjonen er terminert, og det er avklart at A vil bli ivaretatt i det psykiske helsevern i en periode med sikte på avklaring av hva som vil være det adekvate tilbud til ham i tiden fremover. Når situasjonen er slik, er det etter mitt syn klart at det tiltaket M kommune hadde iverksatt, er avsluttet.
(92)Lagmannsrettens lovtolking er da uriktig, og lagmannsrettens dom er, på det grunnlag som er prøvet for Høyesterett, uforenlig med den forståelse av barnevernloven § 8-4 som jeg har redegjort for. Lagmannsrettens dom må da oppheves.
(93)For lagmannsretten har ankemotparten også gjort gjeldende at M kommune, med hjemmel i skadeserstatningsloven § 2-1 første ledd, kan holdes ansvarlig for N kommunes kostnader ved de tiltak kommunen har måttet iverksette for A.
(94)Dersom dette kravet opprettholdes, vil det bli å avgjøre av Eidsivating lagmannsrett. Foranlediget av prosedyren for Høyesterett, finner jeg grunn til kort å knytte noen bemerkninger til hvilke konsekvenser Høyesteretts forståelse av barnevernloven §§ 9-1 og 8-4 får for den vurdering som eventuelt skal gjøres med utgangspunkt i standarden angitt i Rt. 2005 side 1498.
(95)Når det legges til grunn at tiltakskommunen etter opphør av et tiltak etter § 4-4 femte ledd ikke har plikt til å treffe ytterligere vedtak om langsiktige tiltak når barnet/ungdommen har tatt opphold i en annen kommune, følger det at et eventuelt erstatningskrav må gjelde andre sider av kommunens håndtering av barnevernsaken.
(96)Slik det er understreket i forarbeidene, er det helt vesentlig at det er klare regler for hvem som har ansvaret for ivaretakelsen av barn som har behov for hjelp. Høyesterett har altså likevel funnet å burde åpne for en modifikasjon i de "relativt ekstreme tilfeller" der en kommune ved eklatant tilsidesettelse av sine forpliktelser etter barnevernloven har skjøvet det økonomiske ansvar over på en annen kommune, jf. Rt. 2005 side 1498 avsnitt 31.
(97)Det følger allerede av de hensyn som har begrunnet hovedregelen om at ansvaret for tiltak ligger hos oppholdskommunen, at det ikke er grunnlag for å supplere barnevernlovens ordning med en refusjonsordning mellom kommunene basert på et alminnelig uaktsomhetsgrunnlag. Det er etter mitt syn heller ikke noe grunnlag for en utbygging av den snevre mulighet for å reagere i ”relativt ekstreme tilfeller”, som er antydet i Høyesteretts tidligere avgjørelse.
(98)M kommune har fått medhold i anken, men hensett til at saken gjelder et tidligere uavklart rettsspørsmål av prinsipiell karakter, er jeg etter omstendighetene kommet til at det ikke bør tilkjennes sakskostnader for noen innstans, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.
(99)Jeg stemmer etter dette for denne D O M : 1. Lagmannsrettens dom oppheves. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.
(100)Dommer Tønder: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende og mener at anken må forkastes.
(101)Spørsmålet er hvilken kommune som har ansvaret for å vurdere igangsetting av sak om omsorgsovertakelse overfor et barn som har vært plassert frivillig etter barnevernloven § 4-4 femte ledd, når samtykket trekkes, og der barnet selv eller dets foreldre er flyttet til en annen kommune – er det den kommunen som traff vedtaket etter § 4-4 femte ledd, eller er det den kommunen der barnet, eventuelt foreldrene, på dette tidspunkt oppholder seg?
(102)Etter barnevernloven § 8-1 er det barnets oppholdskommune som har ansvaret for å treffe vedtak om hjelpetiltak overfor barnet, herunder om frivillig plassering etter § 4-4 femte ledd. Tilsvarende vil det være barnets oppholdskommune som har ansvaret for å reise sak om tvangstiltak, jf. § 8-4 første ledd.
(103)Barnevernloven § 8-4 andre ledd gir et unntak fra disse utgangspunktene. Etter første og andre punktum har den kommunen ”som har reist saken” om tvangstiltak ansvaret for ”gjennomføring, oppfølging og kontroll”, og dette gjelder selv om barnet ikke lenger har tilknytning til kommunen. I vår sak er det ansvaret for ”oppfølging” som er det aktuelle alternativet. Dette innebærer at den kommunen som har reist sak om omsorgsovertakelse, vil ha et oppfølgingsansvar selv om barnet flytter til en annen kommune. Etter leddets tredje punktum gjelder dette også ”når det er truffet vedtak etter § 4-4 femte ledd og § 4-26”. Dette betyr at ved frivillig plassering etter § 4-4 femte ledd har den kommunen som har truffet vedtaket, et oppfølgingsansvar selv om barnet senere har flyttet eller av andre grunner oppholder seg i en annen kommune.
(104)Det spørsmålet saken reiser, er om den kommunen som har truffet § 4-4 femte ledd- vedtaket, har et slikt oppfølgingsansvar også etter at den frivillige plasseringen er opphørt ved at samtykket til plassering tilbakekalles.
(105)Innledningsvis kan det være naturlig å se nærmere på hva som ligger i lovens begrep ”oppfølging”. Dette er definert i loven selv, nemlig i § 4-5 under overskriften ”Oppfølging av hjelpetiltak”. Hva som er ”hjelpetiltak”, er regulert i § 4-4, hvorav frivillig plassering av barnet utenfor hjemmet er ett av disse, jf. femte ledd.
(106)Når spørsmålet i vår sak skal vurderes, kan det være på sin plass først å se på hva løsningen må bli dersom samtykket tilbakekalles mens barnet oppholder seg i vedtakskommunen. Jeg vil deretter vurdere om innholdet i oppfølgingsansvaret er annerledes for det tilfellet at barnet oppholder seg i en annen kommune enn vedtakskommunen når samtykket tilbakekalles.
(107)I september 2005, da samtykket ble tilbakekalt, hadde § 4-5 andre punktum følgende formulering: ”Barneverntjenesten skal holde seg orientert om hvordan det går med barnet og foreldrene, og vurdere om hjelpen er tjenlig, eventuelt om det er nødvendig med nye tiltak.”
(108)Jeg finner det klart at bestemmelsen må forstås slik at plikten til å vurdere ”om det er nødvendig med nye tiltak”, også må gjelde når en frivillig plassering bortfaller fordi samtykket tilbakekalles. Ved at samtykket tilbakekalles, står man nettopp overfor et hjelpetiltak ”som ikke er tjenlig”.
(109)Det neste spørsmålet blir om oppfølgingsansvaret ved tilbakekall av samtykke også omfatter en plikt til å vurdere tvangstiltak i form av omsorgsovertakelse. Ved lovendring 19. juni 2009 nr. 45 fikk andre punktum følgende tilføyelse etter ordet ”tiltak”: ”eller om det er grunnlag for omsorgsovertakelse.”
(110)Slik bestemmelsen lyder i dag, er det ingen tvil om at oppfølgingsansvaret også omfatter en plikt til å vurdere om det er grunnlag for omsorgsovertakelse, og at denne plikten også må gjelde hvor hjelpetiltaket bortfaller på grunn av tilbakekall av samtykket.
(111)Spørsmålet er om det samme gjaldt i 2005. I forarbeidene til endringsloven er tilføyelsen beskrevet som en ”presisering”, noe som viser at det ikke var meningen å innføre noe nytt med hensyn til hva som lå i oppfølgingsansvaret, jf. Ot.prp. nr. 69 (2008–2009) side 82. Jeg er enig i en slik forståelse. Når loven benyttet formuleringen ”nødvendig med nye tiltak” og ikke ”nye hjelpetiltak”, må dette leses slik at vurderingen skulle gjelde hele spekteret av tiltak hjemlet i barnevernloven, inklusiv omsorgsovertakelse.
(112)At vurderingen også slik loven lød i 2005, måtte omfatte mulig omsorgsovertakelse, følger også av den nære sammenhengen det er mellom tiltakene frivillig plassering og omsorgsovertakelse. Allerede ordlyden i § 4-4 femte ledd viser denne sammenhengen når det i leddets andre punktum heter: ”Hvis det må forutsettes at foreldrene i lengre tid ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg, bør det likevel vurderes om det med en gang skal vedtas at barneverntjenesten skal overta omsorgen for barnet etter § 4-12 første ledd, framfor frivillig plassering etter denne paragraf.”
(113)Jeg leser bestemmelsen slik at når uttrykket ”med en gang” benyttes, viser det at en frivillig plassering også aktualiserer en vurdering av om plasseringen isteden skal skje i form av omsorgsovertakelse. Det sier seg selv at en slik plikt til alternativ vurdering av omsorgsovertakelse ikke faller bort ved at et samtykke til frivillig plassering tilbakekalles.
(114)Denne nære sammenhengen mellom frivillig plassering og omsorgsovertakelse følger etter min mening også av rene formålsbetraktninger. Frivillig plassering er i lovens forarbeider karakterisert som ”et ekstraordinært tiltak”, jf. Ot.prp. nr. 44 (1991–1992) side 33, som etter § 4-4 femte ledd første punktum bare er aktuelt ”dersom behovene ikke kan løses ved andre hjelpetiltak”. Når barnets problem ikke lar seg løse med ordinære hjelpetiltak slik at det anses nødvendig med et ekstraordinært tiltak i form av plassering utenfor hjemmet, er det naturlig at omsorgsovertakelse vurderes når slik plassering ikke lar seg gjennomføre frivillig. Dette gjelder enten frivillig plassering ikke kan oppnås ved at samtykke ikke gis, eller ved at et gitt samtykke trekkes tilbake. Også ved tilbakekall av samtykke vil jo situasjonen kunne være at det fortsatt ikke kan oppnås en tilfredsstillende hjemmesituasjon for barnet med ordinære hjelpetiltak.
(115)At vurdering av omsorgsovertakelse var en del av oppfølgingsansvaret slik § 4-5 lød i 2005, framgår også av lovens forarbeider. I Ot.prp. nr. 44 (1991–1992) side 33 heter det: ”Det bør videre presiseres at dersom foreldrene i lengre tid ikke forventes å kunne gi barnet forsvarlig omsorg, bør barneverntjenesten med en gang vurdere ansvarsovertakelse, jf § 4-4 femte ledd siste setning. Departementet er enig med enkelte høringsinstanser i at ”i lengre tid” er et skjønnsmessig begrep. Vurderingen av hvor lenge det av hensyn til barnet vil være riktig å opprettholde en slik frivillig plassering, må imidlertid etter departementets mening nødvendigvis være skjønnsmessig. Ved vurderingen må man legge vekt på de konkrete forhold rundt barnets situasjon, og en bestemt tidsangivelse i loven kan derfor være uheldig. Bestemmelsen må også ses i sammenheng med § 4-5 om barneverntjenestens plikt til fortløpende vurdering av barnets situasjon, og § 4-8 om forbud mot flytting av frivillig plasserte barn.”
(116)Jeg oppsummerer min drøftelse så langt med at i alle fall dersom barnet fortsatt bor i kommunen, så vil oppfølgingsansvaret etter § 4-5 innebære at barneverntjenesten, ved tilbakekall av samtykke til frivillig plassering, har en plikt til umiddelbart å vurdere om sak om omsorgsovertakelse skal iverksettes eller om forholdene har endret seg slik at situasjonen for barnet – eventuelt med hjelpetiltak – ved en tilbakeføring til hjemmet vil være tilfredsstillende. Dette gjelder enten spørsmålet vurderes slik bestemmelsen lyder i dag eller slik den lød i 2005.
(117)Spørsmålet blir så om oppfølgingsansvaret har et annet innhold for det tilfellet at barnet oppholder seg i en annen kommune når samtykket til frivillig plassering trekkes tilbake. Faller oppfølgingsansvaret for vedtakskommunen da bort, eventuelt endrer det innhold slik at det ikke lenger omfatter en plikt til å vurdere omsorgsovertakelse?
(118)M kommune har i sin prosedyre lagt avgjørende vekt på at det framgår av § 8-4 andre ledd tredje punktum at første og andre punktum skal gjelde når det ”er” truffet vedtak etter § 4-4 femte ledd. Det anføres at det med dette menes at et oppfølgingsansvar bare gjelder så lenge et slikt vedtak er virksomt. Når samtykket trekkes, ”er” det ikke lenger en frivillig plassering etter § 4-4 femte ledd, og oppfølgingsansvaret er da falt bort.
(119)En slik tolking er etter min mening ikke holdbar. Bestemmelsen sier ikke noe mer enn at oppfølgingsansvaret gjelder når et slikt vedtak er truffet, uten at det av dette kan utledes hvor lenge ansvaret skal gjelde. Dette er også i samsvar med den måten stortingskomiteen presenterer bestemmelsen på i Innst. O. nr. 80 (1991–1992) side 37, hvor det heter: ”Den kommune som har iverksatt hjelpetiltak eller overtatt foreldreansvaret for et barn, har oppfølgingsansvaret etter utkastets §§ 4-5 og 4-16, jf. § 8-4 annet ledd.”
(120)Det kan altså ikke av § 8-4 andre ledd utledes noen tidsmessig begrensning av oppfølgingsansvaret slik at det bortfaller når samtykke tilbakekalles. Det må bety at når § 8-4 andre ledd bruker begrepet ”oppfølging”, er det slik dette begrepet er definert i § 4-5 det siktes til. Som jeg nettopp har redegjort for, innebærer § 4-5 at vedtakskommunen også har oppfølgingsansvar i tilfelle hvor samtykket tilbakekalles, og det er ingen holdepunkter i loven for at dette ikke skal gjelde når barnet oppholder seg i en annen kommune.
(121)Jeg forstår førstvoterende slik at også han mener at vedtakskommunen i disse tilfellene vil ha et oppfølgingsansvar, men at dette ansvaret er begrenset til å gjelde midlertidige tiltak og ikke omfatter plikten til å vurdere omsorgsovertakelse. Et slikt begrenset oppfølgingsansvar følger ikke av lovens ordlyd. Verken § 8-4 andre ledd eller § 4-5 gir holdepunkter for at oppfølgingsansvaret ved tilbakekall av samtykke skal ha et annet og mer begrenset innhold enn det som gjelder mens barnet fortsatt er i kommunen.
(122)Lovgivers formål med § 8-4 andre ledd tredje punktum har vært å likestille oppfølgingsansvaret for frivillig plassering og omsorgsovertakelse også når barnet ikke lenger oppholder seg i den opprinnelige kommunen. Som jeg har redegjort for, er det på grunn av den nære sammenhengen mellom disse formene for tiltak også sterke reelle grunner for en slik likestilling. Dette stiller seg ikke annerledes ved at barnet eller dets foreldre tar opphold i en annen kommune.
(123)Den parallellføringen med hensyn til omsorgsansvaret som lovgiver her har gjort, kan etter min mening illustreres på følgende måte: En kommune som har reist sak om omsorgsovertakelse, har plikt til – selv om barnet og dets foreldre oppholder seg i en annen kommune – å vurdere tilbakeføring, eventuelt et annet plasseringssted, ved rømming fra et fosterhjem eller institusjon. På tilsvarende måte vil en kommune som har gjort vedtak etter § 4-4 femte ledd, ha plikt til umiddelbart å vurdere om omsorgsovertakelse bør tre istedenfor den frivillige plasseringen når denne bortfaller på grunn av tilbakekall av samtykke. Det er først hvis vurderingen ender opp med en beslutning om at barnet skal tilbakeføres til hjemmet, at vedtakskommunen blir fri sitt oppfølgingsansvar. Da er vi ikke lenger i den situasjon som § 8-4 andre ledd omtaler, og lovens hovedregel i § 8-1 om oppholdskommunens ansvar for å yte tjenester og tiltak etter barnevernloven, trer inn.
(124)I tillegg til at dette er den løsning som best samsvarer med lovens ordlyd – når § 8-4 andre ledd, § 4-4 femte ledd og § 4-5 leses i sammenheng – og formålet med § 8-4 andre ledd tredje punktum, er det også etter min mening den regel som best er i samsvar med lovens formål, og som ut fra hensynet til barnet har de beste grunner for seg.
(125)I § 1-1 framheves som ett av lovens formål at barn og unge skal få nødvendig hjelp og omsorg ”til rett tid”. Og i § 4-1, som har overskriften ”Hensynet til barnets beste”, heter det at ved anvendelsen av loven skal det blant annet legges vekt på ”kontinuitet i omsorgen”. Etter min mening er det den forståelsen av loven som jeg har redegjort for, som er i best samsvar med disse formålene.
(126)Det er utvilsomt et problem ved flytting av barnet til ny kommune at det da vil være nye barneverntjenester og nye personer som må inn i saken. Dette må nødvendigvis ta tid, og det ligger da i sakens natur at man vil få et brudd i kontinuiteten for selve omsorgssituasjonen for barnet – det kan lett oppstå et vakuum i det offentliges vern av barnet ved at nødvendige tiltak ikke blir iverksatt i tide. Dette kan få uheldige følger for barnet, tatt i betraktning forhistorien. Man står overfor en situasjon hvor barneverntjenesten i vedtakskommunen på vedtakstidspunktet ikke fant forholdene tilfredsstillende for barnet i hjemmet, og at tilstanden var såpass vanskelig at den ikke kunne avhjelpes med ordinære hjelpetiltak. Ved tilbakekall av samtykke vil forholdene naturligvis kunne variere atskillig fra de tilfellene hvor situasjonen i hjemmet har vært av forbigående karakter, til de tilfellene hvor barnet kan stå i fare for å lide overlast, eventuelt påføres utviklingsskader, ved en tilbakekomst til hjemmet. Også i de mer alvorlige tilfellene kan barneverntjenesten således ha valgt frivillig ordning istedenfor omsorgsovertakelse.
(127)Det kan dessuten, som lagmannsretten påpeker, ofte være høyst uklart hvilken kommune som i så fall skal ha oppfølgingsansvaret. I vår sak oppholdt barnet seg etter tilbakekallet i september 2005 – etter først å ha bodd ulike steder i forbindelse med institusjonsopphold – i november/desember hos sin far i W kommune, der far hadde bodd siden sommeren 2005, for så i forbindelse med farens nye flytting ved årsskiftet 2005/2006, å ende opp i N kommune. Det er illustrerende at det gikk et halvt år før N kommune hadde slik oversikt over saken at den kunne treffe akuttvedtak og bringe den inn for fylkesnemnda for vedtak om omsorgsovertakelse.
(128)Etter min mening vil både kontinuitetshensynet og tidsmomentet bli langt bedre ivaretatt enn det vi har sett i denne saken, med en klar og entydig regel om at ansvaret for en vurdering av omsorgsovertakelse ligger på den opprinnelige vedtakskommunen. Da slipper man en mellomperiode der det på grunn av flytting mellom kommuner hersker uklarhet om hvilken kommune som skal ha oppfølgingsansvaret, og saken kan umiddelbart etter tilbakekallet av samtykket bli behandlet av en kommune som har nært kjennskap til sakens forhistorie og problematikk. Dette gjelder selvsagt i akuttfasen umiddelbart etter at samtykket er trukket, der det vil kunne være behov for å treffe midlertidige tiltak for å forhindre at barnets interesse blir vesentlig skadelidende, jf. barnevernloven § 4-9, jf. § 4-8. Men det er i en slik situasjon også viktig at den mer langsiktige plassering av barnet raskest mulig blir avklart.
(129)Spørsmålet er om en regel om at oppfølgingsansvaret ligger hos den kommune som har truffet § 4-4 femte ledd-vedtaket lettere vil kunne medføre tvister mellom kommunene. Jeg tenker særlig på de tilfellene hvor vedtakskommunen ikke finner grunn til å iverksette sak om omsorgsovertakelse, men der dette vurderes annerledes av den nye oppholdskommunen. Hvor fylkesnemnda etter et slikt initiativ beslutter omsorgsovertakelse, kan det reises spørsmål om det var en feilvurdering av vedtakskommunen. Jeg har liten tro på at dette vil kunne bli noe stort problem. Spørsmålet om hvorvidt det bør iverksettes sak om omsorgsovertakelse er utpreget skjønnsmessig, hvor det – utenfor de mer opplagte tilfellene – må aksepteres en vid margin for ulike oppfatninger kommunene imellom. Dog må det, på samme måte som i Rt. 2005 side 1498 – som gjaldt et annet spørsmål, og som jeg derfor ikke kan se gir noen veiledning for problemstillingen i vår sak – gjøres en mulig reservasjon for rene omgåelsesforsøk, det vil si hvor vedtakskommunen unnlater å iverksette sak om omsorgsovertakelse ut fra økonomiske betraktninger. Som førstvoterende i den saken påpekte, må et slikt unntak reserveres for relativt ekstreme tilfeller, jf. avsnitt 31 i dommen. Under enhver omstendighet kan jeg ikke se at en slik risiko for tvister mellom kommuner kan overskygge de åpenbare fordeler med hensyn til raskhet og kontinuitet i behandlingen som en regel om at oppfølgingsansvaret ligger hos vedtakskommunen innebærer.
(130)Førstvoterende viser til at praktiske hensyn, som for eksempel koordinering av ulike etater som er involvert i barnet, kan tilsi at det vil være lettere for den nye oppholdskommunen å følge opp en omsorgsovertakelse enn det vil være for den opprinnelige vedtakskommunen, som kan ligge et annet sted i landet. Han viser også til lovens utgangspunkt om at det er barneverntjenesten i oppholdskommunen som skal yte tjenester og tiltak, og at dette også skal være styrende for hvilken kommune som skal bære den økonomiske belastningen. Jeg kan ikke se at disse hensynene kan tillegges særlig vekt. Ved vedtakelsen av § 8-4 andre ledd har lovgiver kommet til at slike hensyn må vike for de fordeler det er for barnet at den opprinnelige kommunen fortsetter saken. Det er tilfellet når det opprinnelig er truffet et vedtak om omsorgsovertakelse, og man må forstå lovgivers intensjon slik at tilsvarende skal gjelde når det opprinnelige vedtaket går ut på frivillig plassering etter § 4-4 femte ledd. Det er for øvrig ikke gitt at plasseringen av barnet etter en slik omsorgsovertakelse vil skje i oppholdskommunen.
(131)Jeg er etter dette blitt stående ved at § 8-4 andre ledd må forstås slik at den kommunen som har truffet vedtak om frivillig plassering, har oppfølgingsansvaret – herunder plikt til å vurdere iverksettelse av sak om omsorgsovertakelse – også når barnet har opphold i en annen kommune når den frivillige plasseringen opphører ved tilbakekall av samtykke. Dette er den regel som best er i samsvar med lovens ordlyd, de grunnleggende hensyn bak loven, og som er den løsningen som jeg finner er til barnets beste.
(132)I lagmannsrettens dom heter det: ”M gjør gjeldende at As tilbaketrekking av samtykke til frivillig opphold den 23. september innebar at det fra det tidspunkt ikke lenger forelå noe vedtak etter § 4-4 femte ledd. Og som en følge av at det ikke lenger forelå noe vedtak, faller ikke faktum inn under barnevernloven § 8-4 annet ledd tredje punktum. … Frivillig plassering utenfor hjemmet vil ofte være et alternativ til omsorgsovertakelse og tvangsplassering etter barnevernloven § 4-12 eller § 4-24. Det er ikke tvilsomt at det var situasjonen i vår sak fram til september 2005.”
(133)Slik jeg leser lagmannsrettens dom, legger lagmannsretten til grunn at M kommune ikke vurderte iverksettelse av sak om omsorgsovertakelse, at dette skyldtes feil lovforståelse fra kommunens side, og at det ikke er tvilsomt at en slik vurdering ville ha ført til omsorgsovertakelse. På denne bakgrunn kan jeg ikke se at det hefter noen feil ved lagmannsrettens tolking av barnevernloven § 8-4 andre ledd når den påla M kommune å betale 800 000 kroner til N kommune. Jeg stemmer derfor for at anken forkastes, men at sakskostnader ikke tilkjennes.
(134)Dommer Indreberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Endresen.
(135)Dommer: Kallerud: Likeså.
(136)Dommer Matningsdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Tønder.
(137)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne