I forbindelse med etterforskning mot en siktet med eierinteresser i utenlandske selskaper krevde politiet at 15 norske selskaper, som hadde status som vitner, skulle pålegges å utlevere saldobalanse, spesifisert hovedbok og fullstendig reskontro etter straffeprosessloven § 210. Siktelsen gjaldt blant annet overtredelse av ligningsloven på grunn av uriktige opplysninger i selvangivelser. Politiet anførte at de utenlandske og norske selskapene kunne ha felles eierinteresse eller annet interessefellesskap. Tingretten tok politiets begjæring til følge. Lagmannsretten forkastet anken med unntak for ett selskap fordi dokumentene i sin helhet falt utenfor det tidsrom da de straffbare forhold ifølge siktelsen var begått. Tingretten og lagmannsretten, som begge avgjorde saken på grunnlag av skriftlig behandling, fant med ulik begrunnelse at selskapene ikke kunne påberope seg vernet mot selvinkriminering i EMK artikkel 6 (1). Høyesterett kom til motsatt resultat. Det følger av konvensjonspraksis at artikkel 6 også gjelder for juridiske personer, med mindre det er holdepunkter for å gjøre unntak. Selv om konvensjonspraksis ikke har fastslått uttrykkelig at vernet mot selvinkriminering gjelder for juridiske personer, tyder flere av EMDs uttalelser på at de omfattes av beskyttelsen. Generelle rettssikkerhetshensyn trekker i samme retning. Det samme gjelder EU-domstolens praksis. Lagmannsrettens kjennelse måtte derfor oppheves. Straffeprosessloven § 123 om at vitner kan nekte å besvare spørsmål dersom svaret kan utsette vitnet for straff, måtte tolkes i lys av EMK. Det forelå dessuten saksbehandlingsfeil. Lagmannsrettens begrunnelse viste ikke hvorfor anken førte frem for bare ett selskap, når også andre selskaper var i en tilsvarende stilling. Dessuten var begjæringen om utleveringspålegg avgjort på et utilstrekkelig grunnlag, siden politiets korte beskrivelse av interessefellesskapet ble stående uimotsagt, uten mulighet for kontroll fra motparten eller retten. Også disse feil ført til opphevelse.
(1)Dommer Møse: Saken gjelder pålegg til selskaper om å utlevere bevis etter straffeprosessloven § 210. Hovedspørsmålet for Høyesterett er om forbudet mot selvinkriminering i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) også gjelder for juridiske personer.
(2)Hordaland politidistrikt ba i likelydende brev 13. desember 2010 til 15 selskaper om å få utlevert saldobalanse, spesifisert hovedbok og fullstendig reskontro i forbindelse med etterforskning av ”pågående straffesak”. Selskapene ønsket en nærmere orientering om hvilken straffesak som var grunnlag for utleveringskravet, samt hvilken relevans regnskapsmaterialet hadde for det forhold som ble etterforsket. Politiets begrunnelse fremgikk av brev 4. januar 2011 til selskapene. I svaret til Petrolia ASA ble det blant annet uttalt: ”Vår anmodning om utlevering er fremsatt i anledning etterforskningen i straffesak mot Berge Gerdt Larsen. De etterspurte dokumentene skal benyttes under etterforskningen for å klarlegge eksistensen, og eventuelt den regnskapsmessige behandlingen, av gjeld og fordringer (mellomværende) mellom ulike selskaper hvor Berge Gerdt Larsen har eller antas å ha en eierinteresse eller hvor det foreligger interessefellesskap eller annet forretningsmessig samarbeid, samt slike selskaps mellomværende med andre selskap. … Petrolia Drilling ASA har status som vitne i saken. Politiet har på nåværende tidspunkt ingen holdepunkter for å mistenke Petrolia Drilling ASA for lovovertredelser. Som det fremgår ovenfor er heller ikke anmodningen begrunnet i slike forhold. Politiet kan imidlertid ikke på noe tidspunkt fraskrive seg retten til å gjøre bruk av regnskapsmaterialet til andre formål, dersom det skulle vise seg å være konkrete og objektive grunner til det. En slik begrensning vil være i strid med grunnleggende straffeprosessuelle regler og hensyn ved bevisinnhenting.”
(3)Siktelsen mot Berge Gerdt Larsen var utferdiget 12. desember 2006. Post I gjaldt straffeloven § 275 første og annet ledd, jf. § 276 om grov økonomisk utroskap. Av betydning i vår sak var post II, som omhandlet flere overtredelser av ligningsloven § 12-2 nr. 1 og 2, jf. § 12-1 nr. 1a. Grunnlaget var at Larsen i selvangivelsene for inntektsårene 1996–2002 og 2004–2005 hadde unnlatt å oppgi formuesverdier i innenlandske og/eller utenlandske virksomheter. Det ble senere utferdiget tilleggssiktelse 4. mars 2010, samt tiltalebeslutning 19. oktober 2010.
(4)I brev 17. januar 2011 til politiet opplyste Petrolia ASA på vegne av de 15 selskapene at de ikke ville etterkomme anmodningen om utlevering av regnskapsmaterialet. De reserverte seg mot den forutsetning som lå til grunn, dvs. at Larsen hadde eierinteresse i noen av de utenlandske selskapene, eller at det forelå interessefellesskap eller annet forretningsmessig samarbeid. Under enhver omstendighet var utleveringen ikke egnet til å ”konstruere en proforma-balanse for (og derigjennom verdsettelse av) de aktuelle utenlandske selskaper”. Videre uttalte selskapene: ”Da Hordaland politidistrikt heller ikke har kunnet avskrive at opplysninger i utlevert regnskapsmateriale kan bli benyttet til andre formål enn det oppgitte, herunder igangsettelse av etterforskning mot disse selskapene, finner vi ikke å kunne utlevere materialet uten at det foreligger en rettslig kjennelse til grunn for utleveringspålegget. Med den reservasjon politiet har tatt må det også minne om selvinkrimineringsvernet etter EMK.”
(5)Av politiets begjæring om utleveringspålegg, datert 21. januar 2011, fremgikk det blant annet: ”Sakens opplysninger gir sterke holdepunkter for at Berge Gerdt Larsen direkte eller indirekte eier vesentlige andeler av aksjene/formuesverdiene i flere utenlandske selskap. For å beregne en likningsmessig verdi av disse posisjonene har politiet innhentet dokumentasjon fra blant annet selskapenes forretningsfører (service provider) i utlandet. Denne dokumentasjonen viser at flere av de utenlandske selskapene har, har hatt eller kan ha omfattende og langvarige økonomiske mellomværende med de norske selskapene som utleveringsbegjæringen er rettet mot. Mellom de utenlandske og norske selskapene foreligger felles eierinteresser og/eller annet interessefellesskap eller annet forretningsmessig samarbeid. Hvordan de norske selskapene har registrert og vurdert mellomværende med de utenlandske selskap i sine regnskap er derfor av betydning for beregning av likningsverdier og derved sakens opplysning. På grunn av de aktuelle eier- og interesseforhold er opplysninger fra de norske selskapene et naturlig supplement til det som er registrert i de utenlandske selskapene. Saken består av ca 100 000 dokumenter. Det vil derfor føre for langt å gå inn på en nærmere redegjørelse for eierforhold, interessefellesskap og forretningsmessig samarbeid. Vedlagt er imidlertid et eierkart utarbeidet av … service provider for flere av de utenlandske selskapene … .”
(6)I medhold av straffeprosessloven § 210, jf. §§ 203 og 204 påla Bergen tingrett 1. februar 2011 de 15 selskapene å utlevere saldobalanse, spesifisert hovedbok og fullstendig reskontro til politiet. Etter rettens syn måtte opplysningene antas å ha betydning som bevis i straffesaken mot Larsen, og det forelå vitneplikt. Politiets manglende forsikring om at opplysningene ikke kunne bli benyttet til andre formål enn etterforskning i saken, var ikke til hinder for utleveringspålegg. Selvinkrimineringsforbudet i EMK artikkel 6 kunne ikke påberopes av selskapene.
(7)Selskapene anket til Gulating lagmannsrett, som 24. februar 2011 avsa kjennelse med slik slutning: ”For selskapet Time Critical Petroleum Resources AS tas begjæringen om utlevering av dokumenter ikke til følge. Anken forkastes for så vidt gjelder de øvrige selskapene.”
(8)Lagmannsretten fant i likhet med tingretten at regnskapsmaterialet hadde betydning som bevis. Utleveringsbegjæringen ble forkastet for det ene selskapet fordi dokumentene i sin helhet falt utenfor det tidsrom da de straffbare forhold ifølge siktelsen var begått. Etter lagmannsrettens syn var selskapene ikke av en slik art at de falt inn under vernet mot selvinkriminering i artikkel 6.
(9)Selskapene anket over saksbehandlingen og rettsanvendelsen til Høyesteretts ankeutvalg, som 30. mars 2011 besluttet at ankesaken i sin helhet skulle avgjøres av Høyesterett i avdeling med fem dommere, jf. domstolloven § 5 første ledd annet punktum.
(10)De ankende parter – Petrolia ASA mfl. – har i det vesentlige gjort gjeldende:
(11)Vilkårene for utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210 er ikke oppfylt. Regnskapsmaterialet gjelder tidsrom som i det vesentlige ligger utenfor de år siktelsen mot Larsen viser til. Det er heller ikke rimelig grunn til å anta at de etterspurte opplysninger er egnet til å belyse siktelsen mot ham. Politiets påstand om at det foreligger interessefellesskap er ikke konkretisert og bygger på informasjon som ikke er gjort kjent for selskapene. Dette strider mot kontradiksjonsprinsippet, slik at det foreligger en saksbehandlingsfeil. Begjæringen skulle ikke bare vært avslått for ett selskap, siden andre foretak er i tilsvarende stilling. Lagmannsretten skulle også ha drøftet § 123 om fritak for vitneplikt.
(12)Etter selskapenes syn må politiet forstås slik at det kan bli aktuelt å sikte selskapene på grunnlag av de opplysninger som nå kreves utlevert. Selskapene risikerer foretaksstraff. En plikt til å utlevere regnskapsmaterialet strider mot selvinkrimineringsvernet i EMK artikkel 6. At denne beskyttelsen kan påberopes av juridiske personer, følger av konvensjonspraksis og reelle hensyn. Lagmannsrettens sondring mellom hjemmebaserte og andre selskaper er uholdbar.
(13)Petrolia ASA mfl. har nedlagt slik påstand: ”1. Politiets begjæring om utleveringspålegg tas ikke til følge. 2. Gulating lagmannsretts kjennelse av 24 februar 2011 oppheves. 3. De ankende parter tilkjennes sakens omkostninger.”
(14)Påtalemyndigheten har i det vesentlige gjort gjeldende:
(15)Lagmannsretten har tolket straffeprosessloven § 210 riktig. Det regnskapsmateriale som kreves utlevert, har verdi som bevis i straffesaken mot Larsen, og selskapene har vitneplikt. Lagmannsretten hadde et tilstrekkelig faktisk grunnlag til å ta stilling til begjæringen om utleveringspålegg, basert på politiets fremstilling. Kontradiksjonsprinsippet er ikke krenket. Det er ingen feil at begjæringen kun ble avslått overfor ett selskap.
(16)Vernet mot selvinkriminering gjelder ikke for juridiske personer. Straffeprosessloven § 123 kommer ikke til anvendelse, og bestemmelsen gir under ingen omstendighet grunnlag for å frita for vitneplikt. Verken konvensjonspraksis eller reelle hensyn tilsier at EMK artikkel 6 (1) kan påberopes av selskaper. Bestemmelsens grunnvilkår om at det må foreligge ”criminal charge” er ikke oppfylt. Det foreligger heller ikke selvinkriminering i bestemmelsens forstand, slik at artikkel 6 i alle fall ikke er krenket. Praksis fra andre land taler for at juridiske personer ikke kan påberope seg et selvinkrimineringsvern.
(17)Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand: ”Ankene forkastes.”
(18)Mitt syn på saken:
(19)Anken er en videre anke, hvor kompetansen etter straffeprosessloven § 388 er begrenset til å gjelde den generelle lovtolkning og saksbehandling. Dersom det er nødvendig for å foreta en fullstendig og effektiv prøvelse av forholdet til EMK, har Høyesterett i forhold til de identiske regler i tvangsfullbyrdelsesloven § 2-12 og tvisteloven § 30-6 fastslått at utvalget også kan prøve den konkrete subsumsjon, men ikke lagmannsrettens bevisbedømmelse, jf. blant annet Rt. 2007 side 404 avsnitt 40, jf. avsnitt 88, Rt. 2007 side 459 avsnitt 18 og kjennelse 1. april 2011 (HR-2011-696-U).
(20)I vår sak er det sentrale spørsmål om juridiske personer har vern mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6. Dette er et generelt lovtolkningsspørsmål som Høyesterett kan prøve. Dersom lagmannsrettens tolkning er uriktig, vil resultatet måtte bli opphevelse. Jeg tilføyer at lagmannsretten ikke har vurdert om det forelå en ”criminal charge” mot selskapet. Dette kommer jeg noe tilbake til.
(21)Vernet mot selvinkriminering
(22)Vernet mot selvinkriminering er ikke uttrykkelig fastslått i EMK, men følger i henhold til konvensjonspraksis av det alminnelige kravet til rettferdig rettergang – ”fair trial” – i artikkel 6 nr. 1.
(23)Om dette uttaler lagmannsretten: ”Lagmannsretten bemerker at grensene for selvinkrimineringsvernet ikke fremstår som helt klare. Det legges til grunn at hensynet til private borgere er i kjerneområdet for regelen, uten at det helt utelukkes at vernet også kan påberopes av selskaper. Det antas at det da først og fremst vil omfatte hjemmebaserte selskaper hvor det er en nær tilknytning mellom fysisk person og juridisk person, i motsetning til aksjeselskaper som eies av andre selskaper, helt eller delvis, eller som er åpne for krets av investorer. Rettspraksis i tilknytning til EMK art. 8 kan tale for et slik syn. Lagmannsretten viser ellers til det tingretten har uttalt om dette og henvisningen til Ørnulf Øyens bok om temaet som tingretten har vist til. Selv om lagmannsretten ikke kategorisk avviser at juridiske personer kan omfattes av selvinkrimineringsvernet, finner lagmannsretten ikke at det foreligger hensyn eller omstendigheter som tilsier at selskap av den art som de ankende parter må anses å være, faller inn under vernet mot selvinkriminering.”
(24)Lagmannsrettens syn var at et eventuelt vern mot selvinkriminering måtte bygge på artikkel 6 nr. 1, og at juridiske personer som hovedregel ikke har slik beskyttelse etter denne bestemmelsen. Det kunne likevel tenkes unntak, særlig for hjemmebaserte selskaper. Jeg behandler først spørsmålet om artikkel 6 kan påberopes av juridiske personer.
(25)Gjelder selvinkrimineringsvernet for juridiske personer?
(26)EMK artikkel 1 fastslår at statene skal sikre konvensjonsrettighetene for ”enhver” – ”everyone” – innen sitt myndighetsområde. Med utgangspunkt i denne bestemmelsen er det vanlig å hevde at beskyttelsen etter konvensjonen gjelder både fysiske og juridiske personer, jf. for eksempel Jon Fridrik Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere, 3. utg. 2010, side 45. Dette er likevel bare et generelt utgangspunkt. Enkelte konvensjonsrettigheter er ikke aktuelle for andre enn enkeltpersoner, for eksempel vernet i artikkel 3 mot tortur og umenneskelig behandling mv., jf. Kjølbro side 204.
(27)For ordens skyld nevner jeg at utgangspunktet er et annet ved FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), hvor det følger av praksis at bare fysiske personer kan klage etter tilleggsprotokollen om klagerett. I det følgende behandler jeg ikke selvinkrimineringsforbudet i SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g.
(28)Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har avsagt mange dommer om juridiske personers rettigheter, blant annet i saker om ytringsfrihet og eiendomsrett. Det foreligger også flere slike avgjørelser vedrørende EMK artikkel 6 om rettferdig rettergang. Ingen av dem har fastslått uttrykkelig at vernet mot selvinkriminering gjelder for juridiske personer. Jeg ser først på praksis etter denne bestemmelsen.
(29)I saken Fortum Oil and Gaz Oy mot Finland anførte klageren, et aksjeselskap, at rettergangen for den høyeste forvaltningsdomstolen var i strid med artikkel 6. Bakgrunnen var at selskapet ikke hadde mottatt dokumenter som gjaldt beskyldninger om at det hadde misbrukt sin markedsposisjon. For EMD var det ikke omstridt at selskapet hadde partsstilling som ”offer”, jf. EMK artikkel 34. Saken ble antatt til behandling 12. november 2002, og i denne avgjørelsen heter det blant annet: ”The Court has already assumed that Article 6 applies to legal persons in the same way as it does to individuals and that a company may be regarded as having been ’charged with a criminal offence’, within the autonomous meaning of that expression for the purposes of Article 6”.
(30)Her fastslås det generelt at fysiske og juridiske personer har samme beskyttelse etter artikkel 6, noe som ikke var omstridt i saken. Men saken gjaldt kontradiksjonsprinsippet, ikke selvinkriminering, og den siterte uttalelsen fremkom som ledd i begrunnelsen for at en annen av klagerens anførsler – om retten til overprøvning ved en domstol etter syvende tilleggsprotokoll artikkel 2 – var åpenbart uholdbar og derfor måtte avvises.
(31)I saken Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige var klagerne henholdsvis et aksjeselskap og dets direktør. Begge var ilagt tilleggsskatt, som falt inn under begrepet ”criminal charge” i artikkel 6. I dom 21. mai 2003 kom EMD til at den nasjonale saksbehandlingen krenket retten til domstolsprøvning (”access to court”) og til rettergang innen rimelig tid. Derimot var en legalpresumsjon i den svenske skatteloven ikke i strid med uskyldspresumsjonen, siden den ikke påla skattyterne en uforholdsmessig bevisbyrde.
(32)Heller ikke i denne saken var det omstridt at selskapet kunne påberope seg artikkel 6. Det er også av interesse at uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr. 2 i samsvar med praksis ble ansett som en del av retten til rettferdig rettergang i nr. 1, jf. dommens avsnitt 108 med henvisninger. Alle tre klagegrunner falt dermed inn under artikkel 6 nr. 1 – den samme bestemmelsen som selvinkrimineringsprinsippet forankres i.
(33)Etter konvensjonspraksis gjelder dermed artikkel 6 nr. 1 i alle fall som et utgangspunkt også for juridiske personer. Det er ikke holdepunkter for at vernet mot selvinkriminering står i en særstilling. Og praksis etter denne bestemmelsen gir heller ikke grunnlag for å sondre mellom hjemmebaserte og andre selskaper.
(34)Som et argument for denne sondringen viste lagmannsretten som nevnt til artikkel 8 om at enhver har rett til respekt for sitt ”hjem”. Begrepet er med støtte i den franske tekst (”domicile”) tolket utvidende, slik at ikke bare privatboliger omfattes. I Chappell mot UK ble artikkel 8 anvendt på husundersøkelser i en videoforhandlers hjem, som også var selskapets forretningsadresse, jf. dom 30. mars 1989 avsnitt 26 og 63. Og i Niemietz mot Tyskland, som gjaldt et beslag som var foretatt på et advokatkontor, uttalte Domstolen at det ikke er noen klar grense mellom hjem og kontoradresse. Erversvirksomhet kan skje med basis i hjemmet, mens privat virksomhet kan foregå på kontoradresser, jf. dom 16. desember 1992 avsnitt 30.
(35)En annen tilnærming ble valgt i EMDs dom 16. juli 2002 i saken Société Colas Est mfl. mot Frankrike, som gjaldt undersøkelse og beslag av flere tusen dokumenter i 56 selskaper. Domstolen fremhevet at det dreide seg om juridiske personer, viste til Chappell- og Niemietz-dommene, og uttalte så i avsnitt 41: ”Building on its dynamic interpretation of the Convention, the Court considers that the time has come to hold that in certain circumstances the rights guaranteed by Article 8 of the Convention may be construed as including the right to respect for a company’s registered office, branches or other business premises.”
(36)EMD forlot dermed synspunktet om at sammenhengen mellom hjem og ervervsliv var grunnlaget for at artikkel 8 kunne påberopes av selskaper. At bestemmelsen under visse omstendigheter er anvendelig i forhold til juridiske personers lokaler, er opprettholdt i senere praksis, jf. dom 16. januar 2008 i saken Wieser og Bicos Beteiligungen GmbH mot Østerrike om husundersøkelse og beslag. Domstolen tilla det ikke noen betydning at den ene av klagerne var advokat, mens den andre var en juridisk person, jf. avsnitt 44–45.
(37)På denne bakgrunn kan det fastslås at lagmannsrettens sondring mellom hjemmebaserte og andre selskaper verken har støtte i artikkel 6 eller artikkel 8.
(38)Ved den videre vurdering etter artikkel 6 er det naturlig å se hen til hvilke hensyn vernet mot selvinkriminering skal ivareta. I storkammerdommen 17. desember 1996 i saken Saunders mot UK avsnitt 68 har Domstolen beskrevet dem slik: ”The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 … . The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 para. 2 of the Convention.”
(39)Senere rettspraksis har holdt fast ved disse formuleringer, jf. dom 1. juni 2010 i saken Gäfgen mot Tyskland avsnitt 168 med henvisninger.
(40)I det siterte avsnittet fra Saunders-saken peker EMD på at retten til å forholde seg taus og til ikke å inkriminere seg selv, ligger innenfor kjerneområdet i begrepet rettferdig rettergang i artikkel 6, og at disse rettighetene har til formål å unngå rettsfornektelse og å ivareta de hensyn bestemmelsen mer allment skal ivareta. Videre fremhever Domstolen den nære sammenheng med uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr. 2. Denne regelen er – som nevnt i min omtale av Västberga-saken – anvendelig i forhold til selskaper. Etter mitt syn er disse generelle rettssikkerhetshensyn et sterkt argument for at også juridiske personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering når de risikerer foretaksstraff. En domfellelse kan ha inngripende konsekvenser for dem. Da bør de også ha beskyttelsen mot selvinkriminering.
(41)EMD viser også til at disse hensynene blant annet er begrunnet i et ønske om å beskytte siktede mot uakseptabel tvang, og at beskyttelsen mot selvinkriminering særlig forutsetter at påtalemyndigheten ikke kan oppfylle sin bevisbyrde ved å ty til bevis som er fremskaffet ved tvang eller undertrykkelse i strid med siktedes vilje. Siden et selskap som sådan ikke har noen vilje, kan disse formuleringene trekke i retning av at vernet tar sikte på fysiske, ikke juridiske personer. Jeg kan ikke se at dette kan være avgjørende.
(42)For det første taler som nevnt generelle rettssikkerhetshensyn for at også juridiske personer er beskyttet. Dernest vil det i praksis alltid være enkeltpersoner som treffer beslutninger og handler på selskapets vegne. Det kan hevdes at den tvang selskapsrepresentantene utsettes for når en strafforfølgning rettes mot selskapet, er markert forskjellig fra den tvang en fysisk person utsettes for når strafforfølgningen gjelder ham personlig. Men selv om straff som rammer foretaket kan ramme selskapsrepresentantene mindre hardt, dreier det seg etter mitt syn mer om enn gradsforskjell enn en prinsipiell ulikhet som kan begrunne at juridiske personer ikke er omfattet av vernet mot selvinkriminering. Selskapsrepresentantene vil i mange tilfelle kunne være i en tvangssituasjon som gjør det naturlig å identifisere dem med selskapet. Et av hensynene bak foretaksstraff er nettopp å skjerpe bedriftsledelsens aktsomhet, jf. Ot.prp. nr. 27 (1990–91) side 6.
(43)Også EU-domstolen har hatt saker om selvinkriminering. I dom 18. oktober 1989 i sak 374/87 Orkem mot Kommisjonen var EMK påberopt, men ble kun kort berørt. Deretter heter det: ”34. Accordingly, whilst the Commission is entitled, in order to preserve the useful effect of Article 11 (2) and (5) of Regulation No 17, to compel an undertaking to provide all necessary information concerning such facts as may be known to it and to disclose to it, if necessary, such documents relating thereto as are in its possession, even if the latter may be used to establish, against it or another undertaking, the existence of anti- competitive conduct, it may not, by means of a decision calling for information, undermine the rights of defence of the undertaking concerned. 35. Thus, the Commission may not compel an undertaking to provide it with answers which might involve an admission on its part of the existence of an infringement which it is incumbent upont the Commission to prove.”
(44)Formuleringen i avsnitt 35 er gjentatt i dom 25. januar 2007 i sak C-407/04 P Dalmine SpA mot Kommisjonen.
(45)I disse to sakene, som gjelder konkurranserett, er vernet mot selvinkriminering forankret i kontradiksjonsprinsippet, som er en grunnleggende fellesskapsrettslig rettighet. Det er dessuten begrenset til pålegg om å gi opplysninger som innebærer en erkjennelse (”admission”) av at straffbart forhold foreligger. Beskyttelsen etter EMK rekker derfor videre.
(46)I dom 15. oktober 2002 i sak C-238/99 P Limburgse Vinyl Maatschappij mfl. mot Kommisjonen foretok EU-domstolen en nærmere drøftelse av beskyttelsen mot selvinkriminering i lys av EMD-praksis. Dommen forutsetter at artikkel 6 omfatter juridiske personer, men dette spørsmålet var ikke reist som noe problem.
(47)EU-domstolen har følgelig lagt til grunn at prinsippet om selvinkriminering kan påberopes av juridiske personer, og forutsatt at EMK artikkel 6 kommer til anvendelse. Dette har etter min oppfatning betydelig vekt.
(48)For Høyesterett er det fremlagt rettspraksis fra de øverste rettsinstanser i USA, Canada, Australia og Tyskland. Deres konklusjon er at vernet mot selvinkriminering ikke gjelder for selskaper, særlig fordi det tar sikte på å unngå tvang mot enkeltpersoner i strid med deres vilje, jf. hva jeg foran har sagt om dette. Drøftelsene er forankret i nasjonal grunnlov og lovgivning. De inneholder ingen drøftelse av EMK artikkel 6 og den praksis fra EMD som jeg har redegjort for, og har derfor mindre betydning. Den mest omfattende av avgjørelsene, Environment Protection Authority mot Caltex Refining Co Pty Ltd fra 1993, ble avsagt av australsk høyesterett under dissens og viser at gjeldende rett varierer fra land til land. Blant annet fremgår det at engelske domstoler har lagt til grunn at selskaper er vernet mot selvinkriminering.
(49)Jeg nevner ellers at det i forbindelse med norske lovrevisjoner har vært antatt at EMK gir juridiske personer vern mot selvinkriminering. I NOU 2003:15 side 191 var sanksjonslovutvalgets syn at dette i hvert fall i noen grad vil være situasjonen. Utvalget foreslo for sin del at det burde inntas en bestemmelse om selvinkriminering i forvaltningsloven. Forslaget, som omfattet juridiske personer, er ikke fulgt opp.
(50)I NOU 2003:12 side 186 var konkurranselovutvalgets utgangspunkt at alle rettighetene etter artikkel 6 som utgangspunkt også gjelder for foretak, men at det hersket noe tvil om selvinkrimineringsvernet på grunn av den tilknytning EMD har påpekt mellom denne beskyttelsen og respekten for personens vilje, jf. foran. Utvalgets flertall foreslo en lovbestemmelse som ville gi vern med grunnlag i EU-domstolens praksis, jf. foran, mens et mindretall var uenig i en slik tilknytning. I Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) side 146 sluttet Arbeids- og administrasjonsdepartementet seg til mindretallets syn, og foreslo at vernet ved håndhevelsen av de norske bestemmelsene skulle være knyttet til EMK og EMD. Selv om omfanget av selvinkrimineringsvernet for foretak var usikkert, var det etter departementets oppfatning sannsynlig at det eksisterer et visst vern.
(51)I teorien er den vanligste oppfatning at artikkel 6 nr. 1 gjelder generelt, se for eksempel Emberland, The Human Rights of Companies, 2006, side 110. To norske fremstillinger drøfter selvinkriminering særskilt. Ørnulf Øyen: Vernet mot selvinkriminering i straffeprosessen, 2010, heller til at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse i forhold til juridiske personer, se særlig sammenfatningen på side 369. Frode Elgesem og Henning Rosenlund Wahlen, Vernet mot selvinkriminering og forklaringsplikter overfor forvaltningen, inntatt i Tidsskrift for forretningsjus, 2010, side 59 flg., kommer til motsatt resultat.
(52)Når jeg etter dette skal sammenfatte rettsstillingen, må utgangspunktet være at artikkel 6 ikke bare gjelder for enkeltpersoner, men også for juridiske personer, med mindre det foreligger holdepunkter for å gjøre unntak. Det gjør det ikke her. Tvert om foreligger flere uttalelser fra EMD som tyder på at selskaper omfattes av vernet mot selvinkriminering. Og de generelle rettssikkerhetshensyn artikkel 6 hviler på, trekker som nevnt i samme retning.
(53)Det er nok så at det ikke foreligger noen uttrykkelig avgjørelse fra Domstolen som fastslår at selvinkrimineringsvernet også gjelder for juridiske personer. Høyesterett har fastslått at det i første rekke er EMD som skal utvikle konvensjonen, jf. Rt. 2000 side 996 på side 1007–1008 og Rt. 2005 side 833 avsnitt 45 med henvisninger. I vår sak dreier det seg imidlertid om å tolke konvensjonsteksten i lys av formålet og EMDs praksis. Det tolkningsresultatet jeg er kommet frem til, fremstår etter mitt syn som rimelig klart hensett til det samlede rettskildebilde og er ikke utslag av en dynamisk tolking.
(54)Min konklusjon er dermed at juridiske personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering etter EMK. Lagmannsrettens avgjørelse må derfor oppheves på grunn av uriktig lovtolkning.
(55)Selvinkrimineringsvernets materielle rekkevidde
(56)Av hensyn til den videre behandling av saken tilføyer jeg at spørsmålet om artikkel 6 er anvendelig, som jeg hittil har sett på, ikke kan sees uavhengig av hvor langt det materielle inkrimineringsvern rekker, dvs. om bestemmelsen er krenket. Ved den siste vurderingen vil det kunne ha betydning om det er et selskap eller en enkeltperson som er rettighetshaver.
(57)Jeg nevner her at det er sikker rett at omfanget av beskyttelsen etter artikkel 6 avhenger av de konkrete omstendigheter. I EMDs dom 29. juni 2007 i saken O’Halloran og Francis mot UK heter det i avsnitt 53: ”While the right to a fair trial under Article 6 is an unqualified right, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case.”
(58)Dette hovedsynspunktet er også anvendt i forhold til selvinkrimineringsvernet. I dom 11. juli 2006 i saken Jalloh mot Tyskland uttales det i avsnitt 117: ”In order to determine whether the applicant’s right not to incriminate himself has been violated, the Court will have regard, in turn, to the following factors: the nature and degree of compulsion used to obtained the evidence; the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence in issue; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put.”
(59)Illustrerende er ellers en bemerkning i Colas Est-saken, som jeg allerede har nevnt. Ved vurderingen av hva som kunne anses som nødvendig i et demokratisk samfunn etter artikkel 8 nr. 2, antydet Domstolen at det ikke kunne utelukkes at en stat kan ha mer vidtgående handlefrihet når det gjelder juridiske personers forretningslokaler enn ellers.
(60)Vår sak dreier seg ikke om å fremtvinge noen forklaring fra de 15 selskapene, men gjelder pålegg om at de skal utlevere regnskapsmateriale. Disse dokumentene – saldobalanse, spesifisert hovedbok og reskontro – er realbevis som eksisterer uavhengig av selskapenes vilje. Det er på det rene at terskelen for at fremtvingelse eller bruk av slike bevis skal rammes av selvinkrimineringsvernet, er relativt høy. Jeg viser til Rt. 2007 side 932 avsnitt 21, 25 og 34, samt til avgjørelse 1. april 2011 fra Høyesteretts ankeutvalg (HR-2011-696-U) avsnitt 35.
(61)Domstolen har ellers sett hen til omfanget av de opplysninger som kreves. I den nevnte dommen i saken O’Halloran og Francis mot UK, ble det lagt vekt på at det ikke dreide seg om en vidtgående begjæring om å fremlegge uspesifiserte dokumenter. Jeg viser til avsnitt 58 i dommen med oversikt over praksis.
(62)Er selskapene ”charged” etter artikkel 6 nr. 1?
(63)Siden lagmannsretten avgjorde saken på det grunnlag at juridiske personer ikke kan påberope seg vernet mot selvinkriminering, tok retten ikke standpunkt til grunnvilkåret om at det må foreligge en ”criminal charge” etter artikkel 6. I lys av det resultat jeg er kommet til, vil lagmannsretten måtte vurdere dette vilkåret ved en ny behandling.
(64)Selskapene er ikke siktet, men anfører at de risikerer medvirkningsansvar, eventuelt ansvar etter ligningsloven kapittel 6. Begrunnelsen er at påtalemyndigheten gjør gjeldende at Berge Gerdt Larsens utenlandske selskaper skal ha hatt ulike former for interessefellesskap med de norske selskapene, og ikke har villet avskrive at opplysningene i regnskapsmateriale kan bli benyttet til andre formål enn de oppgitte. Det er på denne bakgrunn at de påberoper seg vernet mot selvinkriminering.
(65)I EMDs dom 8. april 2004 i saken Weh mot Østerrike gis det en oversikt over to hovedgrupper av saker hvor det har oppstått spørsmål om krenkelse av selvinkrimineringsvernet. Avsnitt 42 nevner bruk av tvang med sikte på å få opplysninger som eventuelt kan være inkriminerende i ”anticipated criminal proceedings”. Hvorvidt et slikt synspunkt er treffende i vår sak, vil blant annet måtte vurderes i lys av avsnitt 52–56 i Weh-dommen.
(66)Saksbehandlingen
(67)Lagmannsretten forkastet anken over tingrettens avgjørelse med unntak for Time Critical Petroleum Resources AS. Bakgrunnen var at begjæringen om utlevering av dokumenter fra dette selskapet gjaldt regnskapsmateriale fra 1. januar 2007 til 31. desember 2008, mens siktelsen av 12. desember 2006 omhandlet inntektsårene 1996–2002 og 2004–2005. Begjæringen gjaldt derfor dokumenter fra en periode som i sin helhet lå utenfor tidsrommet i siktelsen. Lagmannsretten kom ut fra dette til at påtalemyndigheten ikke hadde sannsynliggjort en rimelig mulighet for at dokumentene kunne ha bevisverdi. Begjæringen om utlevering av dokumenter ble ikke tatt til følge.
(68)Selskapene har anført at det foreligger en saksbehandlingsfeil, siden også begjæringene for flere andre selskaper gjaldt perioder som i sin helhet ligger utenfor siktelsen. Dette er jeg enig i. Det er ikke mulig ut fra lagmannsrettens knappe begrunnelse å se hvorfor begjæringen ikke også ble avslått for disse selskapene. Lagmannsrettens kjennelse må derfor også av denne grunn oppheves for disse.
(69)Som en annen saksbehandlingsfeil har selskapene gjort gjeldende at lagmannsretten ikke ivaretok hensynet til kontradiksjon. Påstanden om interessefellesskap mellom de ulike selskapene bygget på informasjon som var tilgjengelig for politiet, men ikke ble gjort kjent for selskapene. Det anføres at dette gjorde det umulig å imøtegå politiets anførsel.
(70)Til dette bemerkes at lagmannsretten – med unntak for Time Critical Petroleum Resources AS – sluttet seg til tingrettens vurdering av tilknytningen mellom selskapene og de utenlandske selskapene som var nevnt i siktelsen mot Larsen. Tingrettens drøftelse var imidlertid kortfattet. Det ble vist til at de utenlandske selskapene omtalt i siktelsen ”har hatt, eller kan ha omfattende og langvarig økonomisk mellomværende med de norske selskapene”, samt til påtalemyndighetens redegjørelse i begjæringen av 21. januar 2011, som jeg tidligere har sitert. Det eneste grunnlag av faktisk art i begjæringen var et eierkart fra en ”service provider” for flere av de utenlandske selskapene. Det dreier seg om en skisse på én side, som viser en rekke selskaper og forholdet mellom dem med eierangivelser.
(71)Påtalemyndigheten har fremhevet at det er over 100 000 dokumenter i straffesaken mot Larsen. Selv om ikke alle var av betydning for spørsmålet om utleveringspålegg, var derfor ytterligere skriftlig redegjørelse lite hensiktsmessig. Det måtte være opp til lagmannsretten å innkalle til muntlige forhandlinger. Den avgjorde imidlertid saken på det foreliggende grunnlag.
(72)Jeg har forståelse for at det ikke var aktuelt å gjennomgå en svært omfattende dokumentmengde. Men lagmannsretten kunne for eksempel ha bedt om en kortfattet skriftlig redegjørelse eller ha innkalt til muntlige forhandlinger. Den fremgangsmåte som ble valgt, innebar reelt sett at verken retten eller selskapene hadde annet grunnlag enn kartet å forholde seg til. Påtalemyndighetens beskrivelse av interessefellesskapet mellom selskapene ble stående uimotsagt, uten mulighet for kontroll. Etter mitt syn var dette ikke et tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre begjæringen om utleveringspålegg. Også av denne grunn må lagmannsrettens avgjørelse oppheves.
(73)Endelig har selskapene anført at lagmannsretten begikk en saksbehandlingsfeil ved ikke å vurdere straffeprosessloven § 123. Etter denne bestemmelsen kan et vitne nekte å besvare spørsmål dersom svaret vil kunne utsette ham for straff. Selskapene anfører at dette også gjelder foretaksstraff, jf. straffeloven §§ 48 a og 48 b.
(74)I henhold til straffeprosessloven § 210 kan retten pålegge besitteren å utlevere ting som har betydning som bevis ”såfremt han plikter å vitne i saken”. Dette forbeholdet innebærer en henvisning til reglene om vitneplikt i lovens kapittel 10, blant annet § 123. Lagmannsretten viste til §§ 203 og 204 om beslag i sin avgjørelse, men ikke til § 123.
(75)Jeg bemerker først at § 123 om vitner er et utslag av vernet mot selvinkriminering i norsk rett. For mistenkte og siktede følger en tilsvarende beskyttelse av §§ 90, 230 og 232, samt straffeloven § 167.
(76)Rettspraksis har ikke tatt standpunkt til om selskaper omfattes av § 123. Ordlyden gir ingen veiledning. Forarbeidene til lov 20. juli 1991 nr. 66, som tilføyde reglene om foretaksstraff i straffeloven, drøfter ikke spørsmålet. I NOU 1989: 11 uttalte straffelovkommisjonen på side 30: ”Siden det er selve foretaket som anses som siktet, har ansatte og tillitsmenn i foretaket forklaringsplikt som vitne etter de vanlige regler i straffeprosessloven. Men vitnet kan nekte å svare på spørsmål når svaret kan medføre fare for straff eller tap av borgerlig aktelse for vitnet, jf strpl § 123 første ledd. Forklaringsplikten gjelder heller ikke når svaret ville røpe forretnings- eller driftshemmeligheter, jf strpl § 124 første ledd. Men etter denne bestemmelsens annet ledd kan retten likevel pålegge vitnet å forklare seg. Det bør overlates til domstolene å avgjøre i hvilke tilfeller det kan være aktuelt.”
(77)I Ot. prp. nr. 27 (1990–91) side 40 gjengav Justisdepartementet utvalgets syn og la til grunn at det ikke var påvist noe behov for å gi særskilte regler om vitneplikten i tilknytning til foretaksansvaret.
(78)Forarbeidene synes dermed å forutsette at det er de ansatte som kan påberope seg § 123. Men det sies ikke uttrykkelig at selskaper ikke faller inn under bestemmelsen, og spørsmålet var ikke gjenstand for noen drøftelse.
(79)I forbindelse med lovendringen om foretaksstraff ble det tilføyd en ny § 84a i straffeprosessloven. Bestemmelsen fastslår at selskapets partsrettigheter tilligger den person selskapet utpeker. Verken lovteksten eller forarbeidene til § 84a gir holdepunkter for slutninger om et foretak kan påberope seg § 123.
(80)Situasjonen er følgelig at det etter norsk straffeprosess er uklart hvordan § 123 skal forstås. Det er da naturlig å tolke bestemmelsen på samme måte som EMK artikkel 6 nr. 1 om selvinkriminering, dvs. at selskaper omfattes av dette vernet. Den konkrete anvendelsen av § 123 må lagmannsretten ta stilling til ved en ny behandling.
(81)Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves på grunn av uriktig lovtolkning og saksbehandlingsfeil.
(82)Selskapene har krevet sakskostnader for lagmannsretten og Høyesterett etter analogi fra tvistelovens regler, jf. Rt. 2010 side 1381 avsnitt 66 med videre henvisninger. De har vunnet saken og bør tilkjennes sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2. Det er lagt frem omkostningsoppgave for Høyesterett, hvor det kreves 133 500 kroner eksklusive merverdiavgift. Kravet tas til følge. For lagmannsretten kreves 24 000 kroner. Det er imidlertid ikke fremlagt omkostningsoppgave, og siden lagmannsretten avgjorde saken uten muntlig forhandling, er det høyeste beløp som kan tilkjennes 15 000 kroner, jf. tvisteloven § 20-5 fjerde ledd.
(83)Jeg stemmer for denne
(84)Dommer Bull: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(85)Dommer Normann: Likeså.
(86)Dommar Utgård: Det same.
(87)Justitiarius Schei: Likeså.
(88)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne