Saken gjaldt tolkningen av begrepet ”lokale” i tobakksskadeloven § 6 andre ledd slik bestemmelsen lød i 2009. Spørsmålet var nærmere bestemt om uteserveringen ved ”Hall Toll” i Stavanger som er på nærmere 380 kvadratmeter, faller inn under røykeforbudet i loven. Utgangspunktet er at røykeforbudet ikke gjelder utendørs. Uteserveringen ved Hall Toll er omkranset av levegger som er høyere – og av markiser som har mindre avstand ned til leveggen – enn Arbeidstilsynet og mange kommuner tillater ved bedømmelsen av om et avskjermet område får en utlufting tilsvarende utendørs arealer. Helsesjefen i Stavanger hadde truffet vedtak som bygget på at uteserveringen var et lokale ettersom avskjermingen overskred de nevnte maksimums-normene. Høyesterett kom enstemmig til at vurderingen av om man har med et ”lokale” å gjøre, må baseres på en generell vurdering av hvor omfattende den fysiske avskjermingen av uteserveringen er. De kommunale retningslinjene for dette uttrykt gjennom høyder og avstander (sjablonger), er etablert på grunnlag av den påvirkning som fysiske tiltak – etter alminnelige fysiske prinsipper – har for luftgjennomstrømningen i et område. Det var ikke noen feil av helsesjefen når han som grunnlag for vedtaket bygget på disse faglig godt funderte sjablongene. Bedømmelsen må foretas uten hensyn påvirkningen fra ytre faktorer som vind, temperatur mv. En ordning som tillot variert bruk av markisene etter restaurantens beste skjønn av om luftkvaliteten ville tåle det, ville være uforenlig med grunnprinsippet i loven, og med behovet for å sikre publikum, arbeidstakerne og virksomhetene forutsigbarhet og likhet i praktiseringen av den. Praksis fra Arbeidstilsynet kunne ikke føre til noen annen løsning. Det dreiet seg her om en begrenset praksis med uklar rekkevidde. Høyesterett uttalte at et pålegg om å fjerne markisene permanent ikke hadde hjemmel i loven ettersom retting kunne oppnås ved dokumentasjon for at markisene ikke tas i bruk.
(1)Dommer Matheson: Saken gjelder tolkningen av begrepet ”lokale” i tobakkskadeloven § 6 andre ledd slik bestemmelsen lød i 2009. Tolkningsspørsmålet knytter seg til gyldigheten av et pålegg om tiltak for å sikre et røykfritt serveringssted.
(2)Pakkhuset på Holmen AS – i fortsettelsen også omtalt som ”Pakkhuset” – driver etablissementet Hall Toll. Det er opplyst at Hall Toll skal være Stavangers største utested. Etablissementet holder til ved havna i det gamle pakkhuset tilknyttet tollboden på Holmen. På sjøsiden av bygningen er det opparbeidet en større flisbelagt platting på ca. 378 kvadratmeter som benyttes til uteservering i sommersesongen. Stedet kan ta 320 personer og er utstyrt med 120 sitteplasser. Mot brygga og i nordenden er serveringsområdet beskyttet mot vær og vind med hele glassvegger som er 192 cm høye. Mot syd dekker glassveggen to tredeler av bredden mens de resterende 4,8 meter er et åpent inngangsparti. Høyden på glassveggen har sammenheng med at det normalt står vind inn fra Byfjorden. En uteservering på stedet vil på de fleste dager gjennom sesongen derfor kreve god vindavskjerming.
(3)To tredeler – eller 250 kvadratmeter – av serveringsområdet kan overdekkes med motordrevne markiser. Markisene løper på tre individuelle stålrigger som er støpt ned i plattingen. Høyden mellom duken og gulvet er 2,4 meter ute ved glassveggen og 3,8 meter inne ved husveggen. Det er en åpen spalte mellom markise og husvegg, stedvis på opp til 30 cm. Mellom to av markisene og den tredje er det også et større åpent felt.
(4)Serveringsområdet er bredest i sydenden ved inngangspartiet. Det skrår inn mot nordenden der arealet er smalest. Markisene danner derfor vinkel med glassveggen, slik at det ved ytterkanten av hver av riggene blir et mindre område uten overdekning selv når dukene er trukket helt ut. Ved ytterkanten rager markisene 48 cm over toppkanten på glassveggen.
(5)I Stavanger kommune er tilsynet med røykeforbudet i tobakkskadeloven delegert til helsesjefen. Klagesaker behandles i et særskilt kommunalstyre for oppvekst og levekår. Når kommunalstyret opprettholder helsesjefens vedtak, sendes klagen til fylkesmannen i Rogaland for avgjørelse.
(6)Helsesjefen i Stavanger traff 21. februar 2008 slikt vedtak: ”Hall Toll pålegges å utføre tiltak på sitt område for å sikre at alle serveringslokaler blir røykfrie, jf. Lov om vern mot tobakksskader. Det skal dokumenteres skriftlig at lovens krav er oppfylt.”
(7)I begrunnelsen for vedtaket heter det: ”Vi kan ikke se at utearealet til Hall Toll som er dekket med markise og hvor det tillates røyking, tilfredsstiller kravene til røykfrihet eller utlufting tilsvarende utendørs områder. Selv om markisene ikke er heldekkende, og man vil få en viss luftutskifting, vil vegger og markisen stoppe røyken, slik at man får en oppsamling av tobakksrøyk i området under markisen. Utluftingen er dermed ikke god nok i forhold til lovens krav. På nettsiden til Hall Toll oppgis for øvrig at gjestene sitter godt skjermet for vinden på uteserveringen. Helsesjefen anser at dette er et lokale etter tobakksskadelovens forstand, og området fungerer som Hall Tolls røykerom. Etter § 6 i tobakkskadeloven tillates ikke røyking i serveringssteder og det er ikke tillatt å ha røykerom på serveringssteder. Dette innebærer dermed etter Stavanger kommunes vurdering et brudd på lov om vern mot tobakksskader § 6.”
(8)Det er i avgjørelsen vist til at følgende krav må være oppfylt for at et område skal kunne defineres som et uteområde der røykeforbudet ikke gjelder: ”- Alle vegger som ikke er en del av selve bygningskroppen må ikke overstige sittende skulderhøyde (110 cm). - Markiser og annet overbygg skal ikke være lavere enn normal takhøyde (230 cm). - Åpninger mellom lave vegger og eventuelt tak/markise skal ikke kunne tettes igjen. - Dersom det ikke lar seg gjøre å redusere høyden på vegger må all form for markiser, tak eller overbygg fjernes permanent.”
(9)Kravene som det her er vist til, følger av retningslinjer Stavanger kommune har utarbeidet for uteservering på offentlig grunn i byens sentrum. Tilsvarende retningslinjer finnes i en rekke andre kommuner. Det er opplyst at Arbeidstilsynet ved tilsyn med tobakksskadeloven i arbeidslokaler legger de samme vurderingsnormene til grunn ved bedømmelsen av om man har med et lokale å gjøre i lovens forstand.
(10)Vedtaket ble etter klage stadfestet av fylkesmannen i Rogaland 29. januar 2009. Fylkesmannen satte en frist for ankende part til å gjennomføre vedtaket ved å dokumentere at lovens krav er oppfylt.
(11)Pakkhuset reiste 24. mars 2009 søksmål mot staten v/Helse- og omsorgsdepartementet. Det ble nedlagt påstand om at fylkesmannens vedtak måtte oppheves fordi uteserveringen ikke kunne anses som et ”lokale” i tobakksskadelovens forstand.
(12)Stavanger tingrett avsa 27. november 2009 dom med slik domsslutning: ”1. Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet frifinnes. 2. Staten v/Helse- og omsorgsdepartement tilkjennes saksomkostninger med kr 42.185 – førtitotusenetthundreogåttifem –, som forfaller til betaling innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.”
(13)Pakkhuset anket avgjørelsen til Gulating lagmannsrett som 23. september 2010 avsa dom med slik domsslutning: ”1. Anken forkastes. 2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Pakkhuset på Holmen AS v/styrets formann kroner 39.258 – kronertrettinitusentohundreogfemtiåtte – til Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.”
(14)Pakkhuset har anket til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Det er for Høyesterett fremlagt en erklæring fra et nytt sakkyndig vitne. For øvrig står saken i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.
(15)Ankende part – Pakkhuset på Holmen AS – har i korte trekk gjort gjeldende:
(16)Røykeforbudet i serveringssteder gjelder bare i ”lokaler” der det foregår servering av mat og/eller drikke. I lovens forarbeider er ”lokaler” angitt som ”innendørs rom i hus, bygninger, haller, telt og hytter”. Angivelsen viser at man først og fremst har tenkt at forbudet skal gjelde for innendørs lokaliteter. Av forarbeidene følger at det ikke gjelder noe krav om at luften skal være røykfri på utendørs serveringssteder. Det kan da ikke ha vært meningen at forbudet skal gjelde utendørs arealer som har en avskjerming mot vær og vind som gjør at området ikke er helt røykfritt.
(17)Avgjørelsen av hva som er et ”lokale” kan uansett ikke bygge på den type sjablonger som følger av kommunens retningslinjer, der høyden på levegger og markiser er bestemmende for vurderingen. Det må foretas en konkret og individuell vurdering i hvert enkelt tilfelle.
(18)Den fysiske avskjermingen må avveies mot de stedlige vindforholdene og den betydning dette har for utskiftingen av luften i serveringsområdet. Den store høyden under markisen på Hall Toll gjør at luftvolumet er like stort som om høyden på levegg og markiser hadde vært senket til det nivået som aksepteres etter kommunens retningslinjer. Overbygningen som gjør at området ikke får en utlufting som tilsvarer utendørs områder, kan etter dette ikke automatisk føre til at forbudet gjelder, men kan – slik forarbeidene nevner – være et argument for at det kommer til anvendelse. Noe slikt argument foreligger ikke i foreliggende sak grunnet de lokale forholdene.
(19)Under enhver omstendighet må Pakkhuset på vindstille dager med liten luftutskifting gjennom sin daglige leder kunne sørge for at markisene blir rullet opp. Serveringsområdet blir da uten overdekning og mister dermed et eventuelt preg av å være et lokale. Når markisene rulles opp, vil luftkvaliteten bli tilnærmet lik luftkvaliteten på ethvert annet uteserveringssted der røyking er tillatt.
(20)Pakkhuset på Holmen AS har lagt ned slik påstand: ”1. Fylkesmannen i Rogalands vedtak og pålegg vis á vis Pakkhuset på Holmen AS av 29.1.2009 oppheves. 2. Pakkhuset på Holmen AS tilkjennes saksomkostninger for alle instanser.”
(21)Ankemotparten – staten v/Helse- og omsorgsdepartementet – har i korte trekk gjort gjeldende:
(22)Lovens begrep ”lokaler” er et funksjonelt begrep og begrenser seg ikke til bare å gjelde tradisjonelle innendørs rom. Etter forarbeidene er det avgjørende kriterium for om det foreligger et ”lokale” i lovens forstand, om avskjermingen har et omfang som gjør at området ikke får en utlufting som tilsvarer utendørs områder.
(23)Enhver avskjerming gir redusert luftgjennomstrømning. Ettersom loven ikke garanterer et røykfritt utemiljø, er det utviklet normer for hvilken avskjerming som maksimalt kan tillates før man overskrider terskelen for at området ikke lenger kan sies å ha en utlufting som tilsvarer utendørs områder. Ved den vurderingen som må foretas i det enkelte tilfellet, er det bare den fysiske avskjermingen som er avgjørende for om man har med et ”lokale” å gjøre. De stedlige vær- og vindforhold er uten betydning for avgjørelsen.
(24)Bruk av veiledende normer for å kunne avgjøre om et avskjermet areal kan anses som et uteområde, har støtte i WHOs rammekonvensjon om forebygging av tobakksskader artikkel 8.
(25)Uteserveringen ved Hall Toll må anses som et lokale i lovens forstand også når markisene er trukket inn. Ankende part kan derfor ikke høres med at pålegget må oppheves fordi man kan oppfylle tobakksskadelovens målsetting om utendørs luftkvalitet ved dynamisk bruk av markisen.
(26)Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet har lagt ned slik påstand: ”1. Anken forkastes. 2. Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.”
(27)Mitt syn på saken
(28)Jeg er kommet til at anken må forkastes.
(29)Det har vært en kontinuerlig tilstramming av adgangen til å røyke på serveringssteder siden ikrafttredelsen 1. juli 1988 av de første reguleringene i daværende § 6 i tobakksskadeloven. Reguleringene skulle begrense muligheten for å bli utsatt for andres tobakksrøyk. Bakgrunnen for de restriksjonene som ble innført, var ny kunnskap om skadevirkningene ved passiv røyking. Ved å begrense adgangen til å røyke i det offentlige rom, ville man beskytte mot akutte sykdomsanfall hos for eksempel astmatikere og mot langsiktige helseskader og mildere former for ubehag.
(30)For serveringssteder gjaldt det imidlertid unntak fra kravet om røykfri luft. For slike steder ble kravet til røykfrihet regulert gjennom forskrift – den såkalte restaurantforskriften. Opprinnelig begrenset man seg til å stille krav om minimumsarealer som skulle være røykfrie. Arealkravet ble etter hvert økt i kombinasjon med pålegg om at visse områder normalt skulle være helt røykfrie, slik som ved bar- eller serveringsdisker.
(31)Med virkning fra 1. januar 1996 ble det innført et totalt røykeforbud i serveringssteder som er åpne ut mot lokaler som benyttes til andre formål, typisk et spisested som ligger åpent i et kjøpesenter. Det er gjort nærmere rede for utviklingen i Ot.prp. nr. 23 (2002– 2003) side 6 flg.
(32)Ved lov 23. mai 2003 nr. 34, i kraft fra 1. juni 2004, tok man så et nytt skritt ved å innføre et absolutt røykeforbud i lokaler der det foregår servering. Forbudet ble tatt inn i tobakkskadeloven § 6. Annet ledd tredje og fjerde punktum ble lydende: ”Røyking kan ikke tillates i serveringssteder. Med serveringssteder menes lokaler der det foregår servering av mat og/eller drikke, og hvor forholdene ligger til rette for fortæring på stedet.”
(33)Denne bestemmelsen finnes i dag uendret i § 12 tredje ledd, i kraft fra 1. juli 2009.
(34)Som jeg allerede har pekt på, gjelder røykeforbudet i serveringssteder bare i ”lokaler” der det foregår servering. Loven selv inneholder ingen regulering av hva som kan anses for å være et ”lokale”. Forarbeidene til de første reguleringene gir imidlertid en viss veiledning i dette spørsmålet, jf. Ot.prp. nr. 27 (1987–88) der det på side 25 heter: ”Bestemmelsen skal gjelde for ”lokaler”. Dette innbefatter alle innendørs rom i hus, bygninger, haller, telt og hytter. Loven garanterer ikke et røykfritt utemiljø sjøl om det f.eks. kan være generende at noen røyker like i nærheten når en er utendørs.”
(35)Uttalelsen gir en klar indikasjon på at man med et ”lokale” har siktet til et ”rom”, dvs. et område innenfor fysiske avgrensninger eller barrierer. Avskjerming ved bruk av levegg vil kunne være en barriere som er med på å danne et rom. Det er i uttalelsen imidlertid ikke sagt noe som kan stille krav til barrierens fysiske karakter, jf. formuleringen ”alle innendørs rom … i telt”. Spørsmålet vil etter min oppfatning derfor være hvor omfattende en avskjerming må være for at det skal være tale om et rom, og dermed et ”lokale” i lovens forstand.
(36)Pakkhuset har i sin argumentasjon lagt stor vekt på at man i forarbeidene har presisert at et lokale er et innendørs rom. Det er anført at denne presiseringen er retningsgivende for tolkningen. I lys av uttalelser i Ot.prp. nr. 23 (2002–2003), som gjaldt innføringen av det absolutte røykeforbudet i 2004, står imidlertid dette kriteriet etter mitt syn ikke sentralt for løsningen av tolkningsspørsmålet. I denne proposisjonen heter det om dette på side 27–28: ”Som nevnt ovenfor vil uteservering som fører til at luften inne på et serveringssted blir røykfylt, være omfattet av forbudet. Dette vil gjelde uavhengig av om uteserveringen har tak eller overbygg av noe slag. Det går imidlertid en grense mellom uteservering med overbygg, lé-vegger osv. og det som kan defineres som et lokale etter tobakksskadeloven § 6 første ledd første punktum. I Ot.prp. nr. 27 (1987–88) side 25 første spalte står det følgende: ”Bestemmelsen skal gjelde for ’lokaler’. Dette innbefatter alle innendørs rom i hus, bygninger, haller, telt og hytter.” På bakgrunn av dette må det foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet om det er snakk om lokaler i lovens forstand eller ikke. Dersom overbygningen eller lignende er av en slik karakter at området ikke får en utlufting tilsvarende utendørs områder, vil dette være et argument for at det er snakk om et lokale i lovens forstand.”
(37)Selv om det i uttalelsen er referert til det opprinnelige og noe tvetydige innendørskriteriet, inneholder den en nærmere kvalifikasjon av hvilke kriterier som har betydning for bedømmelsen av uteserveringens karakter i forhold til tobakksskadeloven. Jeg forstår normen slik at avskjerming med levegg og overbygg ikke i seg selv er tilstrekkelig til at arealet er omfattet av røykeforbudet, men at det skal noe mer til. Avgjørelsen beror på en konkret vurdering. Ved at luftkvaliteten i det rommet som dannes sammenlignet med luftkvaliteten i utendørs områder står sentralt, vil nødvendigvis omfanget av avskjermingen ha stor betydning.
(38)Etter min oppfatning harmonerer en slik vurderingsnorm godt med røykeforbudets bakgrunn og formål som jeg redegjorde for innledningsvis.
(39)Fylkesmannen har ved å stadfeste helsesjefens vedtak, støttet seg på kommunens retningslinjer for hvor omfattende avskjermingen kan være for at arealet fortsatt skal kunne bedømmes som et uteområde der loven ikke gjelder. Jeg har tidligere nevnt at disse retningslinjene innholdsmessig svarer til den praksis Arbeidstilsynet har lagt seg på når det fører tilsyn med tobakksskadeloven i arbeidslokaler. Av et udatert notat fra Arbeidstilsynet som er lagt frem i saken, og som gjennomgår direktoratets praksis i noen klagesaker, fremgår at ved vurderingen av om en uteservering har en luftgjennomstrømning tilsvarende et utendørs område, ser man på om det er tilstrekkelig tilførsel av uteluft i forhold til mengde forurensning. For effektivt å kunne blande ut eller fjerne røyken fra kilden og sikre nødvendig gjennomstrømning, bør veggene i henhold til notatet ikke være høyere enn den høyden sigaretten holdes i. Videre heter det: ”Det er nødvendig at høyden av de øvrige veggene i uteserveringen ikke er høyere enn ’sittende skulderhøyde’. For høye og for tette ’tak’, ’vegger’, stoler, bord og personer påvirker både mengde tilført luft, utblanding av luften og retningen av luftstrømmene, og reduserer ventilasjonseffektiviteten.”
(40)Pakkhuset har gjort gjeldende at avgjørelsen av hva som er et ”lokale” må bygge på en konkret vurdering, og ikke på de sjablonger som fremgår av kommunens retningslinjer og som helsesjefen har lagt til grunn. Jeg ser det imidlertid slik at sjablongene er utviklet på grunnlag av de alminnelige fysiske prinsipper som gjelder for påvirkning av luftgjennomstrømningen i områder der det er satt opp barrierer. Disse prinsippene uttrykt gjennom høyder og avstander må da naturlig tillegges stor vekt ved bedømmelsen av om arealet er omfattet av lovens røykeforbud eller ikke.
(41)Helsesjefens vedtak er truffet etter befaring der de konkrete stedlige forholdene i form av høyder, spalter og overdekningsgrad er målt og vurdert. Det er helt på det rene at leveggene på Hall Toll er atskillig høyere enn de fysisk begrunnede normene tillater. Jeg kan da ikke se at det er noen feil ved helsesjefens og senere fylkesmannens vurdering, når det ved den konkrete bedømmelsen er tatt utgangspunkt i faglig godt funderte sjablonger for bedømmelse av om serveringsområdet har en utlufting svarende til utendørs områder.
(42)Pakkhuset har gjort gjeldende at det ved den konkrete vurderingen av luftkvaliteten ikke er tatt hensyn til den ekstra utluftingen som finner sted ved at vinden fra Byfjorden normalt står inn mot serveringsområdet. Staten har på sin side anført at vurderingen må foretas uavhengig av de stedlige vindforholdene.
(43)Jeg er enig med staten i dette. Vurderingen av om man har med et ”lokale” å gjøre, må baseres på en generell vurdering av den fysiske avskjermingen av serveringsstedet. Andre kriterier vil være helt umulig å praktisere. Dersom ytre faktorer som trekk og vind skulle spille inn, ville et serveringsområde hyppig kunne skifte karakter etter loven.
(44)Når dette er sagt vil jeg også nevne at det ikke er bestridt at luftkvaliteten ikke er tilfredsstillende på stille dager. Jeg kan dernest ikke se at Pakkhuset har dekning i erklæringen fra det sakkyndige vitnet for at det i serveringsområdet, til tross for den høye avskjermingen, generelt og permanent er god utlufting ved de fleste vindretninger, snarere tvert imot. Omfanget av avskjermingen har jo nettopp til formål å sikre god beskyttelse mot vær og vind, hvilket også må dempe avtrekket av sigarettrøyk. I erklæringen heter det blant annet: ”Utluftingen ved uteserveringen til Pakkhuset på Holmen vil under alle forhold ha mindre gjennomlufting enn det man kunne oppnå med avskjerming som er i samsvar med normene som Arbeidstilsynet legger til grunn som akseptabel avskjerming.”
(45)Det er så langt etter min oppfatning ikke noe bevismessig eller rettslig grunnlag for at fylkesmannens vedtak må settes til side.
(46)Pakkhuset har subsidiært gjort gjeldende at vedtaket må oppheves fordi behovet for tiltak kan avhjelpes ved at selskapet forplikter seg til å etablere en internkontroll som sikrer at markisene ikke benyttes på dager det er på det rene at luftkvaliteten under duken ikke vil bli tilfredsstillende. Det er i denne forbindelse vist til avgjørelser fra Arbeidstilsynet der røyking i uteserveringsområder har vært tillatt på vilkår av at markiser eller seiloverdekning ikke benyttes når det røykes, og det etableres skriftlige rutiner for å håndheve røykeforbudet når overdekningene er i bruk.
(47)Anførselen har ikke vært fremme tidligere under forvaltningssaken eller den rettslige behandlingen av vedtaket. Jeg finner ikke grunn til å ta stilling til de prosessuelle spørsmål dette eventuelt kan reise, idet jeg ikke kan se at anførselen kan føre frem.
(48)Jeg vil her vise til hva jeg allerede har sagt om at vurderingen av om man har med et ”lokale” å gjøre, må baseres på en generell vurdering av den fysiske avskjermingen av serveringsstedet. Bedømmelsen må foretas uten hensyn til ytre påvirkninger. Er markisene ute, utgjør følgelig serveringsområdet et lokale uavhengig av vekslende forhold av betydning for luftkvaliteten, slik som vind, vindretninger, temperatur, antall besøkende og antall røykende gjester. Slik området i foreliggende sak er rigget til, må dette gjelde også om markisene bare er trukket delvis ut, eller bare benyttes over deler av arealet. Av erklæringen til det sakkyndige vitnet fremgår at markiser påvirker de vertikale luftbevegelsene. Om man skulle tillate begrenset bruk av overdekningen, ville luftutskiftingen og dermed luftkvaliteten på området, kunne variere. En ordning som tillot variert bruk av markisene ville også være lite egnet fra et håndhevingssynspunkt. Dette vil også være uforenlig med grunnprinsippet i loven, og med behovet for å sikre publikum, arbeidstakerne og virksomhetene forutsigbarhet og likhet i praktiseringen av den.
(49)De vedtak fra Arbeidstilsynets som Pakkhuset har vist til, kan ikke føre til noen annen løsning. Det dreier seg her om en begrenset praksis med uklar rekkevidde.
(50)Staten har gjort gjeldende at vedtaket som pålegger Pakkhuset ”å utføre tiltak på sitt område for å sikre at alle serveringslokaler blir røykfrie” også medfører plikt for Pakkhuset til å fjerne markisene permanent. Jeg kan ikke slutte meg til dette.
(51)Noen slik plikt fremgår ikke av selve vedtaket fra helsesjefen. Fjerning er riktignok nevnt i premissene og da i forbindelse med redegjørelsen for hva som kreves for å definere et område som et uteområde. I fylkesmannens vedtak er det bare nevnt at kommunen ”handler innen rammen av sin myndighet når kommunen fastsetter at det må gjøres endringsarbeider for at det skal kunne tillates røyking på utearealene”.
(52)Ut fra det jeg her har pekt på, har plikt til permanent fjerning etter mitt syn liten eller ingen forankring i vedtaket. Jeg er – slik saken ligger an – under enhver omstendighet enig med Pakkhuset i at det ikke er hjemmel for å gi pålegg om at markisene skal fjernes. Tilsynsmyndigheten har i medhold av tobakksskadeloven § 6 tredje ledd første punktum – nå § 12 fjerde ledd og § 13 annet ledd – jf. kommunehelseloven § 4a-8, kompetanse til å gi pålegg om at forhold som er i strid med loven blir rettet. Forholdet må anses rettet når det blir dokumentert at markisene ikke lenger vil bli tatt i bruk.
(53)Jeg vil legge til at dersom markisene fortsatt skal benyttes, krever dette at røykeforbudet håndheves på samme måte som i et annet innendørs serveringslokale. Dette har imidlertid ikke vært noen del av saken. Jeg går derfor ikke nærmere inn på hvilke håndhevingsrutiner som da må etableres.
(54)Anken har ledet til en viss avklaring av vedtakets rekkevidde. Hovedspørsmålet har imidlertid vært hva som er et lokale i tobakksskadelovens forstand. I dette spørsmålet har anken ikke ført frem. Men avgjørelsen gjelder et prinsipielt spørsmål som har voldt noe tvil, og der løsningen vil ha betydning utenfor den foreliggende sak. Jeg er derfor kommet til at det ikke bør tilkjennes omkostninger for noen instans.
(55)Jeg stemmer for denne
(56)Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(57)Dommer Møse: Likeså.
(58)Dommer Bull: Likeså.
(59)Dommar Utgård: Det same.
(60)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne