Saken gjaldt krav om subjektiv skyld i narkotikasak. Det spørsmål saken reiste var om domfeltes forsett omfattet at det narkotiske stoffet var heroin. Da domfelte ble pågrepet på utenlandstoget på vei til X, hadde han 420 gram heroin gjemt i 43 egg som han hadde svelget. Domfelte ga noe vekslende forklaringer, men forklarte i lagmannsretten at han hadde fått opplyst at det var kokain han hadde med seg. Lagmannsretten fant ikke å kunne legge hans forklaring til grunn, og et flertall på fire fant dessuten at forsettet også omfattet at det narkotiske stoffet var heroin. Flertallet begrunnet dette slik: ”Flertallet legger avgjørende vekt på tiltaltes utsagn og opptreden overfor tollvesenet og politiet kort tid etter at han ble tatt. Dette viser etter flertallets syn at han ikke var så opptatt av typen narkotika, men at han hadde vurdert heroin som en mulighet, uten at det avholdt han fra å gjennomføre turen til Norge. Forsettskravet er da oppfylt med hensyn til heroin.” Dette ble imidlertid ansett utilstrekkelig til å kunne konstatere at det forelå forsett i form av ”dolus eventualis”. Et vilkår for å benytte denne skyldformen, er at den siktede ikke bare har tenkt på muligheten av at det kunne være heroin, men at denne også positivt har funnet å ville gjennomføre smugleroppdraget også om det faktisk skulle forholde seg slik. Lagmannsrettens dom måtte da oppheves.
(1)Dommer Endresen: Saken gjelder krav til subjektiv skyld i narkotikasak. Det spørsmål saken reiser, er om domfeltes forsett omfattet at det narkotiske stoffet var heroin.
(2)Den 5. mai 2008 ble A pågrepet på utenlandstoget til X. Det kom i avhør frem at han hadde med seg 43 ”egg” inneholdende narkotika, som han hadde svelget. Senere undersøkelser viste at eggene inneholdt 420 gram heroin.
(3)Ved Fredrikstad tingretts dom 11. august 2008 ble A dømt for overtredelse av straffeloven § 162 første og andre ledd til fengsel i fire år. Tingretten la til grunn at forsettet omfattet at det narkotiske stoffet var heroin.
(4)A anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Det ble først inngitt en fullstendig anke, men det ble senere presisert at anken gjaldt spørsmålet om forsett med hensyn til stoffets art, og at det riktige da var at anken gjaldt lovanvendelsen under straffespørsmålet. Vilkårene for anvendelse av straffeloven § 162 første og andre ledd ville være oppfylt hva enten det narkotiske stoffet var heroin eller kokain.
(5)Ved Borgarting lagmannsretts dom 21. oktober 2008 ble anken forkastet. Lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens. Mens flertallet på fire dommere fant at forsettet omfattet at det narkotiske stoffet var heroin, fant mindretallet på tre dommere at dette ikke kunne legges til grunn.
(6)A har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lovanvendelsen under straffespørsmålet, subsidiært saksbehandlingen.
(7)Lagmannsretten gir den følgende sammenfatning av det som skjedde i umiddelbar tilknytning til pågripelsen: ”Tiltalte nektet først for at han hadde noen befatning med narkotika og fortalte at han skulle treffe en venn i Y. Det ble tatt urintest som ga utslag på THC og opiater. Etter en stund innrømte A for tollbetjent Oppedal at han hadde svelget narkotika, men var usikker på hva slag. I politiavhør neste dag fastholdt han at han var ukjent med hva slags narkotika det var, men mente at det kunne være kokain eller heroin. Tiltalte skiftet forsvarer og avga ny politiforklaring 12. juni 2008. Han forklarte nå at han trodde at det var kokain som han hadde smuglet og at han før begge turene hadde spurt og fått dette bekreftet av oppdragsgiverne via B.”
(8)Den tidligere tur som det refereres til, gjaldt et mislykket forsøk på smugling til Italia.
(9)Lagmannsrettens flertall fant som nevnt at forsettet omfattet at det narkotiske stoffet var heroin. Flertallet begrunner dette slik: ”Flertallet legger avgjørende vekt på tiltaltes utsagn og opptreden overfor tollvesenet og politiet kort tid etter at han ble tatt. Dette viser etter flertallets syn at han ikke var så opptatt av typen narkotika, men at han hadde vurdert heroin som en mulighet, uten at det avholdt han fra å gjennomføre turen til Norge. Forsettskravet er da oppfylt med hensyn til heroin.”
(10)Det som her er uttalt er imidlertid ikke tilstrekkelig til at det kan legges til grunn at domfeltes forsett omfattet det at det narkotiske stoffet var heroin. Uttrykksmåten gir klart ikke noe holdepunkt for at flertallet har funnet bevis for alminnelig sannsynlighetsforsett. Det må da antas at flertallet har bygget på at vilkårene for skyldformen ”dolus eventualis” er oppfylt. Den begrunnelse lagmannsretten har gitt, er imidlertid ikke tilstrekkelig til at det kan legges til grunn at vilkårene for anvendelse av denne skyldformen er riktig forstått.
(11)Vilkårene for å legge til grunn at det foreligger forsett i form av ”dolus eventualis”, er i Høyesteretts kjennelse Rt. 2004 side 1769 avsnitt 11 sammenfattet slik: ”Det er ikke tilstrekkelig til å konstatere forsett i form av dolus eventualis at det forhold som forsettet skal dekke, for gjerningspersonen fremstilte seg som mulig, og at vedkommende likevel valgte å handle. Det kreves i tillegg en positiv innvilgelse av dette momentet. Lagmannsretten måtte således ved sin straffutmåling finne det bevist at --- bevisst hadde tatt det standpunkt at hun ville medvirke selv om det var en så betydelig mengde heroin – her er det tale om inntil 194 gram – som skulle kjøpes/oppbevares. Denne positive innvilgelse, som riktignok inneholder et hypotetisk element, skiller – i det nedre grenseområdet – forsettet fra den bevisste uaktsomhet.”
(12)Det jeg har gjengitt fra lagmannsrettens flertalls begrunnelse, viser ikke at lagmannsretten har funnet det bevist at domfelte bevisst hadde tatt det standpunkt at han ville ha gjennomført kureroppdraget også om han hadde visst at det narkotiske stoffet var heroin.
(13)Lagmannsrettens flertall redegjør nærmere for hvorfor det ikke kan legges til grunn at domfelte hadde fått opplyst at hans oppdrag gjaldt kokain. Hverken denne drøftelsen eller den begrunnelse mindretallet gir for sitt standpunkt, er egnet til å fjerne den begrunnede tvil, som flertallets uttrykksmåte skaper, med hensyn til om forsettskravet er riktig anvendt.
(14)Forsvareren har gitt uttrykk for at lagmannsrettens dom likevel ikke bør oppheves, men at Høyesterett i stedet bør avsi ny dom basert på at forsettet bare omfattet kokain. Aktor har, for det tilfellet at lagmannsrettens flertall finnes ikke å ha uttrykt seg tilstrekkelig klart med hensyn til forsettskravet, påstått lagmannsrettens dom opphevet.
(15)Jeg finner det klart at saken ikke ligger slik an at Høyesterett bør foreta noen bevisvurdering under straffespørsmålet, og lagmannsrettens dom må da oppheves. Aktor har opplyst at påtalemyndigheten ved den fornyede behandling vil gjøre gjeldende at det foreligger forsett også i forhold til arten av det narkotiske stoff, og lagmannsretten må ved den nye behandling vurdere om det foreligger sannsynlighetsforsett eller forsett i form av ”dolus eventualis”.
(16)Jeg stemmer for denne
(17)Dommer Gussgard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(18)Dommer Flock: Likeså.
(19)Kst. dommer Falkanger: Likeså.
(20)Justitiarius Schei: Likeså.
(21)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne