Dommarane: Endresen, Skoghøy, Gussgard, Coward, Gjølstad Lagmannsretten hadde sagt dom for at ei resttid på 63 dagar skulle sonast fullt ut med 30 dagar fengsel. I Høgsteretts dom blei det, i tråd med tidlegare avgjerder, konstatert at det ikkje var høve til dette. Det er høve til å fastsetje at berre delar av den subsidiære fengselsstraffa skal sonast, men dette føreset då at den resterande delen av samfunnsstraffa står ved lag. Spørsmålet om den subsidiære fengselsstraffa skulle sonast eller ikkje, var dermed avgjort av lagmannsretten på eit uriktig grunnlag. Saka var dessutan ikkje slik opplyst at det var lagt til rette for at Høgsterett skulle treffe realitetsavgjerd, og dommen i lagmannsretten blei oppheva.
(1)Dommer Endresen: Saken gjelder spørsmålet om straffeloven § 28 b ved bestemmelse om at subsidiær fengselsstraff skal fullbyrdes, gir anledning til å redusere den tidligere fastsatte straff.
(2)Ved Øvre Romerike tingretts dom den 9. mars 2007 ble A dømt til samfunnsstraff i 65 timer. Den subsidiære fengselsstraff ble fastsatt til 70 dager fengsel. Dommen var en fellesstraff med Øvre Romerike tingretts dom den 7. mars 2006.
(3)Som følge av flere brudd på forutsetningene for straffegjennomføringen, og etter at det var gjennomført innskjerpingssamtaler uten at dette hadde ført til noen endring, sendte Kriminalomsorgen region nordøst begjæring om fullbyrdelse av den subsidiære fengselsstraff.
(4)Øvre Romerike tingrett avsa dom i saken den 10. oktober 2007 med slik domsslutning: ”Kriminalomsorgen region nordøsts begjæring om fullbyrdelse av subsidiær fengselsstraff for A, født 26.07.69, i Øvre Romerike tingretts dom av 9. mars 2007 tas ikke til følge. Resterende samfunnsstraff på 62,5 timer skal gjenopptas og gjennomføres i samsvar med dommen. Gjennomføringstiden forlenges med 30 dager.”
(5)Tingrettens dom ble av Kriminalomsorgen region nordøst påanket til Eidsivating lagmannsrett, som den 4. mars 2008 avsa dom med slik domsslutning: ”A, født 26. juli 1969, skal avsone resttid subsidiær fengselsstraff etter Øvre Romerike tingretts dom av 9. mars 2007 med 30 – tretti – dager.”
(6)Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens idet en av dommerne, som tingretten, kom til at begjæringen om soning måtte forkastes.
(7)Lagmannsrettens dom er av påtalemyndigheten påanket til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens lovtolking. Det anføres at straffeloven § 28 b ikke gir hjemmel for å redusere den subsidiære fengselsstraff. Dersom den subsidiære fengselsstraff for hele den resterende samfunnsstraffen skal fullbyrdes, kan det bare gjøres fradrag for den forholdsmessige del av samfunnsstraffen som er sonet. Etter slikt fradrag og fradrag for fire dager utholdt varetekt, skulle lagmannsretten i vår sak ha bestemt fullbyrdelse av 63 dager av den fastsatte subsidiære fengselsstraff.
(8)Forsvareren har i skranken gjort gjeldende at lagmannsrettens dom ikke kan forstås slik at hele den resterende samfunnsstraffen vil falle bort ved soning av 30 dager fengsel. Selv om det ikke uten videre er klart hvordan dommen skal forstås, bør den tolkes i overensstemmelse med det som er lovens system. Det vil da gjenstå en forholdsmessig del av samfunnsstraffen etter at de tredve dagene er sonet.
(9)Jeg er kommet til at anken må føre frem.
(10)Jeg bemerker først at jeg ikke kan se at det kan være tvilsomt at lagmannsrettens dom må forstås slik at den samfunnsstraff som ble fastsatt ved Øvre Romerike tingretts dom av 9. mars 2007, i sin helhet vil være oppgjort ved soning av de 30 dager som lagmannsretten har fastsatt. Dette synes å følge direkte av ordlyden i slutningen, og bekreftes dessuten av at det i dommen ikke sies noe om hvor mange timers samfunnsstraff som skulle gjenstå etter soning av de 30 dagene, og heller ikke angis noen ny gjennomføringstid.
(11)Det lovtolkingsspørsmål som foreligger i saken, tok Høyesteretts kjæremålsutvalg stilling til i kjennelse inntatt i Rt. 1999 side 1402. Kjæremålsutvalget konstaterte da at den bestemmelse som i dag er inntatt i straffeloven § 28 b måtte forstås slik at det ikke vil være adgang til å redusere den del av den subsidiære fengselsstraff som reflekterer den gjenværende del av samfunnsstraffen.
(12)I Rt. 2004 side 654 var det uomtvistet mellom partene at fullbyrdelse av den i straffesaken fastsatte subsidiære fengselsstraff innebærer at den subsidiære straff må sones i sin helhet med mindre deler av samfunnsstraffen er avviklet. Det som var spørsmålet i saken, var om deler av den subsidiære fengselsstraff kunne gjøres betinget. Høyesterett fant at lovgiver for å effektivisere samfunnsstraffen, hadde tatt et bevisst valg med hensyn til soning av den subsidiære fengselsstraff ved brudd på vilkårene, og at dette måtte føre til at det heller ikke er anledning til å gjøre deler av straffen betinget.
(13)Straffeloven ble endret ved lov av 20. mai 2005 nr. 28. Lovendringen trådte i kraft den 1. januar 2006. Domstolenes overprøvelse av begjæring om soning av den subsidiære fengselsstraff, ble utvidet til også å gjelde kan-skjønnet; om fullbyrdelse av den subsidiære fengselsstraff vil være hensiktsmessig. Som det er fremhevet i Rt. 2007 side 635 avsnittene 8 og 9, var imidlertid siktemålet med lovendringen å bedre rettssikkerheten, ikke å endre de materielle vilkår for fullbyrdelse. Det er ikke noe i forarbeidene til lovendringen som gir grunnlag for en revurdering av den forståelse av § 28 b at hele resttiden må sones.
(14)Jeg er da kommet til at lagmannsrettens flertall har forstått loven feil når retten har funnet å kunne la den resterende del av den subsidiære fengselsstraff, som utgjorde 63 dager, fullbyrdes ved soning av fengsel i 30 dager.
(15)Aktor har nedlagt påstand om at Høyesterett skal treffe realitetsavgjørelse av begjæringen om fullbyrdelse.
(16)Lagmannsrettens flertall fant at det, særlig av allmennpreventive grunner, er blitt nødvendig å fullbyrde den subsidiære fengselsstraff, men tilføyet: ”På bakgrunn av tidsforløpet siden de forhold som ledet til ubetinget fengsel ble begått, finner flertallet at hensynene bak fullbyrdelsen nå ikke nødvendiggjør at hele den subsidiære fengselsstraffen fullbyrdes. Flertallet er etter dette blitt stående ved at 30 dager bør fullbyrdes.”
(17)Spørsmålet om hvorvidt den subsidiære fengselsstraff bør sones, er avgjort av lagmannsretten på et uriktig grunnlag. Prinsipielt sett kan det ikke utelukkes at vurderingen kan bli en annen når en eventuell soning vil måtte være fengsel i 63 dager. I denne sammenheng kan det, selv om det normalt ikke vil være aktuelt ved så vidt kort soningstid, heller ikke utelukkes at omstendighetene i saken kan ligge slik an at det vil være riktig å la bare en del av den subsidiære fengselsstraff fullbyrde samtidig som den resterende del av samfunnsstraffen består.
(18)Saken er dessuten ikke slik opplyst at det er lagt til rette for at Høyesterett skal treffe en realitetsavgjørelse, og forsvareren har nedlagt subsidiær påstand om opphevelse av lagmannsrettens dom.
(19)På tross av at effektivitetshensyn fører til at hovedregelen må være at brudd på vilkårene for idømt samfunnsstraff fører til soning av den subsidiære fengselsstraff, og det i nærværende sak er uomtvistet at det er brudd på vilkårene, er jeg kommet til at Høyesterett ikke bør avsi ny dom, men at lagmannsrettens dom må oppheves.
(20)Jeg stemmer for denne
(21)Dommer Skoghøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(22)Dommer Gussgard: Likeså.
(23)Dommer Coward: Likeså.
(24)Dommer Gjølstad: Likeså.
(25)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne