Flyselskapet Norwegian startet i januar 2002 med flygninger på ruten Stavanger – Newcastle som tidligere hadde blitt fløyet av Braathens. På dette tidspunkt hadde ikke Norwegian etablert noen organisasjon som kunne forestå salg av billetter. Det ble derfor inngått en avtale med Braathens om at dette selskapet skulle utføre dette, noe som forutsatte at Braathens fikk tilgang til Norwegians PNR-data i distribusjonssystemet Amadeus. Norwegian la ned ruten Stavanger – Newcastle 1. desember 2002, og det var etter dette ikke lenger grunnlag for Norwegian til å opprettholde avtalen med Amadeus som gjorde PNR-dataen tilgjengelig for Braathens ansatte. Norwegian foretok seg imidlertid ikke noe for å avvikle ordningen og PNR-dataene i Amadeus tilknyttet Norwegian flygninger var derfor fortsatt tilgjengelig for Braathens ansatte som benyttet seg av tilgangen. Økokrim tok ut tiltale mot SAS Braathens, som selskapet het etter fusjonen, for blant annet overtredelse av straffeloven § 294 første ledd nr. 3. Selskapet ble frifunnet i tingretten, men dømt til en bot på 4 000 000 kroner i lagmannsretten. SAS anket til Høyesterett over lovanvendelsen, og Økokrim anket over straffutmålingen. Høyesterett forkastet begge ankene. Høyesterett mente – som lagmannsretten – at Braathens rådighet over dataen var oppstått ved den tilgangen til Norwegians data i Amadeus som ble gitt som følge av oppdraget som Braathens fikk med å bistå Norwegian. SAS mente at bestemmelsen ikke rammet dette forholdet fordi det gjaldt informasjon om omstendigheter – bestillinger og flyreiser – som ikke forelå på det tidspunkt Braathens utførte oppdraget for Norwegian. Høyesterett fant at det likefullt var tale om opplysinger som SAS hadde fått kjennskap til ”i anledning” et oppdrag selskapet utførte for Norwegian. Høyesterett kom videre til at de aktuelle PNR-dataene utgjorde ”forretnings- eller bedriftshemmeligheter” for Norwegian som var vernet av straffeloven § 294 første ledd nr. 3. Det var her tale om data som var bedriftsspesifikke opplysninger om Norwegian som var av betydning for bedriftens virksomhet. Lagmannsretten hadde funnet at tilgangen til dataene blant annet gjorde det mulig å få oversikt over antallet billetter som var solgt i hver prisgruppe på en flygning. Høyesterett fant at lagmannsretten ikke hadde bygget på noen uriktig rettsanvendelse når den kom til at Norwegians krav på hemmelighold var tilstrekkelig markert. Det lå i selve situasjonen at PNR-dataene som Braathens fikk tilgang til, utgjorde forretnings- eller bedriftshemmeligheter. Høyesterett fant det videre klart at vilkåret om at de hemmelige opplysningene måtte være brukt var oppfylt. Det var tilstrekkelig til å anse bruksvilkåret som oppfylt, at dataene hadde vært benyttet som en del av grunnlaget for de beslutninger som ble truffet. Det var ikke noe krav om at bedriftshemmelighetene hadde ført til at det var truffet andre beslutninger enn det som ville ha skjedd dersom Braathens ikke hadde hatt tilgang til dem. Bruken av de hemmelige dataene som et element i Braathens strategibeslutninger i den konkurransesituasjonen som forelå mellom selskapene, var åpenbart uberettiget i forhold til Norwegian. Selv om saken gjaldt en meget alvorlig overtredelse av straffeloven § 294 første ledd nr. 3, kom Høyesterett til at det ikke var tilstrekkelig grunn til å forhøye boten.
(1)Dommer Tjomsland: Saken gjelder spørsmålet om et flyselskaps bruk av såkalt PNR- data vedrørende et annet flyselskap rammes av straffeloven § 294 første ledd nr. 3, og utmåling av en eventuell foretaksstraff for selskapet.
(2)Flyselskapet Norwegian Air Shuttle AS, heretter omtalt som Norwegian, startet i januar 2002 med flygninger på ruten Stavanger – Newcastle. Denne ruten var tidligere fløyet av Braathens ASA. På dette tidspunkt hadde ikke Norwegian etablert en organisasjon som kunne håndtere alle sider av driften av ruten. For å avhjelpe dette ble det inngått en avtale med Braathens om blant annet salg av billetter og håndtering av passasjerene på flyplassene. Billettsalget forutsatte at Braathens hadde tilgang til Norwegians PNR-data i Amadeus.
(3)Amadeus er et globalt elektronisk distribusjonssystem hvor billettbestillinger registreres. Den enkelte bestilling blir registrert på et særskilt dokument betegnet PNR (passenger name record). Dette dokumentet inneholder opplysninger om kundens navn, reisestrekning, tidspunkt for reisen, billettklasse, billettpris samt opplysinger om hvem som har bestilt reisen. I Amadeus genereres fortløpende de enkelte PNRer i en passasjerliste for den enkelte flygning, omtalt som LM-bildet, med angivelse av den enkelte passasjers navn, billettklasse, tidspunkt for bestilling eller siste endring av bestillingen mv.
(4)Tilgangen til data i Amadeus er regulert slik at det i utgangspunktet bare er det enkelte flyselskap som har tilgang til sine egne PNR-data. Det er imidlertid utstrakt samarbeid mellom forskjellige flyselskaper som nødvendiggjør at man gir tilgang til hverandres PNR-data slik at man i en gitt situasjon kan booke om en passasjer fra et flyselskap til et annet. En slik tilgang etableres ved en såkalt EOS-avtale, som er en avtale mellom Amadeus og det flyselskap som ønsker å åpne sine data for andre.
(5)I tråd med denne ordningen kontaktet Norwegian Amadeus, og det ble 7. januar 2002 inngått en EOS-avtale hvor Norwegians PNR-data ble gjort tilgjengelig for alle Braathens ansatte med tilgang til Amadeus.
(6)Norwegian startet virksomhet som selvstendig operatør i norsk innenriks luftfart 1. september 2002 i konkurranse med SAS Braathens. Fra 31. august 2002 nedla Braathens stasjonsvirksomheten og billettsalget for Norwegian på ruten Stavanger – Newcastle. Norwegian la denne ruten ned 1. desember 2002. Det var etter dette ikke lenger grunn for Norwegian til å opprettholde EOS-avtalen med Amadeus som gjorde PNR-dataen tilgjengelig for Braathens ansatte. Norwegian foretok seg imidlertid ikke noe for å avvikle EOS-avtalen, og PNR-data i Amadeus tilknyttet til Norwegians flygninger var derfor fortsatt tilgjengelig for Braathens ansatte. Dette var situasjonen frem til 18. november 2005.
(7)I mai 2001 inngikk Scandinavian Airlines System AS (SAS) en avtale om overtagelse av majoriteten av aksjene i Braathens. Senere kjøpte SAS de resterende aksjene i Braathens og de to selskapene fusjonerte formelt høsten 2004 under navnet SAS Braathens AS. Selskapet har senere skiftet navn til SAS Scandinavian Airlines Norge AS. I mitt votum bruker jeg navnet Braathens når jeg omtaler de forhold saken gjelder, og navnet SAS når jeg redegjør for selskapets anførsler i saken.
(8)Statsadvokatene ved Økokrim satte 13. juni 2006 SAS Braathens AS under tiltale ved Asker og Bærum tingrett for overtredelse av straffeloven § 294 første ledd nr. 3 og § 145 annet og tredje ledd, jf § 48a og § 48b. Grunnlaget for tiltalen – for overtredelsen av straffeloven § 294 første ledd nr. 3 – var at ansatte i Braathens etter 1. desember 2002 hadde fortsatt å benytte tilgangen til Norwegians data i Amadeus og brukte disse dataene til fordel for Braathens. Forholdet var blant annet slik beskrevet i grunnlaget for tiltalen: ”Informasjonen som ble innhentet omfattet bl.a. NAS passasjerlister, opplysninger om antall ulike billett-typer/-klasser (prisklasser) og antall passasjerer i hver prisklasse samt sted og dato for kjøp av reise. Dette var forretnings-/bedriftshemmeligheter som gav SAS/Braathens mulighet til bl.a. med tilnærmet nøyaktighet å regne ut NAS sin kabinfaktor på ulike ruter/flighter, selskapets gjennomsnittsinntekt på detaljnivå (eksempelvis pr flight, rute, område og tidsintervall), dets passasjerer pr ukedag på ulike ruter, tidspunkt for stans av salg av enkelte billettklasser forut for ulike flighter (billetter til redusert pris) samt markedsandeler. Dataene ble i nevnte periode systematisk benyttet av SAS/Braathens til å regne ut et eller flere av de forholdene omtalt overfor. ”
(9)Asker og Bærum tingrett avsa 20. september 2006 dom hvor SAS Braathens AS ble frifunnet.
(10)Saken ble for tingretten behandlet sammen med en annen sak som gjaldt to forelegg utferdiget av Økokrim 10. mai 2005 mot henholdsvis A og SAS Braathens AS for overtredelse av lov 16. juni 1972 nr. 47 om markedsføring og avtalevilkår § 7 jf. § 17. For dette forholdet ble A idømt en bot på 30 000 kroner og SAS Braathens AS en foretaksstraff på 400 000 kroner.
(11)Økokrim anket dommen i herværende sak for så vidt gjaldt bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, lovanvendelsen og saksbehandlingen. Ved lagmannsrettens beslutning ble anken tillatt fremmet A og SAS Braathens AS anket dommen i den andre saken, men ankene ble nektet fremmet.
(12)Under ankeforhandlingen for lagmannsretten frafalt Økokrim den delen av tiltalen som gjaldt overtredelse av straffeloven § 145 annet og tredje ledd. Borgarting lagmannsrett avsa 1. oktober 2007 dom med slik domsslutning: ”SAS Scandinavian Airlines Norge AS dømmes for overtredelse av straffeloven § 294 første ledd nr. 3, jf. straffeloven § 48 a og § 48 b, til en straff av bot på 4 000 000 – fire millioner – kroner.”
(13)Både SAS og Økokrim påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. SAS anke gjaldt lovanvendelsen og saksbehandlingen – domsgrunnene. Økokrims anke gjaldt straffutmålingen. Høyesteretts kjæremålsutvalg har tillatt fremmet SAS anke over lovanvendelsen og Økokrims anke.
(14)Jeg er kommet til at både anken fra SAS og anken fra Økokrim må forkastes.
(15)Etter det første alternativet som er angitt i straffeloven § 294 første ledd nr. 3, straffes – med bøter eller fengsel inntil seks måneder – den som: ”[u]berettiget gjør bruk av en bedrifts forretnings- eller bedriftshemmelighet som han har fått kjennskap til eller rådighet over i egenskap av teknisk eller merkantil konsulent for bedriften eller i anledning et oppdrag fra den, …”
(16)Lagmannsretten fant at denne bestemmelsen får anvendelse i dette tilfellet. SAS gjør i den anledning gjeldende en rekke innvendinger mot lagmannsrettens lovanvendelse. For det første bestrides det at det her er tale om informasjon som Braathens har fått kjennskap til eller rådighet over ”i anledning et oppdrag” fra Norwegian. I den forbindelse fremheves at det er tale om opplysninger om forhold – bestillinger og flyreiser – som har funnet sted etter at oppdraget i forbindelse med flyruten Stavanger – Newcastle var sluttført. Dernest bestrider SAS at de aktuelle PNR-dataene kan anses som ”forretnings- eller bedriftshemmeligheter”. Videre bestrides det at Braathens har gjort ”bruk av” slike hemmeligheter, og under enhver omstendighet anføres at denne bruken ikke var ”uberettiget”.
(17)Jeg behandler først anførselen om at Braathens ikke hadde fått kjennskap til eller rådighet over den aktuelle informasjonen ”i anledning et oppdrag” for Norwegian. Lagmannsretten mener at Braathens rådighet over dataene er oppstått ved den tilgang til Norwegians data i Amadeus som ble gitt som følge av oppdraget som Braathens fikk med å bistå Norwegian i forbindelse med flyruten Stavanger – Newcastle. Dette må etter mitt syn være en riktig betraktningsmåte. Uten dette oppdraget hadde Braathens ikke hatt tilgang til disse dataene. Den omstendighet at tilgangen til dataene ble opprettholdt etter 1. desember 2002 fordi Norwegian ikke avviklet EOS-avtalen, rokker etter mitt syn ikke ved denne betraktningen. Bestemmelsen i straffeloven § 294 første ledd nr. 3 omfatter også informasjon og data som oppdragstakeren tilfeldig eller utilsiktet får i anledning oppdraget.
(18)SAS mener at bestemmelsen ikke rammer dette forholdet fordi det her er tale om informasjon som gjelder omstendigheter som ikke forelå på det tidspunkt Braathens utførte oppdrag for Norwegian, men som er skjedd senere. Jeg kan imidlertid ikke se det annerledes enn at bestemmelsen likevel rammer forholdet. Selv om de gjelder forhold som er kommet til etter oppdraget, er det like fullt tale om opplysninger som SAS har fått kjennskap til ”i anledning” et oppdrag som selskapet utførte for Norwegian.
(19)SAS har til støtte for en innskrenkende tolkning vist til bestemmelsens forhistorie. Konkurranselovkomiteen hadde i sin innstilling fra 1966 foreslått å ta inn den aktuelle bestemmelsen i en samlebestemmelse til vern om bedriftshemmeligheter i § 3 i lov om utilbørlig konkurranse. Jeg kan imidlertid ikke se at bemerkningene på side 51 og 52 i denne innstillingen, som SAS har trukket frem, kaster lys over den problemstilling som her foreligger.
(20)Den foreslåtte bestemmelsen i lov om utilbørlig konkurranse ble ikke vedtatt. Den ble – i forbindelse med vedtakelsen av markedsføringsloven – videreført på den måten at man beholdt bestemmelsen i straffeloven § 294 nr. 2, som gjelder ansatte og deleiere, og tilføyde en bestemmelse i nr. 3 som utvidet kretsen av personer som kan ilegges straff, til også å gjelde konsulenter og oppdragstakere. Gjerningsinnholdet i nr. 2 og 3 er – når det ses bort fra at det i nr. 2 gjelder en tidsbegrensing på to år – det samme. Jeg bemerker i den forbindelse at bestemmelsen i nr. 2 er forstått slik at lojalitetsplikten i to-årsperioden også omfatter hemmeligheter som oppstår etter ansettelsesforløpets opphør, jf. forutsetningsvis eksemplet hos Skeie: Den norske strafferett, annet bind (1938) side 498 øverst.
(21)Jeg kan heller ikke se at det foreligger andre relevante rettskilder som tilsier at bestemmelsen på dette punkt bør tolkes innskrenkende. Reelle hensyn kan tvert i mot tale for at lojalitetsplikten som følger av oppdraget, og som begrunner regelen, også bør gjelde i tilfeller som det foreliggende. Det kan riktignok anføres at denne tolkningen vil medføre at oppdragstakere i denne henseende vil få en mer langvarig lojalitetsplikt enn ansatte på grunn av to-årsregelen som gjelder for disse. Dette er imidlertid en konsekvens av at bestemmelsene i § 294 første ledd nr. 2 og nr. 3 på dette punkt er forskjellig utformet, noe som har sammenheng med at bestemmelsen i nr. 2 kan ha en viss karakter av et yrkesforbud.
(22)Jeg går så over til spørsmålet om de aktuelle PNR-dataene utgjorde ”forretnings- eller bedriftshemmeligheter” for Norwegian som vernes av straffeloven § 294 første ledd nr. 3. To vilkår må her være oppfylt, slik også lagmannsretten har lagt til grunn. For det første at det dreier seg om data som er spesifikke for vedkommende bedrift, i dette tilfelle Norwegian, og at disse data er av betydning for bedriftens virksomhet. For det annet må det stilles visse krav til bedriftens forhold for at en hemmelighet skal være beskyttet. Det må enten uttrykkelig være markert at det gjelder et krav på hemmelighold, eller det må ligger i selve situasjonen at det gjelder et slikt krav, jf. Konkurranselovkomiteens innstilling side 48. Det er – iallfall i hovedsak – det siste vilkåret som SAS bestrider foreligger i dette tilfellet. For sammenhengens skyld vil jeg imidlertid også gjennomgå lagmannsrettens begrunnelse når det gjaldt spørsmålet om det her dreier seg om såkalte bedriftsspesifikke opplysninger for Norwegian.
(23)Ved vurderingen av PNR-dataene i Amadeus tok lagmannsretten utgangspunkt i de opplysninger om flyselskapenes drift som er tilgjengelige for offentligheten og andre flyselskaper. Etter å ha redegjort for den informasjonen som fremgår av åpne kilder – årsoppgjøret og annen offentlig informasjon om Norwegian – konkluderer lagmannsretten på denne måten: ”Selv uten tilgang til PNR-data i Amadeus ville Braathens lettvint kunne finne ut hvilke priser Norwegian selger billetter for på de enkelte flyrutene. Det kunne de ha gjort ved hjelp av den tilgang til Amadeus som ikke er avhengig av slikt samtykke til utvidet tilgang Norwegian gav i januar 2002. Antallet prisgrupper og det eksakte nivået på prisene i hver gruppe på hver rute kan etter dette ikke anses som en hemmelighet. Det må imidlertid anses bevist at PNR-dataene gir grunnlag for kunnskap som Braathens ikke kunne fått gjennom kilder som var åpne for offentligheten eller for de fleste av flyselskapene eller andre innen bransjen i den perioden tiltalen gjelder. Tilgangen til disse dataene gjør det mulig på en relativt enkel, men litt tidkrevende måte å få oversikt over antall billetter som er solgt i hver prisgruppe på en flygning, hvor mange som er solgt gjennom de ulike salgskanaler, slik som Internett, reisebyrå, oppringing til flyselskapet, og når det er solgt eller endret billett i de ulike prisgrupper. Slike oversikter kan gi et mangesidig bilde av etterspørselsstrukturen. Videre gir dataene grunnlag for å regne ut gjennomsnittsinntekten per flygning, per rute og per rute innen ulike tidsrom. Å få tilgang til data som gir grunnlag for utregning av disse tallstørrelsene, vil kunne være til betydelig nytte for konkurrentens inntektsstyring. En slik nytte vil samtidig kunne være til betydelig skade for det selskapet som ikke får beholdt slike data hemmelig overfor konkurrenten.”
(24)Det uttales her at lagmannsretten har funnet det bevist at PNR-dataene gir grunnlag for kunnskap som Braathens ikke kunne få gjennom åpne kilder. Det fremgår videre at tilgangen til disse dataene blant annet gjør det mulig å få oversikt over hvor stort antall billetter som er solgt i hver prisgruppe på en flygning.
(25)På bakgrunn av den bevisvurdering lagmannsretten har foretatt, finner jeg det ikke tvilsomt at kravet til foretaksspesifikkhet her er oppfylt. Jeg tilføyer at det i et tilfelle som det foreliggende må være tilstrekkelig for å oppfylle dette kravet at informasjonen har gjort det mulig å oppnå resultater som man ellers ville ha brukt mer tid eller mer ressurser på å oppnå, jfr. Harald Irgens Jensen: Forretningshemmeligheder i Nordisk Immaterielt Rättskydd nr. 6 for 2006.
(26)Lagmannsretten fant ikke å kunne legge til grunn at Norwegian på noen uttrykkelig måte hadde markert at PNR-dataene skulle holdes hemmelig, men kom likevel til at Norwegians krav på hemmelighold var tilstrekkelig markert. I den forbindelse uttalte retten at den anså det som bevist at de som opptrådte på vegne av Braathens, forsto at tilgangen ble gitt for at Braathens kunne utføre sine tjenester på en tilfredstillende måte. På denne bakgrunn lå det i selve situasjonen at PNR-dataene som Braathens fikk tilgang til, utgjorde slike forretnings- eller bedriftshemmeligheter. Lagmannsretten la særlig vekt på at informasjonen lå i en database som det bare kunne gis tilgang til med samtykke fra Norwegian, og at dataene har kunnet gi grunnlag for utregning av informasjon som de aller fleste i flybransjen må ha ansett som ønskelig for det enkelte selskap å holde hemmelig. Det ble i denne vurderingen ikke lagt vekt på at Norwegian ikke hadde sørget for å stenge Braathens tilgang til Amadeus. Lagmannsretten fant det bevist at det ikke lå noen bevisst tanke bak denne unnlatelsen, og at ingen i Braathens hadde hatt grunn til å tro at det gjorde det.
(27)Jeg finner det etter dette klart at lagmannsretten har bygget på en riktig rettsanvendelse når den på denne bakgrunn er kommet til at PNR-dataene inneholdt forretnings-eller bedriftshemmeligheter for Norwegian.
(28)Det var for lagmannsretten uomstridt at ansatte i Braathens hadde benyttet seg av tilgangen til PNR-dataene. Dette skjedde i hovedsak ved at brukeren gikk inn på LM- bildet for hver enkelt flygning. I passasjerlisten som der kom opp, kunne det blant annet avleses hvor mange som har bestilt billett i hver prisklasse, når billettbestillingen sist er endret og hvordan bestillingen er skjedd. Jeg er enig med SAS i at det ikke er tilstrekkelig til overtredelse av straffeloven § 294 første ledd nr. 3 at man på denne måten har benyttet tilgangen til hemmelighetene. Bestemmelsen rammer det å gjøre bruk av forretnings- eller bedriftshemmeligheter. Lagmannsretten har utførlig drøftet dette vilkåret.
(29)Drøftelsen er særlig knyttet til to medarbeidere i Braathens, B, som blant annet har vært strategisk planlegger i selskapet, og C, som siden 1987 har arbeidet som ruteplanlegger. Lagmannsretten uttalte i denne forbindelse om deres forhold blant annet: ”I samsvar med Bs forklaring legges det til grunn at han fra høsten 2002 til våren 2004 regelmessig har gått inn på LM-bilder for Norwegians flygninger. Tilnærmet hver morgen han var på arbeid, talte han antall passasjerer på de innenlandsruter Norwegian hadde fløyet dagen i forveien. Han var sjelden på jobb i helgene og fikk dermed sjelden notert tallene for fredager og lørdager. I gjennomsnitt gikk det med anslagsvis ca. 15 – 20 minutter daglig til disse opptellingene. Han brukte disse tallene til å regne ut Norwegians markedsandel, men også for å fastslå kabinfaktoren på ulike ruter. For 15. mars 2004 har han regnet ut kabinfaktoren og gjennomsnittsinntekten per passasjer for to rundturer mellom Oslo og Ålesund. B var i staben til den kommersielle direktøren, som var leder på nest øverste nivå. B hadde blant annet ansvaret for utviklingen av strategisk planlegging. I samsvar med Cs forklaring legges det til grunn at han i samme tidsrom har gått inn på Norwegians LM-bilder. Daglig har han brukt omtrent like mye tid på dette som B. Han har lagret informasjon fra disse bildene inn i excel regneprogram og brukt informasjonen til å utarbeide flere systematiserte oversikter. Således har han i et notat av 3. juni 2003 om konsekvenser av oppstart av Norwegian satt opp en oversikt for uke 25 samme år. Der har han for hver rute anslått Norwegians totalinntekter og snittinntekten per passasjer. Videre har han for juni 2003 utarbeidet en kurve som viser en sammenligning mellom Braathens og Norwegian når det gjelder prosentvis fordeling av passasjerene på sammenlignbare grupper av prisklasser for ruten Oslo – Evenes. Den 16. mars 2004 har han for morgenavgangene fra Ålesund til Oslo satt opp en oversikt som sammenligner de to selskapenes totalinntekter, markedsandeler og snittinntekt per passasjer innen de ulike prisklasser. C hadde en lederstilling underlagt kommersiell direktør og hadde ansvaret for ruteplanlegging.”
(30)På bakgrunn av den beskrivelsen lagmannsretten her har gitt, finner jeg det klart at vilkåret om ”bruk” må anses oppfylt. Jeg viser også til at lagmannsretten i forbindelse med spørsmålet om straffansvar og straffutmåling uttalte at til tross for at ”dataene innebar bedriftshemmeligheter, valgte B og C å nyttiggjøre seg dem for å utvide sin innsikt, slik at de oppnådde et forbedret grunnlag for å bidra til adekvate beslutninger om Braathens ruteplanlegging og prisfastsetting”.
(31)Det må være tilstrekkelig for å anse bruksvilkåret for å være oppfylt at dataene har vært benyttet som en del av beslutningsgrunnlaget. Det er ikke noe krav om at tilgangen til bedriftshemmelighetene har ført til at det er truffet andre beslutninger enn det som ville skjedd dersom Braathens hadde vært uten tilgang til dem.
(32)Jeg er videre enig med lagmannsretten i at Braathens bruk av de bedriftshemmeligheter som PNR-dataene innebar, var uberettiget. Det fremgår av det jeg tidligere har sagt, at det ikke forelå noe samtykke til slik bruk fra Norwegian. Det var de tjenester som Braathens skulle yte Norwegian i anledning flyruten mellom Stavanger og Newcastle, som var bakgrunn for tilgangen til dataene. En bruk av de hemmelige dataene som et element i Braathens strategibeslutninger i den konkurransesituasjon som forelå mellom selskapene, var åpenbart uberettiget i forhold til Norwegian.
(33)Jeg er etter dette kommet til at anken fra SAS over lagmannsrettens lovanvendelse må bli å forkaste.
(34)Lagmannsretten fant at vilkårene for å anvende foretaksstraff i straffeloven § 48a er oppfylt. Under forutsetning av at det foreligger overtredelse av straffeloven § 294 første ledd nr. 3, er lagmannsrettens rettsanvendelse på dette punkt ikke angrepet.
(35)Adgangen til å anvende foretaksstraff er fakultativ – selv om vilkårene foreligger, er det opp til retten å ta stilling til om foretaket skal straffes. De forhold som er nevnt i oppregningen i straffeloven § 48b, har betydning både ved vurderingen av om foretaksstraff skal anvendes, og ved utmålingen av en eventuell bot.
(36)Jeg finner det klart at det i dette tilfellet bør anvendes foretaksstraff. Det foreligger en langvarig og grov utnyttelse av Norwegians bedriftshemmeligheter. Forholdet er begått av ledende ansatte i Braathens for å fremme foretakets interesser. Det gjelder en type straffbare handlinger som det er vanskelig å oppdage, og det må antas at den preventive effekt av å anvende foretaksstraff i slike tilfeller vil kunne være betydelig.
(37)Lagmannsretten har fastsatt boten til 4 000 000 kroner. Økokrim mener at den bør settes til 8 000 000 kroner. Aktor har blant annet vist til forskrift 22. august 2005 nr. 909 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr gitt i medhold av konkurranseloven av 5. mars 2004 nr.12, men hun gikk ikke nærmere inn på hvilken betydning hun mente at disse bestemmelser her skulle ha. SAS har anført at det i tilfelle er tilstrekkelig å utmåle en symbolsk bot.
(38)Jeg har funnet utmålingen av boten vanskelig. Lagmannsretten uttaler at det fremstår som uklart om og i hvilken utstrekning bruken av dataene har skadet Norwegian i form av dårligere driftsresultater eller ført til at Braathens har fått bedret sitt resultat. Det må likevel etter mitt syn legges betydelig vekt på at den uberettigede bruken av PNR-dataene til ledende ansatte i Braathens under gitte omstendigheter kunne ha fått meget store negative virkninger for Norwegian. Det må i den forbindelse fremheves at Norwegian på dette tidspunkt var i en meget sårbar oppstartingsperiode.
(39)Jeg er enig med lagmannsretten i at det ved utmålingen bør legges en viss – om enn begrenset – vekt på at det straffbare forhold har sin bakgrunn i at Norwegian unnlot å stanse Braathens tilgang til PNR-dataene etter at oppdraget i anledning Stavanger – Newcastle var sluttført.
(40)Selv om saken etter mitt syn gjelder en meget alvorlig overtredelse av straffeloven § 294 første ledd nr. 3, er jeg blitt stående ved at det ikke er tilstrekkelig grunn til å forhøye boten.
(41)Jeg stemmer etter dette for denne K J E N N E L S E : Ankene forkastes.
(42)Dommer Oftedal Broch: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(43)Dommer Tønder: Likeså.
(44)Dommer Skoghøy: Likeså.
(45)Dommer Gjølstad: Likeså.
(46)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne