Saken gjaldt spørsmålet om en dommer som hadde avsagt kjennelse om varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3, ville være inhabil etter domstolloven § 108 i etterfølgende straffesak hvor det ble nedlagt påstand om rettighetstap etter straffeloven § 29. A ble i tingretten dømt til tre års fengsel for en rekke grove bedragerier, en rekke tilfeller av dokumentfalsk, underslag og brudd på merverdiavgiftsloven og regnskapsloven mv. Han ble samtidig idømt rettighetstap – blant annet tap av retten til å drive selvstendig næringsvirksomhet. Han anket over tingrettens saksbehandling og gjorde gjeldende at sorenskriveren var inhabil. Dette begrunnet han med at hun på forhånd ved tre anledninger hadde avsagt kjennelser om varetektsfengsling hvor det ble konkludert med at det var sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at domfelte, om han ikke ble fengslet, ville begå nye straffbare handlinger. Dette var et så sentralt moment ved vurderingen av spørsmålet om rettighetstap at sorenskriveren måtte anses inhabil til å avsi dom i saken. Anken ble forkastet både i lagmannsretten og i Høyesterett. Høyesterett uttalte blant annet at spørsmålet om domfelte hadde opptrådt på en slik måte at han for fremtiden hadde vist seg uskikket til eller kunne misbruke stilling eller virksomhet, innbød til en vesentlig mer sammensatt vurdering enn det spørsmål om fare for gjentakelse som ble behandlet ved varetektsfengslingen. At faren for gjentakelse av straffbare handlinger kunne være et moment blant flere andre i denne vurderingen, kunne ikke være avgjørende for spørsmålet om habilitet. Les avgjørelsen i sin helhet
(1)Dommer Flock: Saken gjelder spørsmålet om en dommer som har avsagt kjennelse om varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3, vil være inhabil etter domstolloven § 108 i etterfølgende straffesak hvor det blir nedlagt påstand om rettighetstap etter straffeloven § 29.
(2)Ringerike tingrett avsa 28. april 2006 dom med slik domsslutning: ”1. A, født 0.0.1975, dømmes for overtredelse av: - straffeloven § 270 første ledd nr. 1, jf annet ledd, jf § 271 - straffeloven § 270 første ledd nr 1, jf annet ledd, jf § 271, jf § 49 - straffeloven § 270 første ledd nr. 1, jf annet ledd - straffeloven § 183 - straffeloven § 182 første ledd, annet straffalternativ - straffeloven § 255, jf § 256 - straffeloven § 255 - straffeloven § 317 første ledd - merverdiavgiftsloven § 72 nr 1 og 3, jf straffeloven §§ 270 jf 271 - merverdiavgiftsloven § 72 nr 2, annet ledd, jf nr 3 - regnskapsloven § 8 – 5 første ledd, første punktum, jf § 1 – 2, jf § 10 – 2, jf regnskapsloven av 1977 kapittel 2 - bokføringsloven § 15 første ledd, annet punktum, jf § 7 første ledd - lov av 21. november 1952 nr 2 om betaling og innkreving av skatt § 51, jf § 11 nr. 4, annet ledd, første punktum - ligningsloven § 12 – 1 nr 1 b) - ligningsloven § 12 – 1 nr 1 d), jf ligningsloven § 4 – 2 nr. 1 a, jf ligningsloven § 4– 4 nr. 1 - yrkestransportloven § 41, jf § 5 første ledd, annet punktum, jf yrkestransportforskriften § 2 - straffeloven § 127 første ledd, første straffalternativ - straffeloven § 390 a sammenholdt med straffeloven § 61, § 63 annet ledd og § 62 første ledd til en straff av fengsel i 3 – tre – år. Til fradrag i straffen kommer 210 dager for utholdt varetekt. 2. A fradømmes i medhold av straffeloven § 29 nr. 2 retten til å drive selvstendig næringsvirksomhet for alltid, samt fratas for alltid retten til å være reell daglig leder eller inneha annen ledende stilling eller verv i noe selskap. 3. A dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til MAN Last og Buss AS, avd Lørenskog, med kr 319.602 – trehundreognittentusensekshundreogto kroner –. 4. A dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til Dekkmann AS med kr 29.816 – tjuenitusenåttehundreogsekstenkroner –. 5. A dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til Hydro Texaco AS med kr. 252.113,90 – hundreogfemtitotusenetthundreogtrettenkommanitti –. 6. Saksomkostninger idømmes ikke.”
(3)Domfelte anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjaldt tingrettens saksbehandling og bevisvurdering, subsidiært straffutmålingen. Ved lagmannsrettens beslutning av 3. juli 2006 ble anken tillatt fremmet for så vidt gjaldt den innsigelse som var fremsatt mot sorenskriverens habilitet. For øvrig ble anken nektet fremmet. Lagmannsretten avsa 7. september 2006 dom med slik domsslutning: ”1. Anken forkastes. 2. I Ringerike tingretts dom 28. april 2006 endres domsslutningen punkt 2 til: A fradømmes i medhold av straffeloven § 29 første ledd bokstav b og tredje ledd, jf. § 33a andre ledd, retten til å drive selvstendig næringsvirksomhet på ubestemt tid, samt at han heller ikke kan forestå slik virksomhet for andre. 3. A tilkommer et fradrag i straffen med 342 – trehundreogførtito – dager for utholdt varetekt.”
(4)Domfelte har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken er angitt å gjelde lagmannsrettens rettsanvendelse. Det gjøres gjeldende at rettsformannen i tingretten, sorenskriver Marit Nervik, var inhabil da hun behandlet straffesaken. Dette begrunnes med at sorenskriveren på forhånd ved tre anledninger hadde avsagt kjennelser om varetektsfengsling hvor det ble konkludert med at det var sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at domfelte, om han ikke ble fengslet, ville begå nye straffbare handlinger. Dette er et så sentralt moment ved vurderingen av spørsmålet om rettighetstap at hun etter domfeltes mening var inhabil til å avsi dom i saken.
(5)Jeg er kommet til at anken ikke kan tas til følge.
(6)Ved tingrettens dom ble A kjent skyldig i en rekke grove bedragerier, en rekke tilfeller av dokumentfalsk, underslag og brudd på merverdiavgiftsloven og regnskapsloven mv. Han hadde over flere år drevet bevillingspliktig næringsvirksomhet innenfor transportsektoren uten å inneha nødvendige bevillinger. Han var tidligere, ved dommer avsagt 17. februar og 27. mars 2003, idømt henholdsvis fengsel i seks måneder og fengsel i ett år og seks måneder for samme type straffbare forhold. Flere av de straffbare handlinger som han ble dømt for i tingrettens dom av 28. april 2006, var begått under soning av de tidligere dommer og i prøvetiden etter prøveløslatelse.
(7)Om konsekvensene av disse straffbare handlinger sier tingretten: ”A har ved sine straffbare handlinger påført privatpersoner, private virksomheter og det offentlige betydelige tap og betydelig merarbeid. Han har forfalsket kvitteringer, kontrakter og offentlige dokumenter. Forfalskningene har rammet privatpersoner herunder hans nærmeste familie, private virksomheter og det offentlige. Han har ikke vist vilje til å innordne seg i lover og regler som gjelder i næringsvirksomhet, så som regnskapsførsel, overholdelse av skatte- og avgiftsbestemmelser og lovgivning vedrørende transportvirksomhet. Hans virksomhet har vært skadelig for transportnæringen som sådan; både ved at næringens renommé skades og ved en konkurransevridning.”
(8)På denne bakgrunn fant tingretten grunnlag for å idømme rettighetstap etter straffeloven § 29.
(9)Det følger av EMK artikkel 6 nr. 1 at den som er siktet i en straffesak, har rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol. Denne bestemmelsen stiller ikke strengere krav til habilitet enn det som følger av domstollovens habilitetsregler. Den bestemmelse i domstolloven som er aktuell i den foreliggende sak, er § 108, som lyder slik: ”Dommer eller lagrettemedlem kan heller ikke nogen være, når andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet. Navnlig gjelder dette, når en part av den grunn krever, at han skal vike sete.”
(10)I tilknytning til annet punktum i denne paragrafen bemerker jeg at domfelte allerede innledningsvis under hovedforhandlingen fremsatte begjæring om at rettsformannen, sorenskriver Nervik, måtte vike sete. Begjæringen ble ikke tatt til følge.
(11)En dommer vil kunne være inhabil etter domstolloven § 108 dersom hun eller han allerede før saken blir behandlet, har gitt uttrykk for sitt syn på realiteten. Det vil da kunne reises tvil om dommeren står tilstrekkelig fritt når saken skal behandles. I dette tilfellet påpeker domfelte at dommeren i tre fengslingskjennelser forut for hovedforhandlingen har funnet at vilkårene for varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3 var oppfylt. Dette innebærer at hun har gitt uttrykk for at det var en sterk sannsynlighetsovervekt for at siktede – som altså senere ble domfelt – ville begå nye straffbare handlinger dersom han ikke ble holdt varetektsfengslet.
(12)Det følger av rettspraksis at et slikt standpunkt i en fengslingskjennelse vil kunne føre til at dommeren blir inhabil i den etterfølgende straffesaken. Jeg viser til Rt. 1990 side 379, hvor det ble uttalt at dommeren da var inhabil i en senere etterfølgende sak om sikring, hvor spørsmålet om gjentakelsesfare var sentralt. Det er på den annen side på det rene at en dommer som ved varetektsfengsling finner at det er skjellig grunn til mistanke, ikke av den grunn er inhabil under en etterfølgende straffesak. Dommeren kan da ved sitt standpunkt i fengslingssaken ikke sies å ha gitt uttrykk for hvordan kravet til skyld skal bedømmes etter det strengere beviskrav som gjelder i straffesaker.
(13)Når spørsmålet om habilitet ble reist i den foreliggende sak, skyldes det at påtalemyndigheten nedla påstand om at domfelte skulle idømmes rettighetstap etter straffeloven § 29. Som nevnt ble denne påstanden tatt til følge av tingretten. Domfelte gjør gjeldende at spørsmålet om gjentakelsesfare står så sentralt ved vurderingen av vilkårene for å idømme rettighetstap, at dommerens forutgående standpunkt i fengslingskjennelsene må føre til at hun blir inhabil som dommer i straffesaken.
(14)Vilkårene for rettighetstap er i straffeloven § 29 første ledd formulert slik: ”Den som har begått en straffbar handling som viser at vedkommende er uskikket til eller kan misbruke en stilling, virksomhet eller aktivitet, kan, når allmenne hensyn tilsier det, a) fratas stillingen, eller b) fratas retten til for fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet eller aktivitet.”
(15)Om vurderingen av spørsmålet om rettighetstap sier lagmannsretten blant annet: ”Formålet med rettighetstapet er at personen skal forhindres fra å inneha stillinger eller utøve virksomhet som han ved de forbrytelser han er funnet skyldig i, har vist seg uskikket til å inneha. Slik lagmannsretten ser det, er dette en noe annen vurdering enn der en ved sikring, og nå ved strafferettslige særreaksjoner, skal vurdere en fremtidig fare for nye straffbare handlinger, og der en slik vurdering er et nødvendig grunnvilkår. Ved vurderingen av om rettighetstap skal ilegges, vil derimot gjentakelsesfare ikke være avgjørende. Det sentrale vurderingstemaet ved rettighetstap er om de handlinger som er begått, er av en slik alvorlig art og til slik skade for andre at samfunnet ikke skal risikere å bli utsatt for det igjen. Det ligger ikke implisitt i dette at det må eller bør foretas en vurdering av om det foreligger en fremtidig fare for nye straffbare handlinger, det er tilstrekkelig at de handlingene som er begått, viser tiltaltes uegnethet.”
(16)Jeg ser dette på samme måte. Tyngdepunktet i vurderingen vil knytte seg til karakteren og omfanget av de straffbare handlinger og sammenhengen med den stilling domfelte har hatt eller den virksomhet som han har drevet. Spørsmålet om domfelte har opptrådt på en slik måte at han for fremtiden har vist seg uskikket til eller kan misbruke stilling eller virksomhet, innbyr til en vesentlig mer sammensatt vurdering enn det spørsmål om fare for gjentakelse som ble behandlet ved varetektsfengslingen. Det er således også et spørsmål om samfunnet har et rimelig krav på å få den beskyttelse som et rettighetstap kan gi i det konkrete tilfellet. At faren for gjentakelse av straffbare handlinger kan være et moment blant flere andre i denne vurderingen, kan ikke være avgjørende for spørsmålet om habilitet.
(17)Jeg konkluderer etter dette på samme måte som lagmannsretten med at sorenskriveren ikke ved sine fengslingskjennelser har tatt stilling til spørsmål som står sentralt ved vurderingen av om domfelte bør idømmes rettighetstap.
(18)Jeg tilføyer at punkt 2 i lagmannsrettens domsslutning har sin bakgrunn i at tingretten hadde anvendt bestemmelsen i straffeloven § 29 slik den lød før lovendringen i 2005. Dette er et forhold som ikke får betydning for habilitetsspørsmålet.
(19)Etter dette blir anken å forkaste. Varetektsfradraget settes til 447 dager.
(20)Jeg stemmer for denne
(21)Dommer Tønder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(22)Dommer Skoghøy: Likeså.
(23)Dommer Coward: Likeså.
(24)Dommer Gussgard: Likeså.
(25)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne