(1)Dommer Oftedal Broch: Saken gjelder straffutmåling ved gjentatt promillekjøring. Spørsmålet er om det er et vilkår for gjentakelsesstraff etter vegtrafikkloven § 31 tredje ledd at fullbyrdelse av den tidligere dom er påbegynt.
(2)A ble ved dom 17. februar 2005 i Oslo tingrett kjent skyldig i å ha kjørt motorvogn natt til mandag 21. juni 2004 til tross for at han var påvirket av alkohol. Alkoholkonsentrasjonen i utåndingsluften lå i intervallet 0,5 til 0,75 milligram per liter. Han ble også domfelt for en mindre narkotikaovertredelse. Straffen ble satt til fengsel i 30 dager og 10 000 kroner i bot. Ved straffutmålingen anså tingretten promillekjøringen som det klart mest graverende forhold. A var året før, ved dom i Oslo tingrett 8. mars 2004, dømt til fengsel i 21 dager og 15 000 kroner i bot for promillekjøring. Tingretten anvendte derfor nå straffutmålingsreglene i vegtrafikkloven § 31 tredje ledd for gjentatt kjøring i beruset tilstand. Retten bemerket at tingrettens dom 8. mars 2004 først ble sonet i 2005. Dette kunne likevel ikke medføre at straffen ble gjort betinget.
(3)A anket til lagmannsretten, og gjorde gjeldende at vilkårene for å anvende vegtrafikkloven § 31 tredje ledd om gjentatt promillekjøring ikke forelå. Ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 6. januar 2006 ble anken forkastet.
(4)A har påanket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Det gjøres gjeldende at gjentakelsesstraff etter vegtrafikkloven § 31 tredje ledd krever at vedkommende tidligere er ”straffet”. Dette forutsetter at den første straffen helt eller delvis er sonet, et krav som også følger av straffeloven § 61. A påbegynte soningen av den første dommen 26. januar 2005, dvs et halvt år etter at kjøringen saken nå gjelder, hadde funnet sted. Dersom straffutmålingsreglene i § 31 tredje ledd ikke får anvendelse, vil en korrekt straff etter § 31 annet ledd i dette tilfellet være en betinget fengselsstraff.
(5)Påtalemyndigheten har påstått anken forkastet. Lagmannsretten har korrekt lagt til grunn at vilkårene for gjentakelsesstraff i straffeloven § 61 ikke kommer til anvendelse på straffutmåling etter vegtrafikkloven § 31 tredje ledd. Mens straffeloven § 61 regulerer tilfeller av forhøyet strafferamme ved gjentakelse, har § 31 tredje ledd regler om utmåling av straff innenfor maksimumsstraffen. Heller ikke vegtrafikkloven § 31 tredje ledd kan forstås slik at fullbyrdelse av den tidligere dommen må være påbegynt.
(6)Jeg er kommet til at anken må forkastes.
(7)Straffeloven § 61 oppstiller tre vilkår for at en tidligere straff skal gi grunnlag for gjentakelsesstraff: Gjerningspersonen må ha fylt 18 år da det tidligere lovbrudd ble begått, straffen må være helt eller delvis fullbyrdet og det siste lovbruddet må ikke være begått mer enn seks år – to år for forseelser – etter at fullbyrdelsen av straffen for den første handlingen er avsluttet.
(8)Særskilte straffutmålingsregler ved gjentatt promillekjøring – overtredelse av vegtrafikkloven § 22 første ledd - ble innført ved lovendring i 1988. De er senere endret ved lov 22. september 2000 nr. 79 i forbindelse med innføring av straff for lavpromillekjøring, mellom 0,2 og 0,5 promille.
(9)Rettspraksis før den siste lovendringen tok ikke hensyn til vilkårene i straffeloven § 61. Et klart eksempel på dette er Rt. 1990 side 400, der en person ble straffet for gjentatt promillekjøring. Her lå den første dommen 8 år tilbake i tid, domfelte var på det tidspunktet 16 år og idømmelse av straff ble utsatt. Dette vil si at ingen av de tre vilkårene i straffeloven § 61 var til stede.
(10)Domfeltes forsvarer har imidlertid gjort gjeldende at endringene i vegtrafikkloven § 31 tredje ledd annet og tredje punktum i 2000 nå fører til et annet resultat. Reglene må leses i sammenheng med paragrafens øvrige bestemmelser. Vegtrafikkloven § 31 første ledd første punktum, annet og tredje ledd lyder slik: ”Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov, straffes med bøter eller med fengsel inntil ett år, dersom forholdet ikke går inn under strengere straffebud. … Den som overtrer § 22 første ledd, straffes som regel a) med bot ved alkoholkonsentrasjon i blodet til og med 0,5 promille eller alkoholkonsentrasjon i utåndingsluften til og med 0,25 milligram per liter luft, b) med bot og betinget fengsel ved alkoholkonsentrasjon i blodet over 0,5 til og med 1,0 promille eller alkoholkonsentrasjon i utåndingsluften over 0,25 til og med 0,5 milligram per liter luft, c) med bot og betinget eller ubetinget fengsel ved alkoholkonsentrasjon i blodet over 1,0 til og med 1,5 promille eller alkoholkonsentrasjon i utåndingsluften over 0,5 til og med 0,75 milligram per liter luft, d) med bot og ubetinget fengsel ved alkoholkonsentrasjon i blodet over 1,5 promille eller alkoholkonsentrasjon i utåndingsluften over 0,75 milligram per liter luft. I stedet for bot og ubetinget fengsel kan det idømmes bot og betinget fengsel med vilkår som nevnt i straffeloven § 53 nr. 3 bokstav e. Ved utmåling av straffen etter annet ledd tas særlig hensyn til graden av påvirkning og hvilke farer kjøringen har medført. Den som overtrer § 22 første ledd, jf. § 31 annet ledd bokstav a, og som tidligere er straffet etter § 22 første ledd, jf. § 31 annet eller tredje ledd, straffes som regel med bot eller bot og betinget fengsel. Den som overtrer § 22 første ledd, jf. § 31 annet ledd bokstav b til d og som tidligere er straffet etter § 22 første ledd, jf. § 31 annet eller tredje ledd, straffes som regel med bot og ubetinget fengsel. I stedet for bot og ubetinget fengsel kan det idømmes bot og betinget fengsel med vilkår som nevnt i straffeloven § 53 nr. 3 bokstav e.”
(11)Forsvarer har særlig pekt på at ordlyden i tredje ledd annet og tredje punktum er endret fra ”Gjentatt overtredelse av § 22 første ledd straffes med …” til nåværende ordlyd ”… og som tidligere er straffet …”. Det hevdes at for å være ”straffet” må straffens fullbyrdelse være påbegynt. Jeg mener det er vanskelig å legge en slik forståelse til grunn. Endringen hadde sammenheng med en utbygging av bestemmelsen etter innføringen av § 31 annet ledd bokstav a om lavpromille. Ordlyden kan like godt vise til at det foreligger en endelig straffedom.
(12)Et vesentlig moment i forsvarers retning er derimot følgende uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. nr. 26 (1999–2000) side 22: ”De alminnelige vilkårene for gjentakelsesstraff i straffeloven § 61 vil også gjelde ved gjentatt promillekjøring etter § 31 tredje ledd.”
(13)Et slikt utsagn, som gjelder en innskrenkning i straffebudet til tiltaltes fordel, er isolert sett meget tungtveiende. Når det etter min mening ikke er avgjørende i vår sak, henger dette sammen med kombinasjonen av to forhold. For det første er uttalelsen overhodet ikke begrunnet, og de vesentlige endringene fra det tidligere sanksjonssystemet som ville være konsekvensen, er ikke drøftet. For det annet kommer at proposisjonen tvert imot uttaler tilfredshet med det tidligere system. Således sies på samme side i proposisjonen: ”Departementet finner den praksis som i dag følges ved gjentatt promillekjøring, vel begrunnet.”
(14)Spesielt om tidsforløpet ved gjentakelse uttales på side 12: ”Momenter som kan tilsi at betinget fengsel idømmes ved gjentakelse, er at det er gått svært lang tid mellom overtredelsene, ….”
(15)Dette sies om rettspraksis før lovendringen, og det er åpenbart at ”svært lang tid” som det refereres til, er mer enn de to år som ville følge av straffeloven § 61. Jeg tilføyer at Høyesterett i Rt. 2002 side 1348, i et tilfelle der lovendringen i 2000 fikk anvendelse, har lagt til grunn at tidligere domfellelser henholdsvis 20 og 12 år tilbake i tid, medførte domfellelse etter § 31 tredje ledd som gjentatt promillekjøring. Spørsmålet om en eventuell anvendelse av straffeloven § 61 ble ikke drøftet.
(16)At bare de to andre vilkårene i § 61 – minstealder og fullbyrdelse – skal få anvendelse, finner jeg ikke holdepunkter for verken i lovtekst, forarbeider eller praksis.
(17)Ut fra denne gjennomgåelsen er det klare holdepunkter for at rettstilstanden fortsatt ligger fast og at vilkårene i straffeloven § 61 ikke får anvendelse i forhold til gjentakelsesstraff for promillekjøring etter vegtrafikkloven § 31 tredje ledd. Etter min mening ligger det et nokså sterkt argument for dette resultat i at straffeloven § 61 i utgangspunktet er en regel om vilkårene for forhøyd maksimumsstraff på grunn av gjentakelse, jf. Matningsdal og Bratholm: Straffelovkommentaren, Første del, annen utgave, side 546–7. Vegtrafikkloven § 31 tredje ledd inneholder på sin side straffutmålingsregler innenfor strafferammen på ett år. Disse reglene gir i seg selv adgang til skjønn, jf. reservasjonen ”som regel”. Som lagmannsretten påpeker, kan derfor vilkårene som straffeloven § 61 setter for å utvide strafferammen, likevel komme inn som formildende omstendigheter i den enkelte sak om gjentakelsesstraff for promillekjøring.
(18)Etter dette mener jeg lagmannsrettens lovanvendelse er korrekt, og at anken må forkastes.
(19)Jeg stemmer for denne
(20)Kst. dommer Kaasen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.