(1)Dommer Bruzelius: Saken gjelder straffutmåling i en narkotikasak, hvor det sentrale spørsmålet er om det er grunnlag for å idømme samfunnsstraff.
(2)A ble ved Oslo tingretts dom 5. oktober 2004 dømt for medvirkning til erverv av 88,33 gram kokain samt erverv og oppbevaring av 99 stk. valiumtabletter. Straffen ble satt til 270 timer samfunnsstraff med en gjennomføringstid på ni måneder. Straffen var en fellesstraff med Tønsberg tingretts dom 30. august 2002, jf. straffeloven § 54 nr. 3, hvor A ble dømt til betinget fengsel i 120 dager og en bot på 5 000 kroner.
(3)Oslo tingretts dom gjaldt også tre andre personer. To av disse ble dømt til samfunnsstraff og den tredje til ubetinget fengsel. Påtalemyndigheten anket til Borgarting lagmannsrett over straffutmålingen for så vidt gjaldt de tre som var blitt idømt samfunnsstraff, mens den fjerde anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Lagmannsretten avsa 29. juni 2005 dom med slik domsslutning for As vedkommende: ”I tingrettens dom gjøres følgende endringer: 1. Straffen for A settes til fengsel i 7 – syv – måneder med fradrag for 12 – tolv – dager for utholdt varetektsfengsel. Straffen inkluderer den betingede del på 120 dager fengsel av Tønsberg tingretts dom av 30. august 2002.”
(4)A og en av de andre domfelte som også var blitt idømt ubetinget fengselsstraff, anket over lagmannsrettens straffutmåling. Det ble gjort gjeldende at samfunnsstraff ville være en riktig reaksjon. Høyesteretts kjæremålsutvalg tillot bare As anke fremmet.
(5)Jeg er kommet til at anken over straffutmålingen må tas til følge, slik at en del av fengselsstraffen gjøres betinget.
(6)A er en nå 22 1/2 år gammel mann. Han arbeider som snekker og taktekker, er samboende og uten forsørgelsesbyrde.
(7)Det er opplyst at A begynte å bruke narkotika 15 år gammel, og han er en rekke ganger ilagt bøter for bruk av narkotika. Han ble 12. mars 1999 av Tønsberg tingrett dømt for narkotikabruk til 20 dager betinget fengsel. Den 30. august 2002 ble han dømt av Tønsberg tingrett for narkotikabruk, heleri av en bil, tyveri av en båt og av en båthenger samt kjøring i påvirket tilstand til betinget fengsel i 120 dager samt en bot på 5 000 kroner. Han er videre dømt av Oslo tingrett 16. juni 2004 til fengsel i 120 dager for én legemsbeskadigelse, to tilfeller av legemsfornærmelse med skadefølge, ett grovt tyveri, befatning med narkotika og én overtredelse av løsgjengerloven. Denne straffen er ikke sonet. Endelig er han i 2005 dømt av Tønsberg tingrett til en bot på 5 000 kroner etter et ikke vedtatt forelegg for overtredelse av politiloven § 30 nr. 1 jf. § 5, og han er i 2005 ilagt bøter for henholdsvis kjøring uten førerkort og for overtredelse av løsgjengerloven § 17.
(8)Det alvorligste forhold i den påankede dom gjelder medvirkningen til kjøp av 88,33 gram kokain. Lagmannsretten beskriver medvirkningen som ”svært beskjeden. Han var ikke med på planleggingen, han skulle ikke ha noe stoff og han var heller ikke sammen med de to andre da stoffet ble overlevert”. Domfelte satt på i en bil fra Tønsberg til Oslo sammen med tre andre. Disse skulle kjøpe kokain i Oslo. Under kjøreturen ble han klar over dette. Da to av dem gikk for å møte selgeren ble han ved bilen, men sa til dem at han ville stille opp dersom det ble bråk Tingretten uttaler at dette er medvirkning i straffeloven § 162 femte ledds forstand, men tilføyer: ”Tilskyndelsen er imidlertid så vidt beskjeden at den ligger helt i nedre sjikt for det straffbare”.
(9)Forsvarer har under henvisning til den beskjedne medvirkningen gjort gjeldende at det her bør idømmes samfunnsstraff, subsidiært at straffen bør nedsettes og/eller gjøres helt eller delvis betinget.
(10)De straffbare handlinger saken gjelder, ble begått i mars 2003 slik at det er straffeloven § 28 a slik den lød før lovendringen 20. mai 2005 nr. 28 – som trådte i kraft 1. januar 2006 – som kommer til anvendelse, jf. straffeloven § 3 annet ledd annet punktum. Etter straffeloven § 28 a første ledd kunne samfunnsstraff bare idømmes for handlinger som kunne medføre straff av fengsel inntil seks år. Strafferammen for overtredelse av straffeloven § 162 annet ledd jf. femte ledd er fengsel i 10 år. En forutsetning for adgangen til å idømme samfunnsstraff i dette tilfelle, er derfor at reglene om straffnedsettelse i straffeloven §§ 55 til 59 får anvendelse, jf. Rt. 2004 side 1396 avsnitt 12.
(11)Forsvarer og aktor er enige om at domfeltes medvirkning omfattes av § 58 første punktum annet alternativ, og at den således ”har været af ringe Betydning i Forhold til andres”. Det er også jeg enig i, og legger til grunn at det er adgang til å benytte samfunnsstraff såfremt hensynet til straffens formål ikke taler mot en reaksjon i frihet. Domfelte har langt på vei erkjent de faktiske forhold i saken. Jeg finner det imidlertid ikke nødvendig å drøfte om det foreligger en uforbeholden tilståelse, men viser til drøftelsen i Rt. 2005 side 559 avsnittene 18 og 19 av forståelsen av uttrykket.
(12)Aktor har vist til at § 28 a sjette ledd åpner for å idømme ubetinget fengselsstraff på inntil 30 dager i tillegg til samfunnsstraff, og har reist spørsmål om bestemmelsen stenger for bruken av denne straffart, hensett til den ubetingete – ikke sonte – fengselsstraffen på 120 dager som A ble idømt av Oslo tingrett 16. juni 2004. Lagmannsretten vurderte om det burde fastsettes en fellesstraff med denne dommen, som tingretten ikke kan ses å ha kjent til. Retten kom til at dommen burde bli stående da den i det vesentlige omfattet andre typer forhold og bare to mindre narkotikalovbrudd.
(13)Jeg kan ikke se at bestemmelsen i sjette ledd kan tolkes slik at den utgjør en absolutt sperre mot bruk av samfunnsstraff i et tilfelle som vårt. Men den omstendighet at domfelte vil måtte sone den ubetingete dommen har etter min mening betydning for vurderingen av om samfunnsstraff bør brukes. Det vil i utgangspunktet være lite hensiktsmessig å kombinere samfunnsstraff med ubetinget fengsel av lenger varighet enn 30 dager.
(14)Samfunnsstraff i et tilfelle som det foreliggende forutsetter dessuten at det foreligger klare og sterke rehabiliteringshensyn eller andre spesielle forhold, jf. for eksempel Rt. 2004 side 492 avsnitt 14. Selv om det foreligger opplysninger som indikerer at domfelte kan være på vei bort fra sitt misbruk av narkotika, taler den ubetingete dommen på fengselsstraff sammen med de nyere forhold han er ilagt bot for, mot bruk av samfunnsstraff i dette tilfelle. Min konklusjon er således at det her ikke bør benyttes samfunnsstraff.
(15)Lagmannsretten fastsatte straffen til fengsel i sju måneder. Straffen inkluderer som nevnt også den betingede delen av Tønsberg tingretts dom av 30. august 2002 på 120 dagers fengsel, jf. straffeloven § 54 nr. 3. Det fremgår av domsgrunnene at dommen fra 2004 på ubetinget fengsel er hensyntatt ved straffutmålingen. Den beskjedne medvirkningen, domfeltes bidrag til etterforskningen og at saken var blitt noe gammel ble ellers tillagt vekt i formildende retning.
(16)Jeg er enig med lagmannsretten i den fastsatte fengselsstraffen, men ut fra de omstendigheter som også lagmannsretten har vektlagt, medvirkningens ringe omfang, domfeltes bidrag til etterforskningen og at saken er blitt gammel, er jeg kommet til at fire måneder av straffen kan gjøres betinget med en prøvetid på to år, jf. straffeloven § 52 annet ledd. Jeg bemerker i den forbindelse at anken over lagmannsrettens dom ble liggende i fem måneder hos påtalemyndigheten før den ble oversendt Høyesterett.
(17)Jeg stemmer for denne
(18)Dommer Tjomsland: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(19)Dommer Oftedal Broch: Likeså.
(20)Kst. dommer Kaasen: Likeså.
(21)Dommer Gjølstad: Likeså.
(22)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne