(1)Dommer Stang Lund: Kjæremålet gjelder tolkingen av straffeprosessloven § 210 jf. §§ 203 og 204 jf. § 119 jf. biobankloven §§ 15 og 16 og helsepersonelloven §§ 23 nr. 4 og 24. Det underliggende spørsmål er om politiet kan kreve utlevert biologisk materiale i en biobank fra en avdød under etterforsking av grovt ran 5. april 2004 av tellesentralen Norsk Kontantservice AS (NOKAS).
(2)A døde av kreft 18. oktober 2004. Han var til behandling ved flere sykehus, og herunder Aker universitetssykehus HF (heretter Aker). I denne forbindelse ble det av leger og sykepleiere tatt en rekke vevsprøver. Disse prøvene er i samsvar med biobanklovens bestemmelser og Akers rutiner levert til oppbevaring i biobank for diagnostikk og behandling ved sykehuset.
(3)Etter at en av de tiltalte i NOKAS-saken i politiavhør 2. mai 2005 opplyste at A hadde vært en av deltakerne i NOKAS-ranet, begjærte politiet sikret biologiske materialer utlevert etter straffeprosessloven §§ 203 og 204 jf. § 210 for bruk i straffesak. Formålet var å få bestemt As DNA-profil for å sammenlikne denne med politiets tekniske funn under etterforskningen. Stavanger tingrett besluttet 24. mai 2005 ikke å ta begjæringen til følge da Aker ikke var en part som pliktet å vitne i saken, jf. straffeprosessloven § 119 jf. helsepersonelloven § 24. Retten uttalte at Aker ville være rette instans for en begjæring/forespørsel om frivillig utlevering av materialet med hjemmel i helsepersonelloven § 24.
(4)Ny begjæring ble 18. august 2005 framsatt overfor Aker med anmodning om utlevering av vevsprøvene til bruk i straffesak. Under henvisning til at det ikke forelå rettslig grunnlag for utlevering avslo Aker begjæringen 5. september 2005. Aker fastholdt at utleveringen ikke kunne finne sted 30. september 2005 etter at påtalemyndigheten hadde gjorde nærmere rede for det rettslige grunnlaget for begjæringen.
(5)Rogaland politidistrikt framsatte 4. oktober 2005 ny begjæring etter straffeprosessloven §§ 203 og 204, jf. § 210 til Stavanger tingrett om utlevering av biologisk materiale fra A. Parallelt klagde politiet 13. oktober 2005 Akers nektelse av frivillig utlevering inn for Sosial- og helsedirektoratet. Direktoratet tok ikke klagen til følge da det ikke var rettslig grunnlag for å utlevere biologisk materiale etter biobankloven § 15 jf. §§ 11–13.
(6)Stavanger tingrett avsa 11. november 2005 kjennelse med slik slutning: ”Begjæringen tas etter dette til følge slik at det i medhold av straffeprosessloven §§ 203 og 204, jfr § 210 besluttes utlevering av sikret biologisk materiale fra materialgiver A, født 000073 -----, død 181004, sikret og oppbevart i biobank ved Aker universitetssykehus ved administrerende direktør, Hulda Gunnlaugsdottir, Trondheimsveien 235, 0514 Oslo, som plikter å vitne i straffesak som for tiden er under behandling ved Stavanger tingrett, Nokas-saken.”
(7)Aker påkjærte tingrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett, som 21. desember 2005 avsa kjennelse med slik slutning: ”1. Rogaland politidistrikts begjæring av 4. oktober 2005 om utleveringspålegg tas ikke til følge. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.”
(8)Påtalemyndigheten har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens lovtolking.
(9)Kjæremålsutvalget har besluttet at kjæremålssaken i sin helhet skal avgjøres av Høyesterett. Justitiarius i Høyesterett har bestemt at partsforhandling skal finne sted etter de regler som gjelder for ankesaker.
(10)Påtalemyndigheten har for Høyesterett kort oppsummert anført:
(11)Lagmannsretten har forstått straffeprosessloven § 210 og § 203 jf. § 204 korrekt når retten har kommet fram til at også biologisk materiale kan kreves beslaglagt eller utlevert såframt besitteren plikter å vitne. Det er også riktig når lagmannsretten har funnet at slikt materiale omfattes av bevisforbudet i § 119, slik at samtykke av den som har krav på hemmelighold normalt kreves. Unntaket i bestemmelsens tredje punktum som gjelder når forklaring trengs for å forebygge at noen uskyldig blir straffet, får ikke anvendelse i denne sak.
(12)Etter biobankloven § 16 gjelder helsepersonellovens bestemmelse om taushetsplikt tilsvarende for alle som oppretter, oppbevarer, bruker eller på annen måte forvalter eller arbeider ved en biobank. Bestemmelsen innebærer at helsepersonellovens regler, herunder § 23 nr. 4 om begrensning i taushetsplikten og § 24 om opplysninger etter en persons død, også får anvendelse for biologisk materiale i biobanker. Når ansatte i biobanken etter disse bestemmelser plikter å forklare seg, medfører dette at biologisk materiale kan kreves utlevert eller beslaglagt etter straffeprosessloven § 210 og § 203 jf. § 204. Lagmannsretten bygger således på feil lovforståelse når retten kom til at helsepersonelloven §§ 23 nr. 4 og 24 bare gjelder taushetsbelagte opplysninger og ikke biologisk materiale.
(13)Aker universitetssykehus HF har for Høyesterett kort oppsummert anført:
(14)Prinsipalt anføres at bevisforbudet følger direkte av straffeprosessloven § 119. Formålet med bestemmelsen er at enhver skal kunne søke legehjelp uten å frykte at dette vil kunne skade ham senere. Dette gjelder også for den som søker lege etter et lovbrudd. Skal formålet realiseres må biologisk materiale som er betrodd helsepersonell, omfattes av bevisforbudet. Dette gjelder også når slikt materiale oppbevares i en biobank. Lagmannsretten har korrekt kommet til at unntaket i tredje ledd ikke får anvendelse.
(15)Biobankloven § 15 om utlevering av biologisk materiale samsvarer med dette. Det kreves kvalifisert samtykke fra giver før utlevering kan finne sted. Andre bestemmelser i biobankloven kan heller ikke forstås slik at det gjøres unntak fra bevisforbudet i straffeprosessloven § 119.
(16)Biobankloven skiller mellom selve det humane biologiske materiale og opplysninger utledet av slikt materiale, jf. særlig § 2 og NOU 2001: 19 side 22 annen spalte og Ot.prp. nr. 56 for 2001–2002 sidene 20–21. Biobankloven § 16 gir helsepersonellovens regler om taushetsplikt tilsvarende anvendelse for alle tilknyttet en biobank. Bestemmelsen tar bare sikte på å utvide personkretsen til andre enn helsepersonell. Den gir ikke helsepersonellovens taushetsregler anvendelse for biologisk materiale. Unntakene i helsepersonelloven § 23 nr. 4 og § 24 får således ikke anvendelse for slikt materiale.
(17)Reelle hensyn underbygger at beslag eller utlevering i straffesak ikke bør finne sted. En utlevering av biologisk materiale gir mottakeren tilgang til langt mer informasjon enn det som er nødvendig for å kartlegge avdødes DNA-profil. Utlevering av slikt materiale kan ikke likestilles med utlevering av dokumenter med opplysninger om biologisk materiale eller ting.
(18)Jeg er kommet til at påtalemyndighetens kjæremål må forkastes.
(19)Innledningsvis bemerkes at kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, hvor Høyesteretts kompetanse er begrenset etter straffeprosessloven § 388 på samme måte som for kjæremålsutvalget. Så langt kjæremålet gjelder lagmannsrettens lovtolking, kan Høyesterett prøve dette, jf. første ledd nr. 3.
(20)Det følger av straffeprosessloven § 203 første punktum jf. § 204 første ledd og § 210 første ledd første punktum at ting som har betydning som bevis, kan beslaglegges eller pålegges utlevert med mindre bevisforbud foreligger eller den som besitter materialet, har rett til å nekte å forklarte seg. Humant biologisk materiale er i utgangspunktet ting eller annet som kan beslaglegges eller kreves utlevert, jf. Rt. 2005 side 1329 avsnittene 21 og 22.
(21)Uten samtykke fra den som har krav på hemmelighold, forbyr straffeprosessloven § 119 første ledd retten å ta imot forklaring av blant annet helsepersonell om noe som er betrodd dem i deres stilling. Bestemmelsen tar sikte på å beskytte enhver, også den som har begått en straffbar handling, mot spredning av opplysninger gitt til helsepersonell.
(22)Bevisforbudet faller bort etter § 119 tredje ledd når forklaring trengs for å forebygge at noen uskyldig straffes. Det faller også bort når helsepersonell etter helsepersonelloven § 23 nr. 4 og § 24 har adgang til å gi forklaring i retten. Retten kan da beslutte beslag etter straffeprosessloven § 203 jf. § 204 eller utlevering etter § 210 av biologisk materiale med mindre annet følger av lov.
(23)Lagmannsretten la til grunn at unntakene fra taushetsplikten i helsepersonelloven §§ 23 nr. 4 og 24 ikke gjelder biologisk materiale. Jeg tar ikke stilling til dette. Uansett er en slik lovforståelse ikke avgjørende for om beslag eller utlevering kan besluttes etter straffeprosessloven.
(24)Spørsmålet om beslag eller utlevering av humant biologisk materiale fra biobank er nærmere regulert i biobankloven § 15. Lagmannsretten uttalte: ”… Biobankloven § 15 regulerer andres tilgang til humant biologisk materiale som oppbevares i en biobank, samt opplysninger som inngår i en forskningsbiobank. Vilkåret for å gi andre tilgang til slikt materiale er at det foreligger samtykke fra materialgiver i samsvar med lovens §§ 11-13, jf § 15 første ledd, første punktum. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at biobankloven § 15 ikke gir hjemmel for utlevering av humant biologisk materiale i biobank i forbindelse med en strafffesak eller annet, med mindre materialgiver samtykker til dette og vilkårene i bestemmelsen for øvrig er tilstede.”
(25)Lagmannsretten la til grunn at avdøde ikke hadde samtykt før han gikk bort.
(26)Jeg slutter meg til lagmannsrettens forståelse av biobankloven § 15. Foranlediget av partenes anførsler for Høyesterett tilføyes:
(27)Biobankloven inneholder ikke bestemmelser om utlevering av biologisk materiale i forbindelse med rettergang. I NOU 2001: 19 om biobanker uttalte biobanklovutvalget at ikke-medisinsk bruk i blant annet straffesaker lå utenfor utvalgets mandat, jf. side 24 annen spalte. Spørsmålet er ikke omtalt i proposisjonen.
(28)Etter min mening må § 15 forstås slik at den gjelder all utlevering av biologisk materiale til andre enten det er til medisinsk bruk, forskning eller under rettergang eller annen ikke- medisinsk bruk. Biobankloven går foran annen lovgivning for så vidt angår oppbevaring, bruk og andres tilgang til biologisk materiale i biobanker, jf. § 3 annet ledd og Ot.prp. nr. 56 for 2001–2002 side 48.
(29)Sterke reelle hensyn tilsier også at humant biologisk materiale som er lagret i biobanker, ikke kan kreves utlevert eller beslaglagt for bruk i rettergang. I NOU 2005: 1 om god forskning – bedre helse er fremmet forslag om ny lov om medisinsk og helsefaglig forskning. Lovutvalget uttalte på side 189 annen spalte at analyseresultater fra biobanker for forskning ikke skal kunne kreves utlevert til forsikringsselskaper, arbeidsgivere eller rettsvesen. Humant biologisk materiale står i en meget spesiell stilling ved at analyser nå, og spesielt i lys av framtidig kunnskap med hittil ukjente metoder, kan gi tilgang til opplysninger om personer, jf. NOU 2005: 1 side 185 annen spalte. Slikt materiale er vesensforskjellig fra helseopplysninger inntatt i dokument eller annet ved at nye opplysninger kan ”hentes ut” av humant biologisk materiale, jf. NOU 2001: 19 om biobanker side 99 første spalte. Behovet for personvern for levende og døde er således spesielt sterkt ved at biologisk materiale kan gi tilgang til bestemte personers gener, sykdommer, lyter og andre egenskaper.
(30)I anledning påtalemyndighetens anførsel om at biobankloven § 16 medfører at helsepersonellovens bestemmelser om taushetsplikt også gjelder for humant biologisk materiale i biobanker, tilføyes at denne bestemmelse bare fastslår at taushetsreglene gjelder for alle som oppretter, oppbevarer, bruker eller på annen måte forvalter eller arbeider ved en biobank. Formålet med bestemmelsen er å utvide virkeområdet for helsepersonelloven til å gjelde andre enn helsepersonell, jf. Ot.prp. nr. 56 for 2001–2002 side 54 annen spalte.
(31)Påtalemyndighetens kjæremål har ikke ført fram. Dersom kjæremålet hadde gått etter tvistemålsloven, ville staten ved justisdepartementet vært pliktig til å dekke motpartens nødvendige saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett etter § 180 første ledd og annet led jf. § 172 første ledd, begge sammenholdt med § 176 første ledd. Straffeprosessloven begrenser ansvaret for saksomkostninger til siktedes omkostninger med sitt forsvar, jf. § 438. Praksis viser at det har vært behov for å dekke nødvendige utgifter til advokat for andre enn siktede i de tilfeller vedkommende har fått en beslutning mot seg eller har måttet forsvare seg mot tvangsinngrep, jf. eksempelvis Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse Rt. 1998 side 1891 med videre henvisninger. Jeg finner at de samme hensyn gjør seg gjeldende her.
(32)Aker har krevd omkostninger for lagmannsrett med 102 000 kroner og for Høyesterett med 202 125 kroner med tillegg av rettsgebyr og avsavnsrente. Beløpet er vesentlig for høyt hensett til de spørsmål kjæremålet reiser og sakens omfang. Jeg finner at de samlede saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett bør settes til 150 000 kroner inklusive merverdiavgift og avsavnsrente beregnet fra fjorten dager etter at lagmannsrettens kjennelse var forkynt primo januar i år. Det er ikke påløpt rettsgebyr for lagmannsretten.
(33)Jeg stemmer for denne
(34)Dommer Oftedal Broch: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(35)Dommer Støle: Likeså.
(36)Dommer Skoghøy: Likeså.
(37)Dommer Lund: Likeså.
(38)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne